Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 08АП-648/13

город Омск

02 апреля 2013 г.

Дело N А70-470/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.

судей Семёновой Т.П., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-648/2013) общества с ограниченной ответственностью "Ромист" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2012 года по делу N А70-470/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Ромист" (ОГРН 1067203266217, ИНН 7224032562) к Администрации Тюменского муниципального района (ОГРН 1067203000281, ИНН 7204095797), третьи лица: Муниципальное унитарное предприятие "Служба заказчика Тюменского района", общество с ограниченной ответственностью "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" о расторжении муниципального контракта N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.2011 и взыскании задолженности в размере 29 551 518, 87 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ромист" - представитель Мурзинцев А.И. (по доверенности от 07.03.2013 сроком на 1 год), представитель Кичеров Е.Н. (по доверенности от 07.03.2013 сроком на 1 год);

от Администрации Тюменского муниципального района - представитель Прохоренко Л.З. (по доверенности N 106 от 17.12.2012 сроком действия на 1 год);

от Муниципального унитарного предприятия "Служба заказчика Тюменского района" - представитель не явился, извещено;

от ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" - представитель не явился, извещено.

установил:

ООО "Ромист" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к МУ Администрации Тюменского муниципального района о расторжении муниципального контракта N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.2011 и взыскании задолженности за выполненные работы в размере 29 551 518,87 рублей.

Определением суда от 27.02.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района".

Определением суда от 16.04.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия".

В ходе рассмотрения настоящего спора по делу была проведена судебная экспертиза.

Решением от 04.12.2012 по делу N А70-470/2012 Арбитражный суд Тюменской области оставил без рассмотрения иск в части требования о расторжении муниципального контракта N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.2011. В удовлетворении остальной части иска отказал. Возвратил ООО "Ромист" из федерального бюджета 4 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Ромист" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, просит решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании долга отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в указанной части.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Ромист" указывает, что муниципальным и техническим заказчиками были согласованы изменения в проектную документацию, дополнительные работы. Ответчик не согласовал возможность, не предоставил технические условия подключения объекта к электрическим сетям, в связи с чем, подрядчик не смог выполнить пусконаладочные работы. Ответчик нарушил свои обязательства по контракту, необоснованно отказался от приемки работ и их оплаты.

Ответчиком не доказана обязанность истца выполнять работы по контракту в соответствии со вторым или третьим комплектом экземпляров проектной документации. Также ответчиком не доказано, что истцом работы были выполнены с существенными замечаниями, которые не могут быть устранены и исключают дальнейшее использование объекта.

Податель жалобы считает, что выводы суда противоречивы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом не дана правовая оценка доказательствам, представленным подрядчиком, и обстоятельствам дела, которые имеют отношение для полного и всестороннего рассмотрения дела по существу.

В материалах дела имеется акт приема-передачи проектно-сметной документации от 04.02.2011 по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района", согласно которому истец принял от МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" проектно-сметную документацию.

Считает, что материалами дела в полной мере подтверждается, что проектно-сметная документация (далее ПСД), представленная истцом, получена именно от технического заказчика, соответствует требованиям нормативных технических документов, строительных норм и правил, требованиям промышленной безопасности. Объект, построенный истцом, соответствует представленной истцом ПСД по функциональному назначению.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка обстоятельствам, подтверждающим согласование земельного участка. Утверждает, что земельный участок был согласован между муниципальным заказчиком и главой муниципального образования п. Винзили. В представленной истцом ПСД отсутствуют расхождения относительно расположения строящегося объекта на земельном участке. В ПСД имелось два плана земельных участков, один из которых был надлежащим образом согласован, второй - не согласован. Истец руководствовался утвержденной схемой. До производства строительно-монтажных работ стороны согласовали земельный участок и на нем подрядная организация исполнила свои обязательства в соответствии с условиями контракта, получив разрешения на проведение земляных работ и разрешения Департамента лесного хозяйства. О готовности к сдаче работ муниципальный заказчик был извещен, однако не исполнил своевременно свою обязанность по организации приемки выполненных работ, доказательств обоснованности отказа от подписания акта приемки работ не представил.

После выполнения строительно-монтажных работ подрядчиком не были выполнены пуско-наладочные работы как невозможные, поскольку муниципальный заказчик не согласовал возможность подключения объекта к электрическим сетям и не предоставил технические условия для подключения объекта строительства к электрическим сетям. В отношении работ по внешнему электроснабжению указал те же причины невыполнения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ООО "Ромист" поступило ходатайство о допросе в качестве свидетеля Южакова С.В. по мотиву отклонения этого ходатайства судом первой инстанции.

Указанное ходатайство было удовлетворено судом апелляционной инстанции в заседании, продолженном после перерыва. Южаков С.В., предупрежденный об уголовной ответственности, дал показания в заседании суда апелляционной инстанции.

Свидетель показал, что в период выполнения истцом работ являлся заместителем руководителя МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района", фактически выполнявшего функции технического заказчика на объекте с момента заключения муниципального контракта между истцом и ответчиком. По устному распоряжению своего руководителя регулярно присутствовал на объекте, наблюдал за ходом производства работ, о чем имеются его подписи в журналах производства работ. Полагает, что объект построен на согласованном Администрацией земельном участке. Первоначальное расположение участка было изменено с целью выноса за пределы земель лесного фонда. Акты по форме КС-2 и акты скрытых работ не подписывал, поскольку не был утвержден инженером для данного объекта. Относительно актов КС-2 пояснил, что они со стороны заказчиков не подписывались, поскольку было мнение, что они подлежат подписанию после окончания строительства в целом.

Показания свидетеля зафиксированы в аудиопротоколе судебного заседания, записанного на материальном носителе, приобщенном к материалам дела.

Судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела приобщена копия трудовой книжки Южакова С.В.

Администрацией Тюменского муниципального района представлены письменные пояснения относительно показаний свидетеля Южакова С.В., которые приобщены к материалам дела.

От ООО "Ромист" поступили письменные пояснения по делу.

От Администрации Тюменского муниципального района поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых ответчик просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы стороны не отрицали, что цена контракта является твердой, истцом работы по внешнему электроснабжению и пусконаладочным работам не выполнены.

Их невыполнение истец объяснил невозможностью по причине отсутствия технических условий подключения к электрическим сетям (что находится в ведении заказчика и обязанностью подрядчика не является).

С целью установления стоимости работ по внешнему энергоснабжению и пусконаладочным работам в составе контрактной цены ООО "Ромист" представило:

- расчет стоимости выполнения работ по электроснабжению (ЛСР N 10),

- расчет стоимости пусконаладочных работ на объекте (ЛСР N 11), выполненный ООО "Ромист";

от Администрации поступило ходатайство о приобщении к материалам делам следующих документов:

1) Локально-сметный расчет N 10 "Внешнее электроснабжение" на сумму 328 652,87 рубля в ценах 1 кв.2011;

2) Локально-сметный расчет N 10 "Внешнее электроснабжение" на сумму 336 832,74 рубля в ценах 4 кв.2011;

3) Локально-сметный расчет N 11 "Пуско-наладочные работы" на сумму 637 738,95 рублей в ценах 1 кв. 2011;

4) Локально-сметный расчет N 11 "Пуско-наладочные работы" на сумму 704 723,31 рубля в ценах 4 кв. 2011;

5) Приказ Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области от 14.01.2011 N 06-од "Об утверждении предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на первый квартал 2011 года";

6) Приказ Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области от 20.10.2011 N 678-од "Об утверждении предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на четвертый квартал 2011 года".

Представитель Администрации пояснил, что сметы рассчитаны по "Методике определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области", коэффициенты утверждены приказом Главным управлением строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области.

Истец возражений относительно сумм, указанных в представленных Администрацией локально-сметных расчетах, не заявил.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора и оценки представленных документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции приобщил обозначенные выше документы к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ромист" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель Администрации Тюменского муниципального района просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражения относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступили, суд апелляционной инстанции не проверяет его в части оставления без рассмотрения требования о расторжении контракта (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению в обжалуемой части, исходя из следующего.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

17.01.2011 между Администрацией Тюменского муниципального района (муниципальный заказчик) и ООО "Ромист" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N SBR 1011250293-00029650-01, в соответствии с которым, подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района" (далее по тексту - работы), в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), муниципальный заказчик обязался оплатить работы, принятые техническим заказчиком в соответствии с заявкой технического заказчика (том 1 л.д. 32).

Названный контракт предусматривает также права и обязанности технического заказчика, который не является стороной муниципального контракта, однако в соответствии с п. 1.3 контракта, муниципальный заказчик обязался передать функции технического надзора и строительного контроля иной специализированной организации, именуемой в дальнейшем "технический заказчик", о чем заключить с последней договор (контракт) на оказание услуг по выполнению функций технического заказчика. Кроме того, контракт содержит указание на то, что права и обязанности технического заказчика предусмотрены рассматриваемым контрактом, а муниципальный заказчик должен сообщить подрядчику до начала выполнения работ по контракту о лице, которое будет являться техническим заказчиком, путем направления уведомления.

Согласно п. 3.1 контракта, цена контракта составляет 26 865 000 рублей.

Порядок расчетов определен сторонами в п. 3.2. договора, согласно которому оплата за фактический объем выполненных работ осуществляется муниципальным заказчиком после их приемки техническим заказчиком на основании заявки технического заказчика в течение 10 банковских дней, на основании представленных подрядчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, сметы на выполненные работы, согласованной с муниципальным заказчиком, счетов-фактур, счетов на оплату.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 2.1 контракта: с момента заключения контракта до 01.08.2011 в соответствии с графиком выполнения работ (приложением N 2).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

С учетом условий заключенного государственного контракта N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.2011 между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о подряде, с учетом норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании части 1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент заключения.

Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, положения, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор подряда является заключенным.

Существенные условия договора (о предмете и сроках выполнения работ) сторонами согласованы, стороны к исполнению договора приступили, разногласий между сторонами по предмету и иным существенным условиям договора до возникновения настоящего спора между сторонами не возникало.

Согласно п. 3.1 контракта, цена контракта составляет 26 865 000 рублей.

В соответствии с пунктом 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и сметой (статьи 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации), положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и условиями муниципального контракта.

Проектная документация подрядчику была передана 04.02.2011 по акту приема-передачи.

Согласно статье 720 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В соответствии с положениями статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со статьей 749 ГК РФ, заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано в пункте 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение фактического выполнения работ истцом представлены: акты о приемке выполненных работ N 1-17 от 16.12.2011 и справку о стоимости выполненных работ N 1 от 16.12.2011 на сумму 29 551 518,87 рублей, подписанные истцом в одностороннем порядке (том 1 л.д. 37-127),

- акт N 18 смонтированного оборудования от 16.12.2011, подписанный истцом в одностороннем порядке (том 1 л.д. 128-131),

- счета-фактуры, товарные накладные (том 1 л.д. 132-150, том 2 л.д. 1-52), реестр выполненных работ от 16.12.2011, составленные и подписанные истцом в одностороннем порядке (том 2 л.д. 53).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

07.10.2011 истец вручил МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" письмо N 146 от 07.10.2011 с просьбой направить представителя на котельную по ул. Вокзальная в п. Винзили для принятия строительно-монтажных работ (том 2 л.д. 77). Аналогичное письмо N 147 от 07.10.2011 с просьбой направить представителя для принятия работ истец направил ответчику (том 2 л.д. 78).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, выполнив работы по договору, 19.12.2011 вручил ответчику акты приемки выполненных работ формы КС-2, акт N 18, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, копии счетов-фактур, накладных, исполнительно-техническую документацию, акт законченного строительством объекта, акт передачи котельной, акты проведенных работ с просьбой рассмотреть и подписать акты (том 2 л.д. 81-83).

18.01.2012 истец представил ответчику претензию N 1 от 17.01.2012, в которой указал на допущенные ответчиком нарушения принятых на себя обязательств и потребовал в течение трех дней с даты получения претензии принять объект на баланс, подписать документы, направленные с письмом N 168 от 19.12.2011 и оплатить задолженность (том 2 л.д. 84-87).

18.01.2012 истец вручил акты приемки выполненных работ формы КС-2, акт N 18, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, копии счетов-фактур, накладных, исполнительно-техническую документацию, акт законченного строительством объекта, акт передачи котельной, акты проведенных работ третьему лицу, МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района", с письмом N 2 от 18.01.2012 (том 2 л.д. 88-89).

Данные обстоятельства подтверждают факт предъявления выполненных работ к приемке и возникновение обязпанности заказчика приступить к приемке и оплате выполненных работ.

Пунктом п. 3.2. договора обязательство по оплате не поставлено в зависимость от ввода объекта в эксплуатацию и не исключает права подрядчика предъявлять к приемке по соответствующему акту работы по мере их выполнения с возникновением обязанности по приемке и оплате.

01.02.2012 ответчик направил истцу письмо N 02/00718 от 31.01.2012 об отказе в приемке работ, в котором указал, что по завершению проверки полученных от подрядчика актов приемки работ на сумму 30 529 172,47 рублей технический заказчик направил истцу письмо N 81 от 25.01.2012 с указанием выявленных нарушений, которые выразились в отступлении от технического задания к контракту, работы выполнены истцом ненадлежащим образом, что исключает возможность использования их результата в указанных в контракте целях (том 2 л.д. 148-150). Данное письмо содержит также просьбу заказчика выполнить работы, предусмотренные контрактом, в полном соответствии с техническим заданием, направить полный пакет подтверждающих документов техническому заказчику.

03.02.2012 представителями МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" был составлен акт об отказе от подписи, которым зафиксировано, что представитель ООО "Ромист", участвовавший с 01 по 03 февраля 2012 года в комиссионном осмотре и замерах строительно-монтажных работ на объекте, в присутствии которого были составлены акты N 1, 2, 3 контрольных осмотров выполненных истцом работ, отказался от подписи акта N 2, а также от предоставления возражений на него (том 2 л.д. 140). На данном акте представитель истца сделал отметку о том, что акты N 1, 2 были представлены ему в виде копии 03.02.2012, акт N 3 не был представлен, оригинал акта N 2 не получал.

Письмом N 02/01052 от 09.02.2012 ответчик в ответ на письмо истца N 11 от 02.02.2012 сообщил, что истцом нарушено производство выполнения работ в целом, фотографии скрытых работ не могут служить доказательством соблюдения порядка сдачи и приемки скрытых работ, в связи с чем, скрытые работы не могут быть приняты к приемке (том 3 л.д. 2-5).

Письмом N 02/01134 от 13.02.2012 ответчик предложил истцу в соответствии с установленным порядком освидетельствования скрытых работ и условиями контракта представить график вскрытия работ техническому заказчику (МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района"), осуществляющему свои полномочия на основании муниципального контракта N 321/11 от 19.08.2011 (том 3 л.д. 6-9).

Между тем, на данные обстоятельства заказчик ссылается неправомерно, поскольку контроль за ходом строительства, в соответствии с условиями контракта был возложен на технического заказчика, которого определяет муниципальный заказчик. Фактически представитель технического заказчика осуществлял контроль за ходом производства работ. Никакой иной технический заказчик муниципальным заказчиком не назначался, соответствующая кандидатура не была доведена до подрядчика. Оснований не воспринимать в таком качестве заместителя руководителя МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" у подрядчика не имелось.

О противоправности поведения этого должностного лица (например, деятельности вопреки воле своего работодателя) никаких доказательств не имеется.

Несвоевременное оформление договорных отношений между муниципальным и техническим заказчиком и связанные с этим неблагоприятные последствия не могут быть поставлены в вину подрядчику и использоваться в качестве основания для уклонения от оплаты работ.

Неоформление документов на скрытые работы в ходе строительства по изложенным выше причинам не должно являться основанием для понуждения к разрушению результатов работ без достаточных причин сомневаться в качестве строительных работ.

В ответ на претензию N 1 от 17.01.2012 ответчик письмом N 02/00834 от 02.02.2012 с претензией истца не согласился, сообщил, что работы выполнены подрядчиком с существенными отклонениями от проектно-сметной документации (шифр 113-01-08) и не могут быть приняты, поскольку исключают возможность использования результата в указанных в контракте целях (том 3 л.д. 10-14). В данном ответе заказчик указал подрядчику на то, что мощность котельной в соответствии с техническим заданием должна составлять 10-12 мВт, однако фактически истцом построена котельная мощностью 8,4 мВт. Кроме того, истцом самостоятельно изменено место расположения котельной по сравнению с технической документацией. Также ответчик указал, что в соответствии с п. 3.2 контракта, оплата по контракту осуществляется за фактический объем выполненных работ после предоставления необходимой документации, в том числе смет, согласованных с муниципальным заказчиком, однако подрядчиком не соблюден порядок сдачи и приемки работ, требуемые документы техническому заказчику не направлены, смета на выполненные работы, согласованная муниципальным заказчиком, отсутствует.

25.01.2012 техническим заказчиком был составлен акт N 1 контрольного осмотра выполненных истцом работ, в котором зафиксировано, что техническим заданием к контракту N SBR 1011250293-00029650-01 предусмотрено выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" шифр 113-01-08, по данному проекту получено отрицательное заключение государственной экспертизы проектной документации. Предъявленное окончательное выполнение работ без пусконаладочных работ при визуальном осмотре видимой части соответствует фактически выполненным работам, скрытые работы истцом к осмотру не подготовлены. Предъявленная исполнительная документация соответствует произведенным работам. Работы, выполненные истцом, не соответствуют техническому заданию, сметным расчетам, которые являются неотъемлемой частью муниципального контракта N SBR 1011250293-00029650-01, работы выполнены с существенным отклонением от проекта ООО "ПКФ "Тюменьстройиндустрия" шифр 113-01-08. На момент освидетельствования работ 25.01.2012 ни муниципальному, ни техническому заказчикам не предъявлена откорректированная проектно-сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы (том 4 л.д. 26-28).

Между тем, обязанность по разработке проектно-сметной документации и проведение в отношении нее экспертных мероприятий ( получение положительного заключения) на истца, как подрядчика, не возложена.

С истцом заключен контракт на выполнение строительных работ и передана для этого проектная документация.

В период с 01 по 03 февраля 2012 года техническим заказчиком были составлены акты контрольного осмотра N 1/1, N 2 и N 3, согласно которым, техническим заказчиком установлены следующие замечания:

- в связи с самостоятельным переносом котельной отсутствуют новые геологические испытания под расположенной котельной, на основании которых производится расчет нагрузок на сваи, растяжки, расчет фундаментов, основание здания котельной, под котлы, ГРПШ, блочную дизельную станцию (том 4 л.д. 36-37).

- предъявленные работы частично соответствуют фактически выполненным работам, часть работ не может быть принята в связи с тем, что невозможно проверить скрытые работы, нет актов на скрытые работы, установленное оборудование проверить невозможно в связи с отсутствием пусконаладочных работ, все выполненные и предъявленные к приемке работы не согласованы (том 4 л.д. 38-43, 44-47).

07.02.2012 техническим заказчиком составлено заключение N 1 по контрольным осмотрам выполненных работ, в котором указано на перечисленные в актах контрольных осмотров замечания, установлено, что построенная котельная является техногенно опасным объектом для человека и окружающей среды в процессе ее эксплуатации (том 4 л.д. 30-35).

Апелляционной суд при этом отмечает, что любая котельная рассматривается с точки зрения законодательства как объект, потенциально опасный для человека и окружающей среды, что, в свою очередь устраняется компенсирующими мероприятиями при проектировании, строительстве и последующей эксплуатации.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Отказ от подписания указанных актов ответчик мотивирует отсутствием оснований для оплаты предъявленных истцом работ в связи с их несоответствием условиям контракта:

1. изменения проектно-сметной документации не согласованы с ответчиком;

2. истцом самостоятельно произведен перенос котельной на иной земельный участок;

3. истцом не выполнены пуско-наладочные работы;

4. истцом не выполнены работы по внешнему электроснабжению.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышеуказанные доводы ответчика суд апелляционной инстанции не соглашается с ними в силу следующего.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Как следует из п. 1.1 муниципального контракта, заключенного истцом и ответчиком, подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием, которое является неотъемлемой частью муниципального контракта (том 1 л.д. 33-34).

Также контрактом предусмотрено, что технический заказчик передает подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию и разрешение на строительство (п. 5.1 контракта).

Только 19.08.2011 между ответчиком и МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" был заключен муниципальный контракт N 327/11 на оказание услуг по выполнению функций технического заказчика при выполнении строительно-монтажных работ по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района" (том 3 л.д. 15-19), а также то, что стороны и третье лицо - МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" не оспаривают наличие у третьего лица прав и обязанностей, предусмотренных муниципальным контрактом N SBR 1011250293-00029650-01.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчиком не была исполнена надлежащим образом и своевременно обязанность заключить со специализированной организацией договор на выполнение функций технического заказчика. Ответчиком заключен контракт на выполнение функций технического заказчика не с начала выполнения работ (с момента заключения контракта - 17.01.2011), а только с 19.08.11.

Тем не менее, функции технического заказчика были переданы именно МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района".

Из материалов дела следует, что 04.02.2011 (до заключения контракта N 327/11) МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" по акту приема-передачи проектно-сметной документации передало истцу проектно-сметную документацию, содержащую подписи и печати ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" разрабатывавшего проект шифр 113-01-08.

Доводы ответчика об отсутствии у МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" полномочий технического заказчика по контракту истца с ответчиком на момент передачи 04.02.2011 проектно-сметной документации суд апелляционной инстанции отклоняет, как приводимые со злоупотреблением правом и не создающие для ответчика преимуществ по правилам ст. 10 ГК РФ.

МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" стороной контракта N SBR 1011250293-00029650-01 не является.

Заключение муниципального контракта на выполнение функций технического заказчика целиком находилось в волеизъявлении ответчика и соответственно неблагоприятные последствия не могут быть возложены на подрядчика.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец, принимая проектно-сметную документацию от МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района", должен был убедиться в необходимости выполнения работ именно по полученной проектной документации.

МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района" (Технический заказчик) является специализированной организацией, специально созданной муниципальным образованием "Тюменский район" в целях контроля за выполнением муниципальных контрактов, заключаемых между подрядчиками и Тюменским муниципальным районом, что подтверждается учредительными документами МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района", а также данный факт был достоверно известен по ранее заключенным и выполнявшимся муниципальным контрактам.

На момент получения проектно-сметной документации истцу уже было известно о том, что техническим заказчиком по договору, заключенному между Тюменским муниципальным районом и ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия" (разработчиком проекта по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района", шифр 113-01-08) являлось МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района", что подтверждается актом приема-передачи ПСД от 4 февраля 2011 года, в пояснительной записке к которой имеется техническое задание к контракту на разработку проектной документации по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района", заключенному между Тюменским муниципальным районом и ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия".

Кроме того, МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района" в течение всего хода работ осуществляло функции технического заказчика (в значении, предусмотренном статьей 749 ГК РФ) в лице заместителя руководителя. Ни руководитель МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района" ни Администрация (ответчик) ни разу не заявили подрядчику о необходимости восприятия в качестве технического заказчика другую организацию или должностное лицо.

Подрядчику не может быть поставлено в вину позднее оформление контрактом отношений между муниципальным и техническим заказчиками, как уже отмечено выше со ссылкой на статью 10 ГК РФ.

Более того, оснований полагать, что после подписания контракта 327/11 МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" или сам ответчик (муниципальный заказчик) передали истцу иную проектно-сметную документацию у суда апелляционной инстанции не имеется, доказательства передачи иного (не первого комплекта проектно-сметной документации) отсутствуют.

Не доведенная до подрядчика иная проектно-сметная документация не влечет изменения предмета муниципального контракта (между истцом и ответчиком) и с какой-либо иной, не входящей в предмет контракта проектно-сметной документацией, результаты работ сравнивать безосновательно.

Кроме того, в результате проведенной судом первой инстанции судебной экспертизы по настоящему делу экспертом сделано заключение, что указанная проектно-сметная документация ( комплект N 1) по функциональному назначению соответствует требованиям нормативных технических документов, строительных норм и правил, требованиям промышленной безопасности; объект, построенный истцом, соответствует комплекту N 1 проекта по функциональному назначению.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что проектно-сметная документация получена от надлежащего технического заказчика, соответствует требованиям нормативных технических документов, строительных норм и правил, требованиям промышленной безопасности, объект, построенный истцом, соответствует представленной истцом ПСД по функциональному назначению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что, получив 04.02.2011 от МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" проектно-сметную документацию, истец обоснованно приступил к исполнению своих обязательств по контракту N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.2011. Следовательно, довод ответчика о несогласовании проектно-сметной документации судом апелляционной инстанции отклоняется, как не являющийся основанием для отказа в подписании КС-2, КС-3.

Если у муниципального или технического заказчиков имелись сомнения в проектных решениях, они должны были заявить подрядчику либо о приостановлении работ, либо о расторжении контракта в связи с необходимостью объявления новых торгов для возведения объекта с иными параметрами.

Однако, данные лица допускали строительство сложного объекта и наблюдали за ходом строительства, о чем свидетельствуют подписи заместителя руководителя МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района" в журналах производства работ.

Также суд апелляционной инстанции считает не обоснованным довод, приведенный ответчиком, в качестве основания для отказа от подписания актов, о том, что истцом самостоятельно произведен перенос котельной на иной земельный участок, не согласованный с ответчиком.

Согласно акту о выборе земельного участка N 5 от 12.12.2008 МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" на основании письма от 09.12.2008 N 1107 предоставлен земельный участок (категория земель: земли населенных пунктов) для строительства котельной на жилой фонд с подводящими сетями.

Ответчик утверждает, что по акту N 5 котельная располагается справа от дороги. Между тем, в составе переданной подрядчику проектно-сметной документации (первый комплект) находятся две схемы земельного участка с разным расположением котельной (слева и справа от дороги).

Вместе с тем, земельный участок, на котором фактически построена котельная (слева от дороги), был согласован, что подтверждается печатью и подписью Главы Администрации муниципального образования п. Винзили Щукина Е.Г. и специалиста отдела кадастра Овчинниковой О.Ю. (на территории данного муниципального образования котельная непосредственно возведена).

Второй же экземпляр схемы земельного участка, на который ссылается ответчик, не содержит никаких отметок о его согласовании.

Ссылка Администрации на такую же схему с отметками о согласовании с эксплуатирующими организациями отклоняется, поскольку доказательств её передачи подрядчику в составе ПСД не имеется.

Как следует из материалов дела, получив ПСД, истец для выполнения строительно-монтажных работ по объекту "Строительство котельной на жилой фонд по ул. Вокзальная в п. Винзили Тюменского муниципального района" обратился к Главе МО п. Винзили Щукину Е.Г. с письмом N 62 от 06.04.2011 в котором просил выдать разрешение на земляные работы.

14.04.2011 истцу было выдано разрешение на производство земляных работ (том 2, л.д.68), а также выдано разрешение на вырубку сухостойных деревьев N 340/02-14 от 14.04.2011 (том 2, л.д.70).

15.04.2011 Департаментом лесного комплекса Тюменской области было выдано заключение по земельному участку N 53 от 15.04.2011 о размещении Объекта в границах МО п.Винзили (том 2, л.д. 71)

Также расположение котельной на согласованном земельном участке подтверждают: ситуационный и разбивочный планы, переданные в составе ПСД том 2 книга 2 Генеральный план. Архитектурно - строительные решения. Конструктивные и объемно-планировочные решения, в соответствии с которыми был произведен уполномоченными представителями МО п.Винзили вынос Объекта на земельный участок.

Согласно исполнительной съемке, изготовленной подрядчиком, после производства всего объема строительно-монтажных работ на Объекте - координаты земельного участка, на котором расположен Объект, совпадают с координатами земельного участка, согласованными Главой МО п.Винзили (том 8, л.д. 154,55).

ООО "Ромист" был сделан запрос в филиал ФГБУ "Федеральной кадастровой палаты федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области о предоставлении информации по земельному участку с кадастровым номером 72:17:0301008:232 (первичный земельный участок, на котором по утверждениям муниципального заказчика должен был быть выстроен Объект).

Согласно справке филиала ФГУ "Федеральной кадастровой палаты федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области" от 5 апреля 2012 года N 14-29/12-2231-ОШ, сведения о земельном участке с кадастровым номером паспорта 7217/204/09-10236 с кадастровым номером земельного участка 72:17:0301008:232 аннулированы и исключены из государственного кадастра недвижимости.

Указанные документы подтверждают строительство котельной на согласованном земельном участке.

Кроме того, обязанности по техническому надзору и строительному контролю за ходом строительства исполнял уполномоченный представитель технического заказчика Южаков С.В., имеющий удостоверение и полномочия технического надзора, который в свою очередь:

- передал подрядчику ПСД по акту приема-передачи от 04.02.2011 (том 2 л.д.65)

- фактически осуществлял приемку всего объема строительно-монтажных работ, выполненных подрядчиком от лица технического заказчика, ежедневно подписывал общий журнал производства работ на строительной площадке (том 4 л.д.115-160), журнал производства работ N 2 (том 6 л.д.23-68), журнал сварочных работ (том 6 л.д.1-22), журнал бетонных работ (том 5 л.д.1-121);

- являлся участником комиссии в соответствии с приказом МУП Тюменского муниципального района "Служба заказчика Тюменского района" N 110-ОД от 07.10.2011 г. о создании рабочей комиссии по приемке предъявленных Подрядчиком работ (том 2 л.д.146).

Сведений о конфликте между муниципальным и техническим заказчиками по поводу участия (неучастия) в контроле МУП Тюменского муниципального района "Служба Заказчика Тюменского района" за ходом работ не имеется. Объект, как уже отмечено, сложного технического назначения, о проводимых работах муниципальному заказчику, безусловно, было известно.

Таким образом, технический и муниципальный заказчики были осведомлены о месте проведения строительно-монтажных работ.

Однако, возражений относительно ненадлежащего места производства работ в адрес истца не поступало.

Кроме того, ни одна из организаций, осуществляющих строительный надзор, надзор за соблюдением земельного, лесного, противопожарного и т.д. законодательства, ни разу не заявила истцу о прекращении строительства по мотиву возведения сложного опасного объекта в неотведенном для этого месте или с другими нарушениями.

Истец не привлекался к административной или иной ответственности за нарушения в области строительства или производства работ.

Относительно мотивов отказа ответчика от подписания актов о том, что истцом не выполнены пуско-наладочные работы, а также работы по внешнему электроснабжению суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

После получения необходимой разрешительной документации подрядчик приступил к производству строительно-монтажных работ на объекте. 01.07.2011 работы были выполнены, однако пусконаладочные работы не могли быть произведены, поскольку муниципальный заказчик не согласовал возможность подключения объекта к электрическим сетям и не предоставил технические условия для подключения котельной к электрическим сетям.

Доказательств возложения на подрядчика обязанности по урегулированию вопросов согласования точки и технических условий подключения котельной к электрическим сетям, не имеется, контракт между истцом и ответчиком этого не предусматривает.

Суд апелляционной инстанции принимает как обоснованные доводы истца о невозможности проведения работ по внешнему электроснабжению до определения заказчиками места и условий подключения.

В силу п. 1 статьи 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

01.07.2011 письмом исх. N 85 подрядчик известил муниципального заказчика о невозможности подключения котельной по ул. Вокзальной в п. Винзили к электрической сети; о том, что технические условия для подключения вышеназванной котельной не переданы и не определены Муниципальным заказчиком: подключение к ТП-28В невозможно по причине ее отсутствия (расположение ТП 28В не соответствует генеральному плану, переданному в составе проектно-сметной документации).

Заключением судебно-технической экспертизы подтверждается довод подрядчика о том, что в проектно-сметной документации отсутствует проектное решение по внешнему электроснабжению, поскольку внешнее электроснабжение не было учтено в локальном сметном расчете.

В соответствии с положениями СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" состав работ, выполняемых пользователями, должен быть точно определен в договорах или иных документах, регламентирующих отношения между участниками инвестиционного процесса, а также отражен в локальном сметном расчете.

О невозможности проведения работ по внешнему электроснабжению свидетельствует письмо ОАО "СУЭНКО" исх. N 9672 от 19.07.2011 направленное в адрес Заместителя главы Администрации Тюменского муниципального района Шевченко В.В.

Подрядчику была передана копия технического задания на проектирования электроснабжения Объекта, в котором указано, что необходимо выполнить разработку вводно-распределительного устройства 0,4кв на Объекте, установку приборов учета электрической энергии Объекта, произвести ВРУ (водно-распределительное устройство 0,4кв), технологическое присоединение Объекта выполнить, согласно Правил, установленных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2007 года N 861.

Согласно экспертному заключению, объект построен в соответствии с проектно-сметной документацией, тепловая мощность запроектированного и построенного объекта 6,74 МВт, то есть меньше чем требуемая мощность по техническому заданию к контракту.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в техническом задании, приложенном к контракту между истцом и ответчиком на проектную мощность 10 МВт должно быть обеспечено соответствующими проектными техническими решениями, воплощенными в проектной документации и увязанным с другими параметрами объекта.

Между тем, как верно отмечено истцом, во всех имеющихся в деле вариантах проектно-сметной документации (на которых. в свою очередь, настаивают истец или ответчик) запроектирована мощность 6,74 МВт.

Экспертом установлено, что весь объем выполненных подрядчиком работ соответствует первому комплекту проектно-сметной документации.

Кроме того, попутно суд апелляционной инстанции отмечает, что подписи и печать проектной организации (ООО ПКФ "Тюменьстройиндустрия") имеются только на первом комплекте проектно-сметной документации (в соответствии с которой объект построен).

Принятие проектировщиком на себя ответственности за другие комплекты проектно-сметной документации (что должно подтверждаться подписями ответственных лиц и печатью организации), а равно и доказательств передачи их в установленном порядке в работу истцу не доказаны.

Рассмотрев заключение, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод истца, что ссылка эксперта на несоответствие объекта требованиям пожарной безопасности связана только с тем, что подтвердить такое соответствие эксперт не имел оснований, поскольку не были выполнены пуско-наладочные работы, без которых положительное заключение по этому вопросу не допускается.

Никаких выводов о том, что работы выполнены с недостатками, дающими основания считать объект построенным с нарушением противопожарных и иных требований законодательства, в заключении не содержится.

Также обоснованным является довод истца о том, что без стабильного электроснабжения пусконаладочные работы невозможны и могут быть проведены только в ущерб построенным системам котельной, о чем подрядчик сообщал заказчику.

Подрядчик неоднократно обращался к ответчику с просьбой принять меры по подключению объекта к электрическим сетям для проведения пуско-наладочных работ и сдачи объекта в эксплуатацию. Соответствующих мер заказчиком не принято.

Таким образом, в действительности после выполнения строительно-монтажных работ подрядчиком не были выполнены пуско-наладочные работы и работы по внешнему электроснабжению по той причине, что муниципальный заказчик не согласовал возможность подключения объекта к электрическим сетям и не предоставил технические условия для подключения объекта строительства к электрическим сетям.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик, заявляя суду первой инстанции и суду апелляционной инстанции о несоответствии выполненных работ условиям ПСД и невозможности использовать котельную, не заявляет о демонтаже возведенного объекта и не принимает никаких мер к восстановлению прежнего положения земельного участка, насаждений и т.д.

Данное поведение свидетельствует о намерении заказчика воспользоваться результатами работ, потребительская ценность которых не исключена.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что строительно-монтажные работы выполнены истцом в соответствии с проектно-сметной документацией, за исключением внешнего энергоснабжения и пуско-наладочных работ, невозможность которых, по объективным причинам, решение которых находится в ведении ответчика.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Пункт 3.1 контракта, устанавливающий цену контракта в размере 26 865 000 рублей, не содержит указаний на то, что цена является приблизительной, следовательно, цена является твердой.

В силу п. 3 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Согласно п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Однако материалами дела не подтверждается, что истец в соответствии с принятыми на себя обязательствами по контракту (п. 3.1), составил расчет на формирование цены контракта, а также заявлял заказчику требования о пересмотре цены контракта, о согласовании дополнительных работ и соответственно, увеличении цены контракта. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец приостанавливал выполнение работ до получения от ответчика, либо технического заказчика необходимых согласований.

Согласно п. 12.6 контракта, все изменения и дополнения к контракту действительны, если они составлены в письменной форме в 2-х экземплярах и подписаны представителями сторон.

Материалы дела не содержат доказательств внесения сторонами контракта изменений в него в части цены контракта.

В соответствии с пунктом 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта. Оснований для ее увеличения не имеется.

Таким образом, учитывая, что в спорном контракте установлена твердая цена, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности взыскания суммы выполненных работ не более установленного условиями контракта размера.

При этом, как уже было отмечено выше, истец не выполнил работы по внешнему электроснабжению и пуско-наладочные работы, следовательно, указанная цена должна быть снижена на сумму невыполненных работ.

Согласно представленному ответчиком локально-сметному расчету N 11 стоимость пуско-наладочных работ составляет 637 738,95 рублей. Истец возражений относительно применения указанного расчета не заявил.

Согласно представленному истцом локально-сметному расчету N 10 стоимость работ по электроснабжению составляет 447 009,96 руб. Ответчик возражений относительно применения указанного расчета не заявил.

Учитывая позицию истца, изложенную в заседании суда апелляционной инстанции, суд исключает из твердой цены контракта стоимость внешнего энергоснабжения и пусконаладочных работ в больших размерах, обоснованных сторонами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стоимость фактически выполненных истцом работ составляет 25 780 251,09 руб. Указанная сумма подлежит взысканию с Администрации Тюменского муниципального района в пользу ООО "Ромист".

В остальной части оснований для удовлетворения иска не установлено.

Расходы на оплату сторонами государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе суд относит на стороны по правилам ст. 110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения иска и апелляционной жалобы.

Решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств по делу.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2012 года по делу N А70-470/2012 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть решения в связи с этим в следующей редакции.

Оставить без рассмотрения требование общества с ограниченной ответственностью "Ромист" о расторжении муниципального контракта N SBR 1011250293-00029650-01 от 17.01.11.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Ромист" из федерального бюджета 4000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 76 от 24.01.12.

Взыскать с Администрации Тюменского муниципального района в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ромист" 25 780 251,09 руб. задолженности, а также 148 966,07 руб., 1 744,80 руб. и 34 896 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе, на оплату услуг представителя соответственно.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина