Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 15АП-3619/13

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2013 г.

дело N А32-26686/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Витамин": Васьков В.В., представитель по доверенности от 01.11.2012,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю: Барулин А.Г., представитель по доверенности от 10.01.2013, Войтенко Т.В., представитель по доверенности от 10.01.2013., Жаркова А.Е., представитель по доверенности от 10.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Витамин" (ИНН 2320171760, ОГРН 1092366000847) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.02.2013 по делу N А32-26686/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Витамин" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю о признании недействительными решений, об обязании принять решение о возмещении НДС принятое в составе судьи Боровика А.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Витамин" (далее - ООО "Витамин", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 7 по Краснодарскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 15-15/7251 от 18.07.2012 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании недействительным решения N 15-15/144 от 18.07.2012 о частичном отказе суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; об обязании Межрайонную ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю принять решение о возмещении ООО "Витамин" 34 885 707 рублей НДС за 4 квартал 2011 согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2011 года, в возмещении которого, на основании решения от 18.07.2012 N15-15/7251 и решения N 15-15/144 от 18.07.2012 неправомерно отказано.

Решением суда от 27.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Витамин" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить решение суда от 27.02.2013, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что оспариваемые решения инспекции, акт камеральной налоговой проверки не содержат данных о фактах реального осуществления сделок по продаже 9 240 874 кг. товара в 4 квартале 2011 г., нет данных о неучтенных хозяйственных операциях. Наличие остатка товара по дебету счета 41 на 31.12.2011 г. на сумму 287 124 102 руб. 63 коп. не может служить базой для налогообложения по НДС за 4 квартал 2011 г.; оборот от реализации этого товара не мог быть включен обществом в налогооблагаемый период для исчисления НДС за 4 квартал 2011 г., поскольку реализация товара обществом в проверяемый период не осуществлялась. Импортированные в 4 квартале 2011 г. товары, приобретенные в целях перепродажи, реализованы на внутреннем рынке, однако часть товаров была реализована в следующем налоговом периоде в начале 1 квартала 2012 г. Налоговый орган не установил и не доказал факт реализации товара ранее указанных обществом сроков (до 1 квартал 2012 г.), реальность осуществления хозяйственных операций не оспаривается, а основанием для отражения операций в бухгалтерском учете является не наличие складских помещений в организации, а принятие к учету ТМЦ.

Налоговый орган при начислении НДС нарушил методику, поскольку не использовал данные по аналогичным налогоплательщикам, т.е. не применил положения п. 7 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено. Соблюдение обществом условий применения налоговых вычетов подтверждено и не оспаривается налоговым органом.

Довод суда о реализации обществом товара предпринимателям за наличный расчет не соответствует основанию доначисления НДС в соответствии с оспариваемыми решениями инспекции и ничем не подтвержден.

Осуществляя камеральную налоговую проверку налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2011 г., налоговый орган запросил документы, не связанные с применением обществом налоговых вычетов по НДС.

При проведении камеральной налоговой проверки у налогового органа не было оснований для осуществления мероприятий налогового контроля, касающихся реализации товара в 4 квартале 2011 г. Нарушено правило п. 7 ст. 88 НК РФ: налоговый орган не вправе был истребовать оборотно-сальдовые ведомости, договора аренды, свидетельские показания, не относящиеся к предмету налоговой проверки, данные документы не моли быть положены в основу решения.

Свидетельские показания, полученные в рамках уголовного дела, неправомерно приняты судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда от 27.02.2013 оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 23 НК РФ, п. 5 ст. 174 НК РФ налогоплательщиком представлена в налоговый орган по месту учета в установленном порядке уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2011 г. с заявленной суммой налога к возмещению в размере 128 560 605 рублей.

Общая сумма НДС исчисленного с налоговой базы составила 181 071 899 рублей.

Общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 309 632 504 рублей, в том числе:

- сумма налога, исчисленная с сумм оплаты (частичной оплаты), подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров - 3 275 535 рублей;

- сумма налога, уплаченного налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ - 305 248 181 рублей;

- сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету в соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ - 1 108 788 рублей.

Превышение вычета НДС над суммой налога, исчисленного с налоговой базы за 4 квартал 2011 г. в сумме 128 560 605 рублей, объясняется увеличением остатков товара по состоянию на 31.12.2011 г., согласно данным бухгалтерского баланса, и проведением корректировки таможенной стоимости товара в сторону увеличения на сумму 113 110 840 рублей 69 копеек в соответствии с решением таможенного органа.

В ходе камеральной налоговой проверки инспекцией установлено несоответствие остатков товаров указанных в бухгалтерской отчетности с данными, установленными камеральной налоговой проверкой.

Установлено нарушение обществом ст. 153 НК РФ в результате занижения налогооблагаемой базы на сумму 287 124 102 руб. 63 коп., и, как следствие, налогоплательщиком не исчислен НДС с указанной реализации в сумме 34 885 707 руб. 75 коп.

В присутствии представителя налогоплательщика руководителем Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю Овечкиным С.В. 18.07.2012 вынесено оспариваемое решение N 15-15/7251 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Также 18.07.2012 вынесено решение N 15-15/144 о частичном отказе в возмещении НДС в размере 34 885 707 рублей.

Не согласившись с данными решениями, налогоплательщик обжаловал их в УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-933 от 06.09.2012 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения. Решения налогового органа утверждены.

Не согласившись с решениями инспекции, общество обратилось в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену решений налогового органа, правильно применил нормы материального права и принял законный и обоснованный судебный акт.

Согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с 21 главой НК РФ.

Статьей 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 НК РФ.

В соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Место и момент фактической реализации товаров, работ или услуг определяются в соответствии с частью второй настоящего Кодекса.

Согласно ч.1 ст.167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из материалов дела следует, что на основании данных бухгалтерского учета ООО "Витамин" инспекцией было установлено, что по счету 41 "Товар" на 31.12.2011 г. числится остаток товара на сумму 269 276 950 руб. 21 коп., что соответствует остаткам товара по оборотно-сальдовой ведомости в количестве 9 240 874 кг. (9240,9 тонн).

В соответствии с представленными к проверке ГТД поступление импортной продукции в декабре 2011 г. осуществлялось через Новороссийскую таможню.

Обществом к проверке представлены два договора аренды складских помещений. Других арендованных складских помещений в 4 квартале 2011 г. ООО "Витамин" не имело. Как следует из пояснений директора общества, хранение товара осуществлялось на складах по следующим адресам:

- Краснодарский край, г. Новороссийск, с. Кириловка, ул. Кирилловская, 7 литер "А". Помещение площадью 576 кв.м. принято в аренду у ООО "АникаСити" на основании договора N 1 от 01.12.2010 г. с учетом дополнительного соглашения от 28.11.2011 N 1;

- г. Краснодар, ул. Уральская, 216/1.Складское помещение общей площадью 600 кв.м. принято в аренду у ООО "ДАР ФРУТ" на основании договора N 7 от 01.02.2011 г.

Таким образом, обществом сообщены налоговому органу сведения о том, что хранение продукции осуществляется на складах в стандартных поддонах (паллетах) размером 1,2 х 0,8 (0,96 кв.м.), установленных в ряд. На арендованных складских помещениях площадью 1 176 кв.м. (600 кв.м. + 576 кв.м.), при условии полного использования площади, без учета проходов для работы грузчиков и проезда погрузчика, можно максимально разместить 1 225 поддонов (паллет) (1176:0,96).

Исходя из сообщенных обществом данных, в бухгалтерском учете остаток товара составил 9 240 874 кг. В среднем, с учетом данных имеющихся в представленных к проверке ГТД, остаток груза должен храниться в 10 249 поддонах (паллетах), что явно не соответствует площади имевшихся в наличии у общества складских помещений.

Судом первой инстанции установлено, что поступившие овощи и фрукты являются скоропортящимся товаром, имеющим небольшой срок и специальные условия хранения, а, следовательно, ограниченный срок реализации покупателям. Арендованные обществом складские помещения не имеют холодильных камер и условий для длительного хранения овощей и фруктов.

То, что плодоовощи и ягоды относятся к скоропортящимся продуктам, т.е., к продуктам, требующим для сохранения качества и безопасности специальных температурных и/или иных режимов и правил, без обеспечения которых они подвергаются необратимым изменениям, приводящим к вреду для здоровья потребителей или порче, является общеизвестным обстоятельством. В связи с этим доводы общества о том, что у суда отсутствовали правовые основания для вывода о скоропортящимся характере спорной продукции, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Вышеизложенное, подтверждает отсутствие у общества возможности хранения груза в количестве 9 240 874 кг. на площади, указанной в документах, учитывая отсутствие условий хранения скоропортящегося товара более трех дней.

Таким образом, товар по состоянию на 31.12.2011 г. (остаток по счету 41 "Товары" в сумме 269 276 950 руб. 21 коп.) в наличии отсутствовал, в связи с чем, оборот от реализации товара в сумме 287 124 102 руб. 63 коп. должен быть включен в налогооблагаемую базу по НДС за 4 квартал 2011 г.

Проверкой установлено нарушение ст. 153 НК РФ в результате занижения налогооблагаемой базы на сумму 287 124 102 руб. 63 коп., а, следовательно, налогоплательщиком не исчислен НДС с указанной реализации в сумме 34 885 707 руб. 75 коп.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о том, что налоговый орган, делая математические подсчеты о количестве паллет и исходя из сомнений в возможности их размещения на складских площадях, делает вывод о реализации товара в 4 квартале 2011 года.

Также суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о том, что выводы налогового органа о неуплате НДС в рассматриваемом случае незаконны и необоснованны, поскольку не установлено наличие неучтенных объектов налогообложения. Акт камеральной налоговой проверки от 06.06.2012 N 50725 не содержит данных о фактах реального осуществления сделок по продаже 9 240 874 кг. товара на сумму 322 009 810 руб. 40 коп. в 4 квартале 2011 года. Кроме того, в указанном акте налоговой проверки не содержится сведений о том, какие это были операции, сколько их было, когда и с какими контрагентами они были произведены.

Отклоняя вышеуказанные доводы общества, суд первой инстанции правомерно учел, как вышеизложенные установленные проверкой обстоятельства, так и нижеследующие обстоятельства.

Как следует из протокола дополнительного допроса обвиняемой - директора ООО "Витамин" Новиковой от И.И. от 26.07.2012 (допрос осуществлен в рамках уголовного дела, возбужденного 11.07.2012 УФСБ России по Краснодарскому краю в отношении Новиковой И.И. по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ), сумма НДС к возмещению в размере 34 885 707 рублей внесена в уточненную декларацию в результате ее преступных действий. По указанию Новиковой И.И. главный бухгалтер ООО "Витамин" Николаева (Ту) Надежда Владимировна подготовила данную декларацию, внеся туда сведения, имеющиеся в электронной базе бухгалтерской программы 1С бухгалтерия.

Николаева Н.В. использовала недостоверную информацию о количестве остатков на складских помещениях ООО "Витамин" плодоовощной продукции. По данным бухгалтерии на период 31.12.2011 хранилось 9 240 874 кг. различной продукции. При этом, Новикова И.И. была осведомлена о том, что данный товар был фактически отгружен и его не было на остатках. Из показаний Новиковой И.И. следует, что в период с 01.10.11 по 31.12.11 продукция фактически реализовывалась напрямую из порта, при этом, в бухгалтерском учете ООО "Витамин" указанная реализация не отражалась.

Из протокола допроса Ибрагимова Г.И. от 22.08.2012, проведенного следователем УФСБ России по Краснодарскому краю в рамках уголовного дела, следует, что Ибрагимов Гусейн Ибрагимович обратился к своему брату Ибрагимову Мусса Ибрагимовичу, который являлся руководителем обособленного подразделения общества в г. Краснодаре на предмет сдачи складских помещений общества в субаренду (помещения расположены в г. Краснодар, ул. Уральская, 216/1), т.к. они длительное время обществом не использовались.

Свидетель указал, что договор субаренды был заключен 01.05.2012, но фактически складские помещения использовались Ибрагимовым Г.И. с октября 2011 года по настоящее время. При этом общество не использовало данные складские помещения для хранения своего товара, поскольку в них осуществлялось хранение товара, принадлежащего Ибрагимову Г.И.

Также данный свидетель пояснил, что у ООО "Витамин" имеется склад в г. Новороссийске, на ул. Кирилловской и с данного склада с ноября 2011 по конец мая 2012 Ибрагимов Г.И. брал товар под реализацию. Никаких платежных документов (счетов-фактур) ему не выдавалось. После реализации он рассчитывался за товар наличными. Безналичным путем за товар не рассчитывался, каких-либо договоров на поставку продукции с обществом не имеет.

Данные показания Ибрагимова Г.И. подтверждает свидетель Шахлар Н.О., который пояснил, что 01.02.2011 между ним и обществом был заключен договор аренды складских помещений, по которому общество арендовало склады по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 216/1. Однако с октября 2011 года данными складами пользовался Ибрагимов Г.И.

Допрошенный в рамках уголовного дела следователем УФСБ России по Краснодарскому краю специалист по оформлению отгрузочных документов общества Рыбкин А.А. пояснил, что основная масса поступающей в адрес общества продукции практически сразу продается, перегружается на машины и продается конечным покупателям. Часть продукции помещается на склад в с. Кирилловка, но, как правило, это небольшой объем, т.к. основную ее массу практически сразу после прихода в порт г. Новороссийска, г. Геленджика, и в Порт Кавказ сразу продают, отгружают сразу из порта.

Кроме того, на данном складе невозможно длительное хранение плодоовощной продукции в больших объемах, поскольку условия хранения на складе и его площадь не позволяют обеспечить длительное хранение. Холодильные установки были запущены только в марте 2012 года, до этого их на складе не было.

Свидетель Ибрагимов Мусса Ибрагимович пояснил, что он работал в ООО "Витамин" с 03.05.2011 по 03.02.2012. По команде представителей общества Ибрагимов М.И. отпускал товар сторонним лицам без оформления каких-либо документов, за наличный расчет, без применения ККТ. С июня 2011 г. товар ООО "Витамин" на склад не завозило, с 4 квартала 2011 г. как представитель общества он товар не отпускал, с данного периода склад арендовал Ибрагимов Г.И. для использования под свой бизнес.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в спорный период обществом осуществлялась реальная продажа плодоовощной продукции без оформления соответствующих документов.

С учетом отсутствия складских помещений, достаточных для хранения всего объема поступающей продукции, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы налогового органа, что данные бухгалтерского учета о наличии остатка продукции 9 240 874 кг. не соответствуют реальному состоянию дел общества. С учетом скоропортящегося характера продукции, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованными доводы налогового органа о том, что вышеуказанная продукция была реализована в 4 квартале 2011 года, а соответствующий оборот подлежал обложению НДС и отклонил доводы общества о том, что согласно имеющимся документам товар в количестве 9 240 874 кг. на сумму 322 009 810 руб. 04 коп. (или 287 124 102 руб. 63 коп. без НДС) учтен обществом по состоянию на 31.12.2011 г. в остатках и в последующем был реализован в 1 квартале 2012 года, а также о том, что наличие остатка товара у общества по счету 41 "Товары" по состоянию на 31.12.2011 на сумму 287 124 102 руб. 63 коп. не может служить базой для налогообложения по НДС за 4 квартал 2011 года.

Представленные обществом в материалы дела в подтверждение реализации спорной продукции в первом квартале 2012 года счета-фактуры и накладные судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку последние от имени общества подписаны Перелович З.М., путем проставления факсимильной подписи, что не предусмотрено статьей 169 НК РФ и статьей 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" и влечет отказ в учете такового документа (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 4134/11 по делу N А33-20240/2009, постановление ФАС СКО от 10.10.11 по делу N А32-36163/2010).

Кроме этого, доводы представителя общества в указанной части опровергаются показаниями руководителя общества и иными материалами дела, свидетельствующими о факте реализации спорного объема товара в 4 квартале 2011 года.

Доводы общества о том, что протоколы допросов, полученные в рамках уголовного дела, являются недопустимыми доказательствами, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ограничений в использовании арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных в рамках уголовного дела, закон не устанавливает. Эти документы получены в установленном законом порядке и оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Поскольку протоколы допроса, полученные в рамках уголовного дела, имеют прямое отношение к предмету проверки и получены в установленном законом порядке, то у инспекции и суда имелись правовые основания для использования их в качестве доказательств в совокупности с иными доказательствами, в ходе проверки и рассмотрении дела, соответственно.

Доводы общества о том, что налоговый орган в ходе камеральной проверки налоговой декларации по НДС не вправе был проверять обоснованность исчисления обществом НДС с реализации, истребовать документы, а также об отсутствии оснований для применения расчетного метода, апелляционным судом во внимание не принимаются ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить проверки в порядке, установленном Кодексом.

К числу налоговых проверок статьей 87 Кодекса отнесены камеральные и выездные налоговые проверки, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем Кодекс различает указанные формы налогового контроля, определив в рамках каждой из них права и обязанности как налогоплательщика, так и налогового органа.

Согласно пункту 1 статьи 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Если проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (пункты 3 и 4 статьи 88 Кодекса).

Из взаимосвязанного толкования приведенных положений, а также положений пункта 5 статьи 88 Кодекса, допускающих установление факта совершения налогового правонарушения на основании оценки налоговым органом представляемых налогоплательщиком пояснений и документов, следует обязанность налогоплательщика и, как следствие, право налогового органа истребовать у налогоплательщика первичные документы и регистры налогового и бухгалтерского учета, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию, при выявлении в ходе камеральной проверки несоответствия между этими данными и сведениями, содержащимися в имеющихся у налогового органа документах, полученных им в ходе налогового контроля.

Указанный вывод суда о праве налогового органа истребовать у налогоплательщика первичные документы и регистры бухгалтерского учета при выявлении в ходе камеральной проверки несоответствия между данными и сведениями, содержащимися в имеющихся у налогового органа документах, полученных им в ходе налогового контроля и представленными налогоплательщиком соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в практикоформирующем постановлении от 15.03.12 N 14951/11.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 267-О от 12.07.2006 г. также указал на то, что полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

Из оспариваемого решения инспекции N 15-15/7251 от 18.07.12 следует, что в ходе камеральной проверки было установлено несоответствие остатков товаров указанных в бухгалтерской отчетности с данными, установленными камеральной налоговой проверкой.

При изложенных обстоятельства суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы общества об отсутствии у инспекции права по получению от общества документов, необходимых для налогового контроля.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 05.07.2005 N 301-О, наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Указанные выше обстоятельства (несоответствие остатков товаров указанных в бухгалтерской отчетности с данными, установленными камеральной налоговой проверкой), а также выявленные факты не отражения в оборотно-сальдовой ведомости за спорный период по счету 50 движения денежных средств от реализации товара за наличный расчет, свидетельствуют о ведении обществом учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить НДС.

Следовательно, инспекция обоснованно, на основании имеющейся у нее информации об обществе, определила сумму НДС с реализации в размере 34 885 707 руб. расчетным методом (подп.7 п.1 ст.31) и, соответственно, уменьшила на указанную сумму возмещение НДС за 4 квартал 2011 год.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Ссылки общества на пункт 7 статьи 166 НК РФ апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку данный пункт регулирует порядок применения расчетного метода в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения и не исключает предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ порядок применения расчетного метода при наличии у налогоплательщика нарушений, указанных в данном подпункте.

В рассматриваемом случае имеет место не отсутствие у общества бухгалтерского учета или объектов налогообложения, а ведение обществом учета с нарушением установленного порядка.

Доводы общества о том, что в ходе камеральной проверки налоговой декларации по НДС налоговый орган не вправе был проверять обоснованность исчисления обществом НДС с реализации, признается апелляционным судом ошибочным, так как Налоговый кодекс (ст.88) таких ограничений не содержит.

Судом апелляционной инстанции проверен приведенный в решении расчет доначисленной суммы НДС и признан правильным.

Доводы общества о том, что хранение спорного товара осуществлялось организациями осуществляющими транспортно-экспедиционную деятельность, а также на иных площадях, в том числе, ООО "АникаСити" (г. Новороссийск), судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, как не подтвержденные достоверными доказательствами и противоречащие полученным в ходе проверки доказательствам.

Наличие складских помещений у указанных обществом организаций не свидетельствует о факте хранения обществом у них товара. Доказательств, подтверждающих обратное, общество в материалы дела не представило. Обществом суду не представлено каких-либо доказательств того, что остаток продукции, зафиксированный в бухгалтерском учете, действительно мог иметь место, располагаться на складах общества. Документы о реализации некоего товара в 1 квартале 2012 года подтверждают лишь реализацию товара, однако не свидетельствуют о том, что в данном периоде был продан именно тот товар, который числился на остатке по состоянию на конец 4 квартала 2011 года. Также они не подтверждают наличие остатка товара и отсутствие реализации данного товара в 4 квартале 2011 года.

Апелляционный суд считает, что по совокупности изложенных доказательств и обоснований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган по итогам камеральной проверки обоснованно отказал обществу в возмещении НДС за 4 квартал 2011 в сумме 34 885 707 руб. и отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченную по платежному поручению N 90 от 03.09.2012 при подаче заявления государственную пошлину в размере 2 000 руб. апелляционный суд постановил возвратить обществу из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.02.2013 по делу N А32-26686/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Витамин" возвратить из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

И.Г. Винокур Т.Г. Гуденица