Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2013 г. N 02АП-1303/13

г. Киров

27 марта 2013 г.

Дело N А29-8962/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Талановой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Екишева А.Ю.,

представителей ответчика - Головиной Н.В., действующей на основании доверенности от 05.03.2012, Братцевской О.В., действующей на основании доверенности от 02.11.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Екишева Алексея Юрьевича

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.12.2012 по делу N А29-8962/2012, принятое судом в составе судьи Макаровой Л.Ф.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Екишева Алексея Юрьевича (ИНН: 110100565229, ОГРНИП: 304110135200021)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару,

о признании недействительным решения,

установил:

индивидуальный предприниматель Екишев Алексей Юрьевич (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) N 18-08/7 от 18.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Екишев А.Ю. отказался от заявленных требований в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару N 18-08/7 от 18.05.2012 в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафов в сумме 646 рублей 50 копеек, начисления пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 2 895 рублей 47 копеек и наличия обязанности уплатить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 12 593 рубля.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 24.12.2012 Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Производство по делу в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сыктывкару N 18-08/7 от 18.05.2012 в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафов в сумме 646 рублей 50 копеек, начисления пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 2 895 рублей 47 копеек и наличия обязанности уплатить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 12 593 рубля прекращено.

Индивидуальный предприниматель Екишев Алексей Юрьевич с принятым решением суда не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.12.2012 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на абзац 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, Предприниматель считает, что для применения системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли, факт отнесения помещений к стационарной торговой сети значения не имеет, существенным является использование площади в торговой деятельности.

Кроме того, Екишев А.Ю. указывает, что в ходе выездной проверки Инспекцией произведено доначисление налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в результате разделения товара на "крупногабаритный" и "мелкогабаритный". При этом налоговый орган делает вывод о том, что реализация "малогабаритных" товаров через спорные помещения подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, и такой подход признан судом не соответствующим законодательству. Следовательно, оспариваемое решение налогового органа должно быть признано недействительным, как нарушающее права и законные интересы налогоплательщика.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель Екишев А.Ю. поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Екишева А.Ю. по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении Предпринимателем специального режима налогообложения в виде ЕНВД в отношении реализации "крупногабаритных" строительных материалов через помещения, не предназначенные для торговли. Указанное нарушение повлекло неполную уплату в проверяемый период налога по УСНО.

Результаты проверки отражены в акте от 02.04.2012 N 18-08/6 (т. 2 л.д. 10-32).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции принято решение от 18.05.2012 N 18-08/7 о привлечении Екишева А.Ю. к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, доначисленные налоги и пени (т. 1 л.д. 17-89).

При привлечении Екишева А.Ю. к налоговой ответственности, Инспекцией были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, в связи с чем, на основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации размеры штрафов были уменьшены в два раза по сравнению с размером, установленным пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 27.07.2012 N 242-А решение Инспекции от 18.05.2012 N 18-08/7 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 185-192).

Предприниматель не согласился с решением Инспекции и обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что деятельность по продаже материалов, осуществляемая Предпринимателем с использованием спорных объектов, не относится к деятельности, в отношении которой подлежит применению система налогообложения ЕНВД.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в том числе предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории муниципального образования городского округа "Сыктывкар" единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности был введен решением Совета муниципального образования городского округа "Сыктывкар" N 31/11-516 от 23.11.2006 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования городского округа "Сыктывкар".

На территории муниципального образования городского округа "Ухта" система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется на основании решения Совета муниципального образования городского округа "Ухта" N 5 от 21.11.2006 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно пункту 1 статьи 346.28 Кодекса налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктами 1, 3 статьи 346.29 Кодекса установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

При исчисления суммы единого налога в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, физическим показателем, характеризующим данный вид предпринимательской деятельности, если площадь торгового места превышает 5 квадратных метров является площадь торгового места (в квадратных метрах).

Статьей 346.27 Кодекса предусмотрено, что для целей применения главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации "Торговля. Термины и определения, ГОСТ Р 51303-99", утвержденному Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии N 242-ст от 11.08.1999, под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях.

В силу вышеуказанных норм система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении деятельности в сфере розничной торговли может применяться в случае, если место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, расположено в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, к которым относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Вышеуказанный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума N 12364/10 от 15.02.2011 и N 14139/11 от 28.02.2012.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Екишев А.Ю. осуществлял реализацию товаров (строительных материалов, мебельной фурнитуры и др.) через объекты, расположенные по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73 и г. Ухта, ул. Печорская, 36, а также оказывал бытовые услуги населению и в отношении указанных видов деятельности исчислял и уплачивал единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В отношении видов деятельности, не подпадающих под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, предприниматель с 01.01.2005 применяет упрощенную систему налогообложения, с объектом налогообложения - доходы (т. 11 л.д. 98-100).

При исчислении единого налога на вмененный доход за 3, 4 кварталы 2008 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 года Предприниматель исходил из того, что при осуществлении деятельности им использовались объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (площадью 8 кв. м, с 01.01.2010 - 15 кв. м в г. Сыктывкаре и 6 кв. м в г. Ухте), и применял физический показатель "площадь торгового зала в квадратных метрах", базовую доходность 1 800 рублей в месяц и корректирующий коэффициент базовой доходности К2, учитывающий особенности ведения деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, имеющие торговые залы 0,56.

Для осуществления деятельности по реализации товаров Екишев А.Ю. арендовал помещения, расположенные по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная,73 и г. Ухта, ул. Печорская, 36.

01.07.2008 между ООО "Торговый дом "Сыктывкар" (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Екишевым А.Ю. (арендатор) заключен договор на аренду нежилого помещения N 1, согласно которого арендодатель предоставляет, а арендатор получает в пользование нежилое помещение общей площадью 8 кв. м под офис (магазин), расположенное по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73 (т. 3 л.д. 97).

В пункте 2.1 договора указано, что помещение представляет собой небольшое торговое помещение, оборудовано электрическими сетями.

В связи с тем, что собственник здания по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, предоставил помещения в здании в аренду ООО "Визит", с 01.09.2008 предприниматель Екишев А.Ю. (субарендатор) использовал помещение в указанном здании на основании договора аренды, заключенного с ООО "Визит" (арендатор). По условиям указанного договора арендатор предоставляет в субаренду под магазин непродовольственных товаров нежилое помещение общей площадью 8 кв. м, представляющее собой кабинет с размерами 3 м х 2,6 м (т. 3 л.д. 98, 99).

12.01.2009 между ООО "Визит" (арендатор) и предпринимателем Екишевым А.Ю. (субарендатор) был заключен договор, в соответствии с которым арендатор предоставляет в субаренду, а субарендатор получает в пользование расположенные по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, нежилое помещение: площадью 8 кв. м под магазин непродовольственных товаров и гараж площадью 20 кв. м (т. 3 л.д. 100-101).

01.04.2010 между ООО "Визит" (арендатор) и предпринимателем Екишевым А.Ю. (субарендатор) был заключен договор, согласно которого субарендатор получает в пользование расположенные по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, нежилое помещение под офис (магазин) общей площадью 15 кв. м (т. 3 л.д. 102).

Согласно техническому паспорту здание, расположенное по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73/1, представляет собой административно-бытовой корпус общей площадью 81,2 кв. м; в здании имеются восемь помещений: два кабинета (15,8 кв. м и 8,4 кв. м) тамбур (3,3 кв. м), коридор (13,8 кв. м), бытовка (14,8 кв. м), кладовая (3,7 кв. м), туалет (3,7 кв. м) и гараж (17,7 кв. м) т. 3 л.д. 115-119).

01.05.2008 между индивидуальным предпринимателем (арендатор) и ООО "Истейт" (арендодатель) заключен договор N 9, согласно которого арендодатель обязался предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование объект, расположенный по адресу: г. Ухта, ул. Печорская, 36 N 141 площадью 5,7 кв. м под магазин, N 38, N 142 общей площадью 33,9 кв. м под склад. Общая площадь, сдаваемая в аренду, составляет 39,6 кв. м (т. 3 л.д. 103-108).

Согласно свидетельству о государственной регистрации права собственности серия 11АА N 475394, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Республике Коми 12.07.2007, и техническому паспорту здание, расположенное по адресу: г. Ухта, ул. Печорская, 36, представляет собой одноэтажное здание с антресольным этажом; объект является производственным корпусом общей площадью 14 940,1 кв. м, часть которого площадью 9 869,4 кв. м принадлежит ООО "Истейт"; помещения с назначением "торговое" в здании отсутствуют (т. 3 л.д. 120-127).

Согласно технического паспорта помещения, арендуемые в проверяемом периоде предпринимателем Екишевым А.Ю., имели следующее назначение:

N 38 - коридор площадью 8 кв. м (размеры 2,5 м х 3,18 м, через помещение обеспечивался проход из коридора, проходящего через весь корпус, в иные помещения);

N 141 - подсобное помещение площадью 5,7 кв. м (размеры 1,99 м х 2,87 м);

N 142 -слесарное помещение площадью 11,4 кв. м (размеры 3,92 м х 2,92 м).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что помещения расположенные по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73 и г. Ухта, ул. Печорская, 36 не предназначены для ведения торговли.

В ходе выездной налоговой проверки на основании представленных налогоплательщиком сведений об ассортименте реализуемых товаров, а также документов, подтверждающих приобретение товаров для дальнейшей реализации, Инспекцией было установлено, что предприниматель Екишев А.Ю. в проверяемом периоде осуществлял реализацию мебельной фурнитуры, столешниц, зеркал, стекла, метизной продукции (гвозди, саморезы, шурупы и т.д.), фанеры, ЛДСП, ДВП, строганного погонажа (плинтус, вагонка, доска пола, наличник и т.д.), пиломатериалов (брусок, доска и т.д.), утеплителей, пенопласта, пленки и др.

Учитывая ассортимент реализуемых товаров, площади арендуемых помещений, расположенных по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73 (8,4 кв. м до 31.03.2010, 15 кв. м - с 01.04.2010 и 17,7 кв. м с 12.01.2009 по 31.03.2010) и г. Ухта, ул. Печорская, 36 (N 141, 142 общей площадью 17,1 кв. м, помещение N 38 находилось обособленно и представляло собой проходной коридор, который не мог быть использован для реализации товаров), не позволяли организовать рабочее место продавца и обеспечить выкладку товаров таким образом, чтобы покупатели могли ознакомиться с ассортиментом реализуемых товаров, и их хранение.

Согласно объяснений Предпринимателя, данных в ходе проверки, режим работы объектов организации торговли в 2008, 2009, 2010 годах был произвольный: до 8 часов в день без определенного графика.

По данным налогового органа, в проверяемом периоде у предпринимателя Екишева А.Ю. трудовые договоры с работниками отсутствовали (сведения о доходах физических лиц по форме N 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись).

Из протокола допроса Екишева А.Ю. от 01.11.2011 N 2 следует, что денежные расчеты за реализуемые товары с пробитием кассовых чеков осуществлялись им лично (т. 4 л.д. 2-5).

Журналы регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно - кассовых машин, работающих без кассира - операциониста (по контрольно-кассовым машинам, установленным как в г. Сыктывкаре, так и в г. Ухте) заполнены лично предпринимателем (т. 5 л.д. 142-174).

В материалах дела имеются показания физических лиц, которым предприниматель Екишев А.Ю. оказывал услуги по ремонту жилых помещений (Булатова Евгения Викторовича, Александровой Валентины Николаевны, Есюниной Нины Александровны, Радченко Татьяны Александровны, Фирсова Игоря Андреевича, Краснухиной Елены Ивановны, Гаевой Веры Васильевны), из которых следует, что Екишев А.Ю. лично участвовал в выполнении ремонтных работ, ремонтные работы, в том числе, производились с использованием материалов приобретенных у индивидуального предпринимателя Екишева А.Ю. (т. 4 л.д. 32-37, 41-55).

Из протокола допроса Екишева А.Ю. от 02.12.2011 N 5 следует, что его поручения как индивидуального предпринимателя (загрузка товара, отгрузка, доставка покупателям, передача денег и т.д.) выполняли Нефедов Сергей, Потрясаев Олег, Башев Павел (г. Ухта), Рымаков Сергей, Мясников Иван, Чирков Валерий (г. Сыктывкар).

В то же время наличие у предпринимателя трудовых отношений или отношений, основанных на договорах гражданско-правового характера, с указанными лицами (за исключением Нефедова) налоговым органом не установлено.

06.06.2005 между Администрацией муниципального образования "Город Сыктывкар" (арендодатель) и предпринимателем Екишевым А.Ю. был заключен договор аренды N 01/05-600Г, по условиям которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду из земель поселений земельный участок площадью 1350 кв. м по адресу: г. Сыктывкар, ул. Зои Космодемьянской для реконструкции здания котельной и гаража под помещение для хозяйственных целей (т. 3 л.д. 95, 96).

09.09.2010 между этими же лицами был заключен договор аренды этого же земельного участка на срок до 12.05.2013 (т. 3 л.д. 94).

Инспекцией установлено, что на указанном земельном участке располагался склад площадью 300 кв. м, а также контейнеры общей площадью около 100 кв. м, что подтвердил предприниматель при допросе его в качестве свидетеля (протокол допроса свидетеля N 2 от 01.11.2011, т. 4 л.д. 2-5).

По данным налогового органа, Екишев А.Ю. в проверяемом периоде являлся единственным участником и руководителем ООО "Строитель", которое также осуществляло деятельность по реализации мебельной фурнитуры, столешниц, зеркал, стекла, метизной продукции, фанеры, ЛДСП, ДВП, строганного погонажа, пиломатериалов, утеплителей и др., имело работников и использовало помещения, расположенные по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73/3 и г. Ухта, Печорская, 36, применяя при этом общеустановленную систему налогообложения.

Из протоколов допроса Екишева А.Ю. N 2 от 01.11.2011, N 5 от 02.12.2011, N 6 от 01.02.2012 (т. 4 л.д. 2-13) следует, что офис ООО "Строитель" находился по адресу: г. Сыктывкар, ул. Школьная, 29; до марта 2008 года ООО "Строитель" использовало склад, расположенный по адресу: г. Сыктывкар, ул. Зои Космодемьянской, 23, с апреля 2008 года ООО "Строитель" использует склад, расположенный по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73/3, а помещение по адресу: г. Сыктывкар, ул. Зои Космодемьянской, 23, с апреля 2008 года используется им как индивидуальным предпринимателем.

В здании по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, в 2008 году Предприниматель арендовал кабинет площадью 8 кв. м, в 2010 году - кабинет большей площади. В кабинете площадью 8 кв. м находился стол, компьютер, небольшой стеллаж для документов, образцы реализуемой продукции и небольшие остатки товаров; в кабинете площадью 15 кв. м находилось 2 стола, небольшой столик, выставочные стенды, образцы реализуемой продукции и товарные остатки. В помещениях также находился кассовый аппарат.

В этом же здании находился арендуемый гараж, где хранились реализуемые товары.

Покупатели могли ознакомиться с ассортиментом реализуемых товаров по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, и г. Ухта, ул. Печорская, 36.

Покупатели в большей части для получения информации о наличии товара и цене звонили по телефону; по телефону согласовывалось также время и место встречи. Местом встречи могло быть как помещение по ул. Северная, 73, так и по ул. Зои Космодемьянской, 23, а также любое место в городе. При встрече физическое лицо либо изъявляло желание купить товар, либо нет. В случае, если человек решил приобрести товар, оговаривались объемы, сортность, количество товара и условия доставки. Оплата товара происходила как в помещении по ул. Северная, 73, так и по месту доставки товара. Передача товара осуществлялась по ул. Северная, 73, ул. Зои Космодемьянской, 23 или в месте, указанном покупателем.

С целью поиска покупателей предприниматель давал объявления в газетах "Все для Вас", "Из рук в руки", "Мир Коми", "Стройка"; иногда сам находил покупателей через рубрику "куплю" в газетах.

Аналогичные пояснения были даны предпринимателем относительно деятельности по реализации товаров в г. Ухте.

В ходе проверки Инспекцией были проведены допросы работников организаций, приобретавших товары у предпринимателя Екишева А.Ю.

Из протокола допроса Беляева М.В. от 23.01.2012 N 2 следует, что являясь работником ООО "Ресант", он приобретал у предпринимателя Екишева А.Ю. строительные материалы для нужд указанной организации; наличие интересующего товара, а также время, когда нужно подъехать за товаром, согласовывалось по телефону; в назначенное время в согласованном месте его ожидал либо сам предприниматель, либо его работники; отгрузка товаров производилась из помещения, расположенного во дворе школы N 33 по ул. Банбана, рядом с магазином "Ассорти" (помещения по ул. Зои Космодемьянской); в машину товар загружали грузчики предпринимателя. Характеризуя помещение, из которого производилась отгрузка товара, свидетель указал на то, что оно представляет собой кирпичное одноэтажное здание с недостроенным вторым этажом. Согласно показаниям свидетеля, ООО "Ресант" также приобретало товары за наличный расчет у ООО "Строитель"; при этом вывоз товаров осуществлялся из ангара по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73, кассовый чек пробивался в бытовом помещении, расположенном возле входа в ангар (т. 4 л.д. 17-19).

На получение товара со склада по ул. Северной, указал и свидетель Пасынков Сергей Михайлович (протокол допроса свидетеля N 1 от 23.01.2012), который по заявкам ООО "Химторг" в 2009, 2010 годах иногда получал у продавцов товары и осуществлял их доставку; по утверждению свидетеля, товар в машину загружали грузчики на базе "Строитель"; при этом пояснить, кто в документах был указан в качестве продавца товаров, свидетель не смог (т. 4 л.д. 14-16).

Из протокола допроса Майбуровой С.Ю. (ООО "АРТСтрой) от 23.01.2012 N 4 следует, что отгрузка товара производилась после предварительного согласования по телефону со склада, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Зои Космодемьянской, 23 (т. 4 л.д. 23-25).

Допрошенный в качестве свидетеля Товмасян Армен Рубикович - генеральный директор ООО "Артстройсервис" (протокол допроса свидетеля N 5 от 27.01.2012) сообщил, что отгрузка товара (фанера) производилась после согласования по телефону ассортимента и времени отгрузки со склада в Лесозаводе (склад за магазином "Ассорти" на конечной остановке автобуса, рядом расположена школа); в помещении хранились стройматериалы, фанера; документы оформлялись в помещении, находящемся за Кочпонским детским домом (при въезде на базу первое здание слева). Комната, в которой оформлялись документы, небольшая, больше похожа на офисное помещение (имелся стол, компьютер) т. 4 л.д. 26-28).

Согласно показаниям Фирсова Игоря Андреевича (протокол допроса свидетеля N 13 от 24.02.2012), которому предприниматель Екишев А.Ю. в 2008 году оказывал услуги по ремонту квартиры, оформление документов производилось в помещении, представлявшем собой кабинет, в котором находился стол, стул, компьютер, шкаф для документов. По мнению свидетеля, помещение являлось офисным и не было похоже на магазин (т. 4 л.д. 47-49).

Из протокола осмотра помещения от 04.08.2011 N 368, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная,73 следует, что в арендуемом помещении площадью 8 кв.м находится рабочее место (стол, стул), образцы товаров; в арендуемом помещении площадью 15 кв.м расположенном при въезде на базу также находится рабочее место и образцы продукции (т. 3 л.д. 161-162).

Из протокола осмотра помещения от 28.10.2011 N 1, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73/3, арендуемого ООО "Строитель" следует, что данное помещение представляет собой ангар-склад, над входом имеется вывеска с наименованием фирмы и ассортиментом, реализуемого товара, в ангаре расположены стеллажи с товаром (т. 3 л.д. 128-130).

Из протокола осмотра помещения от 12.08.2011 N 60, расположенного по адресу: г. Ухта, ул. Печорская,36 следует, что в арендуемом помещении площадью 8 кв.м размещен товар, на котором имеются ценники, в помещении установлена контрольно-кассовая техника (т. 3 л.д. 164-165).

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что арендуемые помещения, расположенные по адресам: г. Сыктывкар, ул. Северная, 73 и г. Ухта, ул. Печорская, 36 фактически являлись офисными помещениями, которые использовались для оформления документов; арендуемые помещения не имели специального оборудования, а также в них отсутствовали складские помещения; при реализации товара покупателю отгрузка товара производилась со склада расположенного вне места организации торговли.

Из представленных в материалы дела договоров аренды используемых предпринимателем нежилых помещений, протоколов осмотра помещений, свидетельских показаний следует, что спорные помещения находятся в непредназначенных для торговли зданиях. Таким образом, помещения, арендуемые налогоплательщиком, не могут быть отнесены к объектам стационарной торговой сети.

При указанных обстоятельствах, деятельность по продаже материалов, осуществляемая предпринимателем с использованием спорных объектов, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в статье 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Довод Предпринимателя, со ссылкой на представленный в материалы дела расчет (т. 11 л.д. 1) о том, что Инспекцией неверно определена сумма дохода, отклоняется апелляционной инстанцией по следующим основаниям.

Как следует из расчета представленного Предпринимателем, при определении суммы дохода в него включен как крупногабаритный, так и мелкогабаритный товар. Между тем, решением налогового органа от 18.05.2012 N 18-08/7 налогоплательщику доначислен налог по УСНО исходя из реализации крупногабаритного товара, на основании данных кассовой книги, приходных кассовых ордеров и журналов регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно - кассовых машин, работающих без кассира - операциониста. Кроме того, налоговым органом учтены возражения налогоплательщика в части определения дохода по малогабаритному товару и общей суммы понесенных расходов.

Доказательств подтверждающих обоснованность представленного расчета Предпринимателем в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Предпринимателя о том, что оспариваемое решение налогового органа должно быть признано недействительным, как нарушающее права и законные интересы налогоплательщика, по следующим основаниям.

Как следует из решения от 18.05.2012 N 18-08/7 основанием доначисления налога по УСНО явился вывод Инспекции о том, что арендуемые Предпринимателем объекты находятся в не предназначенных для торговли административно-бытовом здании и производственном корпусе и не являются объектами стационарной торговой сети (т. 1 л.д. 38).

В дополнении к отзыву (т. 11 л.д. 39, 40) со ссылкой на решение Управления ответчиком также указано на то, что арендуемые предпринимателем помещения не являются объектами стационарной торговой сети.

В решении Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 27.07.2012 N 242-А со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12364/10 от 15.02.2011 указано, что арендуемые предпринимателем спорные нежилые помещения находились в не предназначенных для торговли административно-бытовых (производственных) зданиях, помещениях которые не могут быть отнесены к торговым объектам стационарной торговой сети.

В то же время признав, что спорные объекты не являются торговыми объектами, Управление делает вывод о том, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не подлежит применению только в части реализации через спорные помещения стройматериалов и иных крупногабаритных товаров.

Указанный подход, в целях определения правильности применяемой налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД, обоснованно признан судом первой не основанным на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.14 Кодекса объектом налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.

Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

При применении Екишевым А.Ю. системы налогообложения по УСНО выбран объект налогообложения - доходы.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 Налогового кодекса РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Пунктами 1, 2 статьи 249 налогового кодекса РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В ходе выездной налоговой проверки размер выручки был определен на основании кассовой книги, приходных кассовых ордеров и журналов регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно - кассовых машин, работающих без кассира - операциониста, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Сумма выручки, которая по результатам проверки была включена в налоговую базу по УСНО, не превышает размер фактически полученной предпринимателем наличной денежной выручки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что размер определенных Инспекцией налоговых обязательств по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО, не превышает размер реальных налоговых обязательств налогоплательщика.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 24.12.2012 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой заявителем уплачена государственная пошлина в размере 100 рублей по чеку-ордеру от 23.01.2013.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 24.12.2012 по делу N А29-8962/2012 в оспариваемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Екишева Алексея Юрьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных