Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2013 г. N 13АП-5838/13

г. Санкт-Петербург

18 апреля 2013 г.

Дело N А56-64999/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.

при участии:

от заявителя: Точилова И.В. по доверенности от 27.04.2012 (до перерыва);

Сыроварова Е.А. по доверенности от 27.04.2012 ( до и после перерыва);

Бельская Э.Э. по доверенности от 27.04.2012 (до и после перерыва)

от заинтересованного лица: Мультановская В.В. по доверенности от 12.01.2011 N ОВ/78

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5838/2013) Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2013 по делу N А56-64999/2012 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Виктория"

об оспаривании решения и постановления

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д.15, ОГРН 1027700198767 (далее - ОАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу: 191186, Санкт-Петербург, невский пр., 7-9, ОГРН 1027809242933 (далее - УФАС, Управление) от 30.08.2012 по делу N К12-12/12 и предписания от 30.08.2012.

Решением от 21 января 2013 года суд отказал в удовлетворении заявленного требования.

ОАО "Ростелеком" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2013 по делу N А56-64999/2012 и удовлетворить заявление Общества.

По мнению Общества, суд сделал ошибочный вывод о том, что ОАО "Ростелеком" является субъектом естественной монополии в сфере передачи тепловой энергии. Общество считает, что услуги по техническому обслуживанию участка тепловой сети не относится к числу регулируемых, а антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, поскольку спорные правоотношения, возникшие в связи с заключением и исполнением договора, имеют исключительно гражданско-правовой характер.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, считает решение суда законным и обоснованным и просит отказать в удовлетворении жалобы Общества.

ООО "Виктория", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения жалобы, представителя в судебное заседание не направило.

С учетом отсутствия возражения со стороны присутствующих в судебном заседании сторон, апелляционная жалоба рассмотрена без участия ООО "Виктория".

В судебном заседании 10.04.2013 объявлялся перерыв до 9 час.30 мин. 17.04.2013. Судебное заседание продолжено 17.04.2013 в том же судебном составе.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу провело проверку по заявлению ООО "Виктория" на действия Общества, выразившиеся в невозобновлении в отопительном сезоне 2011-2012 теплоснабжения объекта недвижимости ООО "Виктория", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, наб.реки Мойки, д.67/69.

По результатам проверки УФАС вынесло решение от 30.08.2012 по делу N К12-12/12, которым признало в действиях ОАО "Ростелеком" нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившихся в осуществлении на территории Санкт-Петербурга подлежащей государственному регулированию деятельности в сфере теплоснабжения в отсутствие установленного Комитетом по тарифам Санкт-Петербурга тарифа и во взимании с ООО "Виктория" дополнительной платы за техническое обслуживание участка тепловой сети в соответствии с условиями договора на техническое обслуживание участка тепловой сети в соответствии с условиями договора на техническое обслуживание участка тепловой сети от 02.11.2011 N ТО-10/11.

Предписанием от 30.08.2012 УФАС обязало Общество совершить действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, для чего:

- обратиться в Комитет по тарифам Санкт-Петербурга с заявлением об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую потребителям, расположенным на территории Санкт-Петербурга;

- применять тариф на тепловую энергию, поставляемую абонентам-потребителям, расположенным на территории Санкт-Петербурга, оплачивающим производство и передачу тепловой энергии, в том числе ООО "Виктория", в соответствии с установленным для ОАО "Ростелеком" индивидуальным тарифам на тепловую энергию согласно распоряжениям Комитета по тарифам.

Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в судебном порядке, полагая, что не занимает доминирующее положение, а цены на товары, работы и услуги определяются соглашением сторон.

Суд первой инстанции признал доказанным в действиях ОАО "Ростелеком" нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу ОАО "Ростелеком" не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 3 части 1 Закона N 135-ФЗ навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные) и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

По смыслу приведенной нормы объектом правонарушения могут выступать как публичный порядок, так и конкретные гражданские права хозяйствующих субъектов или граждан. Обязательными признаками нарушения запрета, установленного в данной норме, является доминирующее положение хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Согласно определению, содержащемуся в статье 4 Закона N 135-ФЗ, к взаимозаменяемым товарам относятся товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Энергетическим ресурсом для обеспечения отопления и горячего водоснабжения зданий, кроме тепловой энергии в паре или горячей воды, может служить электроэнергия или природный газ.

Как следует из материалов дела, ОАО "Ростелеком" является собственником котельной, расположенной по адресу: Санкт-Петербург, ул.Большая Морская, д.20, лит.Б. От указанной котельной осуществляется теплоснабжение объекта недвижимости ООО "Виктория", расположенного по адресу: наб.реки Мойки, д.67-69.

УФАС при проведении проверки установлено, что получение тепловой энергии от источника теплоснабжения до энергопринимающего устройства потребителя возможно только через присоединенную сеть, в связи с чем ООО "Виктория" не имеет иной технической возможности получения тепловой энергии, как от котельной и через тепловые сети Общества. Границей ответственности сторон за техническое состояние и обслуживание тепловых сетей между ОАО "Ростелеком" и ООО "Виктория" является точка врезки ответвления тепловой сети в здании по адресу: Санкт-Петербург, наб.реки Мойки, д.71, в сторону здания по адресу: наб.реки Мойки, д.67-69.

Как следует из рабочего проекта реконструкции производственного здания со встроенной котельной на наб. реки Мойки, д.65, лит.Б (л.д.28-32 т.2) тепловые нагрузки на нужды отопления зданий по наб. реки Мойки, в т.ч. домов 67, 69, покрываются котельной по наб. реки Мойки, 65 (п.2.1.3.1). В пункте 2.2.1 рабочего проекта указано, что заданием на проектирование предусматривается закрытие и демонтаж двух существующих котельных по наб. реки Мойки, д.65 лит.Б и подвальной котельной по Б.Морской ул. д.24 и обеспечение теплом на нужды отопления, вентиляции и горячего водоснабжения производственных зданий ПТС, части зданий института им. Бонч-Бруевича, а также близлежащих жилых домов от реконструируемой котельной, расположенной по наб. реки Мойки, д.65.

Исходя из изложенного, довод ОАО "Ростелеком" о том, что присоединение к сетям котельной Общества дома по наб. Мойки, 67/69 не предусматривалось проектом, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку, как видно из рабочего проекта, иного присоединения к тепловым сетям данный дом не имеет.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о том, что по своему функциональному назначению тепловая энергия, используемая для обогрева помещений ООО "Виктория", не имеет заменителей, а организация альтернативного источника теплоснабжения объекта недвижимости потребует значительных временных и финансовых затрат.

Пунктом 3.7 Порядка проведения анализа и оценки состава конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России 28.04.2010 N 220, установлено, что товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Выбор источника поставки тепловой энергии (энергетического ресурса) для абонента (потребителя) осуществляется на стадии проектирования объекта недвижимости абонента, и энергопринимающее устройство последнего рассчитано на определенный ресурс. Для потребителей, получающих тепловую энергию от определенного источника теплоснабжения, переход к иному источнику теплоснабжения требует выполнения комплекса работ по технологическому присоединению путем прокладки новых тепловых сетей.

Распоряжением Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 30.11.2010 N 305-р установлены тарифы на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости на территории Санкт-Петербурга к системе теплоснабжения "Теплосеть Санкт-Петербурга" на 2011-2013 г.г. из расчета присоединяемой мощности - свыше 6 млн.руб. за 1 Гкал/час.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами. Услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности естественных монополий (статьи 4 Закона N 147-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 8 Закона N 147-ФЗ субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.

Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа и оценки состава конкурентной среды на товарном рынке, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии.

Поскольку ОАО "Ростелеком" является доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке услуг теплоснабжения объекта недвижимости, принадлежащего ООО "Виктория", довод Общества о том, что он не является субъектом естественной монополии, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) подлежащие регулированию цены (тарифы) на товары, услуги в сфере теплоснабжения устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, и в отношении каждого регулируемого вида деятельности. При этом затраты на обеспечение передачи тепловой энергии, теплоносителя учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

В соответствии со статьей 13 Закона N 190-ФЗ потребители, подключенные (технологически присоединенные) к системе теплоснабжения, заключают с теплоснабжающими организациями договоры теплоснабжения и приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора теплоснабжения, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона.

Согласно определению, содержащемуся в пункте 23 статьи 2 Закона N 190-ФЗ, тарифы в сфере теплоснабжения - система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за тепловую энергию (мощность), теплоноситель и за услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 8 Закона N 190-ФЗ регулированию подлежат, в том числе, тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод Общества о том, что затраты на обеспечение передачи тепловой энергии определяются соглашением сторон и регулированию не подлежат, поскольку данное утверждение противоречит содержанию части 3 статьи 8 Закона N 190-ФЗ, согласно которой указанные затраты учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, реализация которых осуществляется теплоснабжающей организацией потребителям.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал правильной позицию антимонопольного органа, усмотревшего в действиях Общества, выразившихся в осуществлении на территории Санкт-Петербурга подлежащей государственному регулированию деятельности в сфере теплоснабжения в отсутствие установленного Комитетом по тарифам Санкт-Петербурга тарифа и во взимании с ООО "Виктория" дополнительной платы за техническое обслуживание тепловой сети в соответствии с условиями договора на техническое обслуживание тепловой сети от 02.11.2011 N ТО-10/11, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что запрещено частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции правомерно указал на соблюдение антимонопольным органом процедуры и срока вынесения оспариваемого решения.

Довод Общества о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев спорные правоотношения, имеющие исключительно гражданско-правовой характер, признан судом апелляционной инстанции ошибочным.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Исходя из изложенного правильным является вывод антимонопольного органа о нарушении обществом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения объекта недвижимости, принадлежащего ООО "Виктория", установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Предписание, выданное Обществу на основании законного и обоснованного решения Управления, также является законным и обоснованным.

Иные доводы апелляционной жалобы, исследовались судом первой инстанции, им дана надлежащая оценка и эти доводы не влияют на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения жалобы Общества.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд оставляет на заявителе.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 января 2013 года по делу N А56-64999/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Фокина