Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 11АП-2553/13

г. Самара

11 апреля 2013 г.

Дело N А65-24789/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

В полном объеме постановление изготовлено 11 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Драгоценновой И.С., Захаровой Е.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Желтышевым А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10.04.2013 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.01.2013 по делу N А65-24789/2012 (судья Латыпов И.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" (ИНН 7743600307, ОГРН 1067746728202), г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Ла Редут Рус" (ИНН 7710616929, ОГРН 1067746262660), г.Москва, Фроловой Светланы Александровны, г.Казань, об оспаривании решения,

с участием в судебном заседании представителя Татарстанского УФАС России Латыповой А.Х.(доверенность от 29.12.2012 N АГ-02/18050),

Фролова С.А., представители ООО "Моби Сервис" и ООО "Ла Редут Рус" не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Моби Сервис" (далее - ООО "Моби Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России) от 28.06.2012 по делу N 08-199/2012 (с учетом удовлетворения судом ходатайства общества об уточнении заявленных требований).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ла Редут Рус" (далее - ООО "Ла Редут Рус") и Фролова Светлана Александровна.

Решением от 09.01.2013 по делу N А65-24789/2012 Арбитражный суд Республики Татарстан отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ООО "Моби Сервис" просило отменить указанное судебное решение и принять по делу новый судебный акт. По мнению общества, обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

Татарстанское УФАС России в отзыве апелляционную жалобу отклонило.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие Фроловой С.А., представителей ООО "Моби Сервис" и ООО "Ла Редут Рус", которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель Татарстанского УФАС России отклонила апелляционную жалобу по основаниям, указанным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, выступлении представителя Татарстанского УФАС России в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как видно из материалов дела, по результатам проверки обращения Фроловой С.А. Татарстанское УФАС России возбудило дело N 08-199/2012 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения дела Татарстанское УФАС России установило, что на мобильный телефон Фроловой С.А. без ее согласия поступали смс-сообщения рекламного характера, в которых предлагалось приобретать одежду из ассортимента ООО "Ла Редут Рус" (в частности, 15.07.2011 в 10 час. 54 мин. на телефонный номер Фроловой С.А. поступило смс-сообщение следующего содержания: "Скидки до 50% на платья, туники, купальники, детскую одежду!").

Татарстанское УФАС России также установило, что в соответствии с договором от 06.09.2010 N 226, заключенным между ООО "Моби Сервис" (исполнитель) и ООО "Ла Редут Рус" (заказчик), исполнитель оказывал заказчику услугу в виде подключения к технической базе - аппаратно-программному комплексу, используемому для технического обеспечения предоставления контент-услуг абонентам в реальном масштабе времени посредством сети оператора сотовой связи с использованием абонентских терминалов.

Договором предусмотрено, что ООО "Моби Сервис" обеспечивает ООО "Ла Редут Рус" непрерывный круглосуточный доступ к технической базе и предоставляет ООО "Ла Редут Рус" смс-канал для отправки смс-сообщений.

Платежными поручениями и счетами-фактурами подтверждается, что ООО "Ла Редут Рус" оплачивало ООО "Моби Сервис" за исходящие смс-сообщения.

Установив, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем являлось ООО "Моби Сервис", Татарстанское УФАС России 28.06.2012 приняло решение по делу N 08-199/2012, которым признало рекламу, распространявшуюся по сетям электросвязи на мобильный номер Фроловой С.А., ненадлежащей, поскольку ООО "Моби Сервис" нарушило требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В пункте 2 данного решения указано на выдачу ООО "Моби Сервис" предписания о прекращении нарушений законодательства о рекламе, в пункте 3 решения - на передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая ООО "Моби Сервис" в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие объекта рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В рассматриваемом случае рекламораспространителем являлось ООО "Моби Сервис", осуществлявшее рассылку смс-сообщений посредством собственных технических и программных средств.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Материалами дела подтверждается, что информация, которую ООО "Моби Сервис" как рекламораспространитель направляло абоненту, содержала все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие ее определить именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: эта информация была предназначена для неопределенного круга лиц, распространялась по сетям электросвязи, преследовала строго заданные цели - продвижение товара на рынке, была призвана формировать и поддерживать интерес к товарам определенного рекламодателя.

При рассмотрении настоящего дела ООО "Моби Сервис" не представило доказательств того, что оно распространяло указанные смс-сообшения рекламного характера с предварительного согласия абонентов.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно оценил их.

Выводы, сделанные судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, согласуются с судебной арбитражной практикой (решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.08.2012 по делу N А65-14912/2012, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2011 по делу N А50-11777/2010, Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.04.2012 по делу N А40-77128/11-153-690 и др.).

Доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и поэтому не могут быть приняты во внимание.

С учетом положений части 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции относит на общество расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 января 2013 года по делу N А65-24789/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

И.С. Драгоценнова Е.И. Захарова