Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2013 г. N 11АП-2386/13

г. Самара

19 апреля 2013 г.

Дело N А55-31089/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 15 апреля 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 19 апреля 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Засыпкиной Т.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от заявителя - Дружков В.П., доверенность от 16.01.2013 г. N 13, Медведева Л.Г., доверенность от 01.04.2013 г. N 24,

от лица, привлекаемого к административной ответственности - Лазарева Е.И., доверенность от 26.09.2012 г. N 60,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ", г. Москва, на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2013 г. по делу N А55-31089/2012 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области, г. Самара,

к закрытому акционерному обществу "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" (ИНН 7702289795, ОГРН 1027700031358), г. Москва,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области (далее административный орган) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении к административной ответственности закрытого акционерного обществ "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" (далее лицо, привлекаемое к административной ответственности, Общество), предусмотренной ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2013 г. по делу N А55-31089/2012 заявленное требование удовлетворено. Закрытое акционерное общество "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, считает, что оно дважды привлечено к административной ответственности за одно и то же правонарушение.

Административный орган считает доводы Общества необоснованными, решение законным и обоснованным и просит оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и административного органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" зарегистрировано в качестве юридического лица, имеет местонахождение в г. Москве и осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию различных видов услуг связи, в том числе деятельность по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа на основании лицензии N 75592 сроком действия с 28.07.2010 г. до 28.07.2015 г.

В соответствии с п. 3 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 75592 Лицензиат (Общество) обязан оказывать услуги связи в соответствии с данной лицензией на территории 23 субъектов Российской Федерации, включая г. Москву, Московскую область, Республики Башкортостан, Татарстан, Нижегородскую область и Самарскую область. Следовательно, лицензионные условия, предусмотренные лицензией N 75592 распространяют свою деятельность на территории, указанных в ней 23 субъектах.

Заявителем согласно приказу от 17.09.2012 г. N 780 и на основании приказа головного территориального органа Роскомнадзора - Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области от 20.08.2012 г. N 1285-нд о проведении плановой выездной проверки в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" было проведено мероприятие по контролю, проведенного в составе проверки, в отношении Общества, в ходе которого было непосредственно установлено, что:

1. Обществом при осуществлении предпринимательской деятельности на территории Самарской области по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, на основании лицензии N 75592, допущено нарушение п.10 Условий осуществления деятельности в соответствии с выданной лицензией, п.п.2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", п. 10 раздела I "Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации", утв. Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г. N87, п. 4 "Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность", утв. постановлением Правительства РФ от 27.05.2005 г. N 538, п. 2 "Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-разыскных мероприятий", утвержденных Приказом Мининформсвязи РФ от 16.01.2008 N 6, а именно:

Сеть электросвязи ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" в Самарской области, предназначенная для оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, не обеспечивает возможность:

а) передачи на пункт управления УФСБ России по Самарской области информации об абонентских номерах, которые были использованы для установления контролируемого соединения;

б) передачи на пункт управления УФСБ России по Самарской области информации, передаваемой в контролируемом соединении, в том виде, в котором эта информация передается в сеть связи оператора связи с пользовательского (оконечного) оборудования или из присоединенной сети связи.

2. Нарушены п. 5 условий лицензии N 75592 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, п. 5 раздела 1 "Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи", утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N87, п.53, п.54 "Правил оказания услуг местной внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, а именно: в договоре на оказание услуг связи от 18.07.20012 N 06.17/07.2012-UNI, заключенном между ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" и ООО "Аякс", не указаны адрес установки оконечного оборудования абонента и его вид (тип), а также схема включения оборудования.

Указанные обстоятельства нашли отражение в заключении о результатах мероприятия по контролю, проведенного в составе проверки ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" N З-63-02/0001 от 29.10.2012 г., протоколе об административном правонарушении N 484 от 31.10.2012, на основании которых заявитель с учетом положений ст. 23.1 КоАП РФ обратился с настоящим заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены Федеральным Законом N 126-ФЗ от 07.07.2003 "О связи"( далее по тексту - Закона 126-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 29 Закона 126-ФЗ и п.п. 36 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Согласно статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензировании.

Статьей 12 Закона о лицензировании N 99-ФЗ предусмотрено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 03.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87.

ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа на основании лицензии N 75592, в том числе и на территории Самарской области.

Таким образом, на Обществе как лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утверждены Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи.

В пункте 10 параграфа I Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа в качестве лицензионного условия значится условие - "обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий".

Согласно пункту 10 лицензионных условий лицензии N 75592 на оказание услуг местной телефонной связи, выданной Обществу лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-разыскных мероприятий, а также принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Включение данных лицензионных условий в лицензию произведено в соответствии с вышеуказанным законодательством.

Пунктом 4 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538 утверждены Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность.

Пунктом 2 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, утвержденных данным Постановлением Правительства Российской Федерации, предусмотрено, что уполномоченными органами, осуществляющими взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-разыскной деятельности оперативно-разыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов, являются органы Федеральной службы безопасности.

Согласно пункту 4 этих же Правил сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-разыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 7 Правил ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган Федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган Федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

Ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 данного Постановления, органа внутренних дел (п. 10 Правил).

В соответствии с пунктом 9 Правил при вводе в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи принимается решение о разработке нового плана.

Доводы Общества о том, что УФСБ России по Самарской области должно рассмотреть возможность проведения ОРМ на сети организации по запросам в Управление ФСБ России противоречат "Типовым требованиям к плану мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий", утвержд?нных Приказом Мининформсвязи от 15.01.2008 N 5 и Приказом Федеральной службы безопасности РФ от 15.01.2008 N 8.

В частности в п.1 названных требований прямо указано, что оператор связи предоставляет план мероприятий в территориальное управление Федеральной службы безопасности, т.е. именно в УФСБ России по Самарской области.

Таким образом, мероприятия по реализации СОРМ на узле сети связи лицензиата должны быть организованы до начала осуществления предпринимательской деятельности, Общество должно было своевременно принять меры, в том числе и технического характера, по соблюдению лицензионных условий, обязан был реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с Управлением ФСБ России по Самарской требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Вместе с тем, как было установлено административным органом в ходе проведения проверочного мероприятия, данное лицензионное требование Обществом не исполнено.

Акт ввода в эксплуатацию технических средств СОРМ отсутствует, что подтверждается представленными в деле документами. Доказательства обратного Обществом не представлены. Сеть электросвязи ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" в Самарской области, предназначенная для оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, не обеспечивает возможность как передачи на пункт управления УФСБ России по Самарской области информации об абонентских номерах, которые были использованы для установления контролируемого соединения, так и передачи на пункт управления УФСБ России по Самарской области информации, передаваемой в контролируемом соединении, в том виде, в котором эта информация передается в сеть связи оператора связи с пользовательского (оконечного) оборудования или из присоединенной сети связи.

Документов, подтверждающих выполнение требований по внедрению системы оперативно-розыскных мероприятий, а также согласованию плана мероприятий по внедрению технических средств для проведения ОРМ на территории Самарской области, до настоящего времени Обществом не представлено

Деятельность ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" по оказанию услуг связи в соответствии с лицензией N 75592 на территории Самарской области подтверждается договором от 18.07.2012 N 06.17/07.2012-UNI с приложениями. Факт отсутствия возможности для проведения СОРМ на сети связи ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" подтверждается письмом УФСБ РФ по Самарской области от 15.10.2012 N 16/2802 (л.д. 38), согласно которому оператором связи ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" по лицензии N 75592 планы системы оперативно-разыскных мероприятий (СОРМ) не согласованы и аппаратно-программные комплексы СОРМ не внедрены.

Кроме того, согласно материалам дела Обществом были нарушены п. 5 условий лицензии N 75592 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, п. 5 раздела 1 "Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи", утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N87, п.53, п.54 "Правил оказания услуг местной внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, а именно: в договоре на оказание услуг связи от 18.07.20012 N 06.17/07.2012-UNI, заключенном между ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" и ООО "Аякс", не были указаны на момент проведения контрольных мероприятий адрес установки оконечного оборудования абонента и его вид (тип), а также схема включения оборудования.

Поскольку факт правонарушения, совершенного лицом, привлекаемым к административной ответственности, непринятие им всех зависящих от него мер по соблюдению положений действующего законодательства, то есть ненадлежащего исполнения своих обязанностей, доказаны материалами административного дела, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, имеется состав правонарушения, предусмотренный ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы Обществаа о том, что в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения, поскольку административным органом не было установлено, где именно нарушения были выявлены, опровергаются представленными в деле документами, в том числе самим протоколом об административном правонарушении от 31.10.2012 г., заключением о результатах мероприятия по контролю от 29.10.2012 г.. а также п. 3 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 75592.

Из перечисленных документов следует, что Обществом оказываются услуги местной телефонной связи в соответствии с лицензией N 75592 в том числе, на территории Самарской области, проверка соблюдения требований, при осуществлении которых и осуществлялась на территории Самарской области, и нарушение которых и было выявлено ответчиком именно на территории Самарской области, соответственно, местом совершения правонарушения является территория, на которой услуги оказываются, а местом выявления - место нахождения органа, уполномоченного осуществлять функции по контролю в соответствии с административно-территориальным разделением полномочий.

Факт неисполнения Обществом лицензионных требований и условий был установлен административным органом на основании анализа представленных в документальном виде сведений, что, в свою очередь, не требует при вменяемом характере нарушения, обязательного наличия конкретного места совершения и выявления правонарушения.

ёКроме того, утверждение ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" о том, что административным органом не установлено место совершения административного правонарушения не соответствуют действительности. В протоколе об административном правонарушении в области связи от 31.12.2012 N 484 в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ четко указано место совершения административного правонарушения: г. Самара, ул. Садовая, 292. Именно там находится оборудование ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ", с использованием которого оказываются услуги связи по лицензии N 75592; именно там, в соответствии с Планом реализации СОРМ должно быть установлено оборудование, обеспечивающее возможность проведения СОРМ; именно по этому адресу надзорным органом проводились мероприятия по контролю в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ".

Доводы Общества о нарушении при проведении проверочного мероприятия положений Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля ( надзора) и муниципального контроля" являются несостоятельными, поскольку плановая выездная проверка в отношении ответчика проводилась на основании приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области от 20.08.2012 г. N 1285-нд, в соответствии с Планом проведения плановых проверок юридических лиц на 2012 год, размещенного на Интернет - странице Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области, уведомления о проведении плановой проверки были направлены в адрес Общества.

Мероприятия по контролю, проведенного в составе проверки в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" проводились на основании приказов Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области от 20.08.2012 N 1285-нд "О проведении плановой выездной проверки ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ", приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологийи массовых коммуникаций по Самарской области от 17.09.2012 N 780 "О проведении отдельных мероприятий по контролю в отношении закрытого акционерного общества "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ". К приказу Управления по Москве и Московской области от 20.08.2012 N 1285-нд имеются приложение N 1 с указанием перечня нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, которые являются предметом проверки; приложение N 3 с перечнем территориальных органов, привлекаемых к проведению проверки (приказ с приложениями имеется в материалах дела).

Управление Роскомнадзора по Самарской области по сути в рамках проверки головного территориального управления Роскомнадзора проводила лишь отдельные мероприятия по контролю в составе проверки, поэтому не указание его в плане проверок не является грубым нарушением.

Отдельные мероприятия по контролю в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" проведены в соответствии со ст. 14 Федерального Закона от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а именно: правовые основания проведения проверки и вопросы, подлежащие проверке, указаны в приказе. Управление Роскомнадзора по Самарской области письмом от 18.09.2012 за N 04417- 02/63 уведомило ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" об осуществлении мероприятий по контролю. В ответ на уведомление ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" представило Приказ N П-012109/2012 от 21.09.2012 "О назначении уполномоченного представителя от ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" при проведении отдельных мероприятий по контролю Управлением Роскомнадзора по Самарской области в период с 08 октября по 02 ноября 2012 года".

Таким образом, Управлением Роскомнадзора по Самарской области проводилась проверка в установленной сфере деятельности в соответствии с требованиями законодательства. Основание проведения проверки установлено Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и не нарушает законных прав и интересов ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ".

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Самарской области вынесено заключение о результатах по контролю, проведенного в составе проверки в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" от 29 октября 2012года N 3-63-02/0001, а Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области по результатам проверки, проведенной на основании Положения об Управлении, утвержденного приказом Роскомнадзора от 22.05.2009 N 119, и приказа руководителя Управления от 20.08.2012 N 1285-нд оформлен Акт в двух экземплярах по установленной форме, указанной в Приложении N 9 Приказа Роскомнадзора "О внесении изменений в приказ Роскомнадзора от 06.04.2010 N215 "О совершенствовании программного обеспечения Единой информационной системы Роскомнадзора" от 03.05.2011 N 291.

Ссылка Общества на нарушение в ходе проверки п. 30 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 обоснованно отклонена судом первой инстанции с учетом следующего.

Согласно п. 30 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 для организации и координации проведения мероприятий по контролю оператора связи - владельца лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на территории нескольких субъектов Российской Федерации по решению руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций либо его заместителя назначается один из ее территориальных органов, на который дополнительно к контрольно-надзорным полномочиям возлагаются следующие полномочия:

а) организация взаимодействия с оператором связи при подготовке и проведении мероприятий по контролю;

б) планирование мероприятий по контролю и координация действий территориальных органов Службы, участвующих в проведении этих мероприятий;

в) оформление обобщенного акта по результатам мероприятий по контролю, проводимых участвовавшими в них территориальными органами Службы,

Общество указывает на отсутствие такого решения руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций либо его заместителя, в связи с чем считает, что Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области не было бы уполномочено на привлечение территориальных органов к проверке, как следствие, проведение Управлением Роскомнадзора по Самарской области отдельных мероприятий по контролю в отношении ЗАО "Зебра Телеком" нельзя признать законным, т.к. мероприятия проведены неуполномоченным лицом.

Действительно, в соответствии со статьей 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи определяется Правительством Российской Федерации. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи (пункт 1).

Однако в силу пункта 32 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 3 110, методическое обеспечение организации и проведения государственного надзора за деятельностью в области связи осуществляется Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации путем издания правил (инструкций, методик) по организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных в настоящем Порядке, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Управление указывает на то, что Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций разработана методика проведения многотерриториальных проверок от 28.12.2010 N СС-23262, являющаяся согласно ее содержанию обязательной для исполнения территориальными органами Роскомнадзора и действующей до принятия соответствующих нормативных правовых актов.

Данной методикой предусмотрено, что в целях обеспечения единого подхода к проведению проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность на территории двух и более субъектов Российской Федерации, необходимо руководствоваться следующим.

Территориальный орган, который включил проверку в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации, в план проведения плановых проверок, является головным территориальным органом и на него возлагаются обязанности по организации проверки и координации действий территориальных органов Роскомнадзора, участвующих в проверке и осуществляющих мероприятия по контролю Приказ о проведении проверки издается руководителем головного территориального органа или его заместителем не позднее 20 дней до планируемой даты начала проведения проверки. Уведомление о проведении проверки направляется головным территориальным органом юридическому лицу. При проведении проверки в отношении юридического лица, осуществляющего деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации, в пункте 8 приказа головного территориального органа Роскомнадзора также указываются привлеченные к осуществлению мероприятий по контролю территориальные органы, со сроками проведения мероприятий по контролю. Типовая форма приказа о проведении проверки приведена в приложении N 1.

Руководители территориальных органов (их заместители), указанные в приказе головного территориального органа, издают на основании приказа головного территориального органа о проведении плановой проверки приказы "О проведении мероприятий по контролю в отношении филиала, представительства (полное наименование субъекта надзора) на территории "(название субъекта Российской Федерации)". Типовая форма приказа о проведении мероприятий по контролю приведена в приложении N 2.

По результатам проведения мероприятий по контролю юридического лица или индивидуального предпринимателя территориальные органы Роскомнадзора, участвовавшие в проведении проверки, проводимой под руководством головного территориального органа Роскомнадзрора составляют в двух экземплярах заключения по форме, приведенной в приложении N 3.Один экземпляр заключения со всеми приложениями к нему территориальные органы, участвовавшие в проведении проверки под руководством головного территориального органа, направляют по почте головной территориальный орган для приобщения к 1 экземпляру акт составляемого головным территориальным органом.

По результатам проведения проверки юридического лица или индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации, уполномоченным должностными лицами головного территориального органа Роскомнадзора, участвовавшими в проверке, составляется и подписывается акт проверки двух экземплярах. Головной территориальный орган, наряду с актом проверки, готовит заключение о результатах мероприятий по контролю на территории своего субъекта Российской Федерации.

К акту проверки также прикладываются копии заключений территориальных органов, участвовавших в проведении проверки.

В случае выявления по результатам проверки юридического лица и индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность на территории нескольких субъектов Российской Федерации, нарушение требований законодательства Российской Федерации, предписание юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю выдается головным территориальным органом.

При выявлении в ходе проведения мероприятий по контролю административных правонарушений, головным и привлекаемыми территориальными органами составляются протоколы об административных нарушениях по месту совершения правонарушения.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" считает, что нарушения лицензионных условий по одной лицензии N 75592 на разных территориях и выявленных в рамках одной проверки не свидетельствует о совершении Обществом различных правонарушений, т.к. территориальный признак в данном случае значения для квалификации административного правонарушения по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ не имеет и полагает, что нарушения, допущенные обществом должны расцениваться как одно правонарушение.

В силу ч. 1 и ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются протоколом об административном правонарушении. В данном случае, в заключении о результатах мероприятия по контролю, проведенного в составе проверки в отношении ЗАО "ЗЕБРА ТЕЛЕКОМ" от 29 октября 2012года N 3-63- 02/0001, протоколе N 484 об административном правонарушении в отношении общества, имеются сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения, указано место, время совершения и территория является определяющим фактором. В условиях осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 75592 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, конкретно указаны регионы Российской Федерации, на территории которых оказываются услуги связи.

Следует отметить особенности осуществления контроля в сфере лицензирования деятельности по оказанию услуг связи. На основании пункта 5.1.4.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Роскомнадзор осуществляет государственный контроль и надзор в области оказания услуг связи. В силу пункта 4 названного положения Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110, установлено положение, в соответствии с которым в случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальный орган выдают предписание об устранении выявленных нарушений.

В случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, административного правонарушения должностные лица, наделенные полномочиями составлять протокол об административном правонарушении в области связи, составляют такой протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 29).

Каждое административное правонарушение характеризуется определенным местом его совершения, которое в соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ подлежит обязательному отражению в протоколе об административном правонарушении.

Юрисдикция каждого из территориальных органов Роскомнадзора распространяется на конкретную территорию одного из субъектов Российской Федерации, и территориальный орган не вправе составлять протоколы об административном правонарушении за совершение оператором связи административного правонарушения на территории субъекта РФ, не входящего в его юрисдикцию. Поэтому довод заявителя о том, что по результатам проверки Управлением Роскомнадзора по г. Москве и Московской области должен был составляться один протокол по фактам нарушений, имевших место на территории других субъектов РФ основан на неверном толковании норм права, без учета специфики регулируемых правоотношений в сфере оказания услуг связи и осуществления контроля деятельности по оказанию услуг связи.

Осуществление предпринимательской деятельности по оказанию услуг связи с нарушением условий лицензии на территории различных субъектов Российской образует самостоятельные составы административного правонарушения по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.4 КоПА РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Соответственно ответственность Общества за нарушение лицензионных условий по одной лицензии, выявленных хотя и в рамках проведения одной проверки, но в то же время обнаруженных непосредственно территориальными органами Роскомнадзора на разных территориях субъектов Российской Федерации, входящих в их юрисдикцию, должна наступать за каждое совершенное административное правонарушение по каждому из мест его совершения.

В п.п. "з" п.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса об административных правонарушениях" указано, что при определении подсудности необходимо также учитывать закрепленные в статье 29.5 КоАП РФ правила о территориальной подсудности дел об административных правонарушениях.

В части первой этой статьи закреплено общее правило, в соответствии с которым дело рассматривается по месту совершения правонарушения. Местом совершения административного правонарушения является место совершения противоправного действия независимо от места наступления его последствий, а если такое деяние носит длящийся характер - место окончания противоправной деятельности, ее пресечения; если правонарушение совершено в форме бездействия, то местом его совершения следует считать место, где должно было быть совершено действие, выполнена возложенная на лицо обязанность.

Таким образом, суд считает, что правонарушения, выявленные в результате многотерриториальной проверки в разных регионах, в разное время, должны расцениваться как отдельные правонарушения и рассматриваться дела об административном правонарушении должны по месту их совершения, в соответствии с условиями лицензии и Кодексом об административном правонарушении Российской Федерации, в данном случае, на территории Самарской области.

Поэтому судом также не принимается довод Общества о том, что оно уже привлечено к ответственности по делу N А40-152113/12-145-796 за данное правонарушение на основании ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и привлечение к ответственности по данному делу приведет к повторному применению ответственности в нарушение части 5 статьи 4.1 КоАП РФ. Ответчиком не представлено доказательств того, что Общество привлекалось ранее по результатам той же проверки к ответственности за те же нарушения, которые отражены в протоколе об административном правонарушении, составленном Управлением Роскомнадзора по Самарской области, совершенные на территории Самарской области.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-152113/12-145-796 Общество было привлечено за осуществление предпринимательской деятельности по оказанию услуг внутризоновой телефонной связи по лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 75594, а не за осуществление предпринимательской деятельности по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа на основании лицензии N75592.

Доводы ответчика об отсутствии полномочий у должностных лиц, проводивших проверку, судом также признаются необоснованными, исходя из следующего.

Полномочия Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, должностных лиц Службы и ее территориальных органов в части проведения контрольных мероприятий регламентированы Положением о Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Типовым положением о территориальном органе Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, утвержденным Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 07.04.2009 N 51.

На основании пункта 5.1.4.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Роскомнадзор осуществляет государственный контроль и надзор в области оказания услуг связи. В силу пункта 4 названного положения Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с Перечнем должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Минкомсвязи РФ от 04.05.2010 N 70, должностными лицами Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в сфере связи в территориальных органах Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, являются, в том числе, начальники отделов и их заместители, консультанты, главные специалисты-эксперты, ведущие специалисты-эксперты, специалисты-эксперты, в обязанности которых входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и которые по должности являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 31.10.2012 г. N 484 составлен уполномоченным должностным лицом -государственным инспектором Российской Федерации по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций главным-специалистом-экспертом отдела надзора в сфере электросвязи Управления Роскомнадзора по Самарской области Дружковым В.П.в отсутствие представителя Общества, но при надлежащем извещении его законного представителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении телеграммой.

В соответствии с п. 12 Приказа от 20.08.2012 г. N 1285-нд утвержден перечень территориальных органов Роскомнадзора, привлекаемых к проведению отдельных мероприятий по контролю ( приложение N 3 к приказу), в числе которых указано Управление Роскомнадзора по Самарской области, что свидетельствует о соблюдении всех требований, установленных положениями Закона N 294-ФЗ.

Вопреки мнению Общества фактическое непосредственное обнаружение признаков соответствующего правонарушения является достаточным основанием для возбуждения территориальным органом Роскомнадзора дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности, независимо от повода проверки и ее вида.

Так, на основании пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

С учетом изложенного суд полагает, что Управление Роскомнадзора по Самарской области, обнаружив в ходе проверки достаточные данные, указывающие на наличие в действиях Общества события вмененного ему административного правонарушения, вправе было возбудить административное дело и составить соответствующий протокол.

Доказательства о нарушении административным органом гарантий защиты при производстве по делу, которые могли бы явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" отсутствуют.

Каких-либо существенных процессуальных нарушений при привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, судом не установлено, срок давности привлечении к административной ответственности, на момент вынесения настоящего решения не истек, уведомления о времени и месте совершения процессуальных действий, представлены в материалах дела.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, если судья, орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Следовательно, применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу третьему пункта 18.1 названного постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Обществом, не приведено доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, способствовавших совершению правонарушения, равно как и доказательств того, что ответчиком принимались какие-либо меры для недопущения совершения правонарушения, а поэтому исходя из оценки конкретных обстоятельств с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрена для юридических лиц в виде предупреждения или наложение административного штрафа от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Арбитражный суд первой инстанции, с учетом установленных обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих ответственность обоснованно привлек заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ и назначил заявителю административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2013 г. по делу N А55-31089/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Т.С. Засыпкина С.Т. Холодная