Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 16АП-503/12

г. Ессентуки

17 апреля 2013 г.

Дело N А25-1360/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Джамбулатова С.И.,

судей: Годило Н.Н., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карповой Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Карачаево-Черкесскэнерго" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 25.12.2012 по делу N А25-1360/2011 по исковому заявлению открытого акционерного общества "Карачаево-Черкесскэнерго" (369000, КЧР, г. Черкесск, ул. Османа Касаева, 3, ОГРН 1020900510784, ИНН 0901000327) к открытому акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие N 162" (369200, КЧР, г. Карачаевск, ул. Крымшамхалова, 42, ОГРН 1030901075732, ИНН 0902002870), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", МТУ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о взыскании задолженности за безучётное потребление электроэнергии (судья Тебуева З.Х.), при участии в судебном заседании: от открытого акционерного общества "Карачаево-Черкесскэнерго": Богатырева У.Д., доверенность от 14.01.2013; от открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 162": Кагиева А.Х., доверенность в материалах дела; в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Карачаево-Черкесскэнерго" (далее - истец, ОАО "К-Чэнерго") обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие N 162" (далее - ответчик, ОАО "ДЭП-N 162") о взыскании задолженности за безучётное потребление электроэнергии.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.12.2011, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2012, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.07.2012 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 06.08.2012 дело принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - ОАО "МРСК").

Определением суда от 18.10.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Межрегиональное технологическое управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - МТУ Ростехнадзора).

Решением от 25.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы истец ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для рассматриваемого дела. По мнению истца, акт от 25.01.2011 о неучтённом потреблении электроэнергии соответствует установленным требованиям.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и правопредшественником ответчика ФГУ "Дорожное эксплуатационное предприятие N 162" был заключен договор энергоснабжения от 01.12.2008 N 10/45, по условиям которого гарантирующий поставщик (истец) обязуется осуществлять продажу потребителю электрической энергии, а также оказывать потребителю услуги по передаче электрической энергии, а покупатель (ответчик) обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные ему услуги в объёме и в сроки, предусмотренные договором.

Согласно п. 2.2.2 и 2.3.6 договора истец имеет право беспрепятственного доступа к приборам учёта покупателя для цели проверки условий их эксплуатации и сохранности (в том числе установленных на них пломб), снятия контрольных показаний, проводить проверки соблюдения покупателем условий определяющего порядок учёта поставляемой электрической энергии.

В соответствии с п.2.3.3 покупатель обязался обеспечить сохранность и целостность установленных в пределах границ балансовой принадлежности покупателя, расчётного счётчика и его пломб (марок), обеспечивающих достоверность учёта.

В соответствии с Регламентом определения объёма потреблённой покупателем электроэнергии с применением расчётных способов (приложение N 6 к договору) истец вправе составлять акты о неучтённом потреблении электрической энергии.

Согласно актам допуска в эксплуатацию узла учёта электроэнергии от 24.12.2008 на асфальтобетонном заводе, расположенном в а. Кумыш (Кумыш Баши) установлены два прибора учёта, один из которых - электросчётчик типа ЦЭ-6803 N 30029207 с разрешённой мощностью 630,0 кВт.

Сетевой организацией 25.01.2011 проведена проверка соблюдения порядка учёта электрической энергии на асфальтобетонном заводе, расположенном в а. Кумыш (Кумыш Баши), в ходе которой обнаружен недоучёт потребляемой энергии, который составляет 33%, о чём был составлен акт за N 011-11.

Указанное нарушение послужило основанием для перерасчёта расхода покупателем электроэнергии в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики N 530 от 31.08.2006 в сумме 187 139,94 рублей.

Согласно пункту 152 Правил N 530 по факту выявленного безучётного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчёты за потреблённую таким образом электрическую энергию. В акте о неучтённом потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учёта на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух лиц и подписанном этими лицами.

Судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства установлено, что акт о безучётном потреблении электрической энергии был составлен в присутствии представителя ответчика Темирджанова Баталби Акбузоуовича и вручен ему, что подтверждается подписью последнего в данном акте. Темирджанов Б.А. находится в трудовых отношениях с ответчиком и согласно представленному приказу от 15.02.2007 N 2/к состоит в должности инженера-энергетика.

Указывая на то, что акт от 25.01.2011 N 011-11 не может считаться надлежащим доказательством безучетного потребления ответчиком электрической энергии, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 544 названного Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчётов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утверждённых Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, установлены обязанности потребителя по обеспечению содержания электроустановок в работоспособном состоянии, их эксплуатации в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов и учёту, рациональному расходованию электрической энергии и проведению мероприятий по энергосбережению. Все средства измерений и учёта электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе (пункт 2.11.6 Правил).

Сотрудниками истца, проводившими 25.01.2011 проверку прибора учёта установленного на асфальтобетонном заводе, расположенном в а. Кумыш (Кумыш Баши) в акте N 011 -11 указано, что замеры произведены клещами АТК-2200 и составляет Р=106 кВт; установлены пломбы DS-7114560 кл., DS-714559 на дверце; "прибор учёта и т/тока снять на экспертизу", а в предписании указано до 05.02.2011 явиться в Карачаевский РЭС.

Трансформаторы тока и приборы учета на объекте находились в опломбированном виде, доступ работников ответчика к ним отсутствовал.

Из акта N 011-11 следует, что при проверке обнаружено отсутствие нагрузки по одной из трёх фаз, при этом не конкретизировано, по какой фазе, не указаны причины отсутствия данной нагрузки, в связи с чем в акте отсутствует информация о мерах, необходимых для устранения нарушения.

Судом установлено, что при проведении проверки 25.01.2011 очевидных для потребителя причин недоучета выявлено не было, как и не было выявлено фактов торможения диска счетчика как причины неполного учета счетчиком количества проходящей через него электроэнергии. Из показаний инспектора ОАО "МРСК" Аджиева Х.Х. следует, что конкретных причин недоучета, которые проверяющая организация должна была отразить в акте, чтобы обеспечить право абонента на возражения, выявлено не было. По какой именно фазе происходит недоучет, выяснить не удалось, так как, со слов Аджиева Х.Х., с помощью клещей это сделать невозможно.

В указанном акте отражено наличие на момент проверки пломб и других средств визуального контроля, т.е. наряду с нарушением учёта электроэнергии, составители акта зафиксировали отсутствие видимого несанкционированного вмешательства в работу трансформатора потребителем.

В данном случае обнаруженные изменения могли повлечь у энергоснабжающей организации сомнения в достоверности измерений средств учёта, подлинности средств защиты прибора учёта от несанкционированного доступа. При этом истцом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих направление прибора учёта на экспертизу или заключение эксперта, из которого следовало бы нарушение схемы учёта или иные вмешательства в работу прибора учёта. Из представленного акта от 31.01.2011 о замене прибора учёта типа ЦЭ6803В N 30029207, где не указана конкретная причина замены электросчетчика, следует, что трансформаторы тока не заменены и состояние цепей коммерческого учёта соответствуют требованиям ПУЭ.

В ходе опроса свидетелей инспектор Аджиев Х.Х. пояснил, что в трансформаторах старого образца потребители имели доступ к цепям учета, в трансформаторах же нового образца у потребителя такой доступ отсутствует. У ответчика на момент проверки были установлены трансформаторы старого образца.

При этом трансформаторы, установленные у ответчика ранее и имеющиеся в настоящее время, идентичны, предотвращать доступ потребителя к цепям и средствам измерения обязана энергоснабжающая организация. Данная обязанность закреплена в пункте 2.11.18 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, где буквально указано, что обязанность по пломбированию средств учета электроэнергии, в том числе и клеммников трансформаторов тока, лежит на энергоснабжающей организации.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.12.1997 N 1619 "О ревизии средств учета электрической энергии и маркировании их специальными знаками визуального контроля" для защиты от несанкционированного доступа к измерительным приборам, разъемным соединителям электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля.

При выезде 11.12.2012 специалистов МТУ Ростехнадзора на место (территория ОАО "ДЭП N 162") было установлено, что у потребителя установлены две комплектные трансформаторные подстанции (далее - КТП). Каждая из КТП состоит из трех отсеков - высоковольтный отсек, низковольтный отсек и отсек трансформатора. С одной стороны КТП имеется дверь высоковольтного отсека, с другой - низковольтного, с противоположной к указанным отсекам стороны имеется отсек, где непосредственно установлены трансформаторы тока. К высоковольтному отсеку подстанции подходит линия высокого напряжения в 10 киловольт (кВ), где она с помощью специальных шин подключена к трансформатору. После преобразования электроэнергии высокого напряжения в трансформаторе из 10 кВ в ток низкого напряжения в 380 вольт (В) он через специальные шины подключается к сети потребителя.

В момент осмотра трансформаторы тока были не опломбированы, хотя согласно Правилам они пломбируются энергоснабжающей организацией, в данном случае - ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго". При отсутствии на трансформаторах тока маркировок и пломб такие устройства нельзя в принципе расценивать как средства учета и расчета потребленной электроэнергии.

В акте от 25.01.2011 N 011-11 нет никаких указаний на то, были ли в КТП обнаружены следы вмешательства в схему энергоснабжения и учета электроэнергии, что позволило бы потребителю умышлено занижать показания счетчика каким-либо способом.

Также установлено, что для посторонних лиц имелся доступ к высоковольтному отсеку КТП, однако, учитывая высокую угрозу жизни и необходимость наличия высококвалифицированного специалиста даже для процедуры отключения высокого напряжения (10 кВ), при этом суд правильно указал, что полное отключение КТП было бы обнаружено истцом, в связи с чем вмешательство посторонних лиц в работу КТП с данного отсека маловероятно.

Судом установлено, что токоизмерительные клещи типа АТК-2200 N 10420193, которыми проводились замеры в спорной ситуации, относятся к средствам измерений и подлежали метрологической аттестации и внесению в соответствующий реестр.

В материалы дела ОАО "МРСК" представлен договор поставки от 08.12.2010 N 297, согласно которому им были приобретены токоизмерительные клещи АТК-2200 в количестве 4 штуки, при этом ОАО "МРСК" и истец полагают, что данный договор является достаточным доказательством того, что токоизмерительные клещи были допущены для производства измерений при проведении проверок.

Использование неповеренных измерительных приборов противоречит требованиям ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений". Согласно статье 9 того же Закона, к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями закона.

Согласно пункту 17 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" поверка средств измерений - это совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям. Статья 13 названного Закона предусматривает, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять на поверку. Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

В силу пунктов 1.2 и 1.3 Порядка проведения поверки средств измерений (утвержден Приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125) средства измерений, подлежащие государственному метрологическому контролю и надзору, подвергаются поверке органами Государственной метрологической службы. По решению Госстандарта России право поверки средств измерений может быть предоставлено аккредитованным метрологическим службам юридических лиц.

Доказательств того, что именно токоизмерительные клещи типа АТК-2200 N 10420193 были приобретены по договору от 08.12.2010 N 297, прошли поверку на заводе-изготовителе либо были поверены соответствующими государственными органами, откалиброваны, получили сертификат, признаны годными и допущены к применению представлено, не было.

Суд первой инстанции правомерно не принял вышеуказанный договор как доказательство соответствия клещей АТК-2200 требованиям, предъявляемым законодательством к измерительным приборам.

В связи с чем факт допуска к измерениям клещей типа АТК-2200 с N 10420193 не доказан.

Согласно пункту 79 Правил N 530 при выявлении случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором и настоящими Правилами порядка учёта электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учёта, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных об объёме потребления (безучётное потребление), гарантирующий поставщик вправе приостановить исполнение обязанностей по договору.

В названной норме приведено нормативное определение понятия "безучётное потребление", связываемое с активными действиями покупателя, приводящими к нарушению установленного договором и Правилами порядка учёта электрической энергии. Именно поэтому в пункте 152 Правил N 530 одним из требований к содержанию акта о неучтённом потреблении электрической энергии названо обязательное указание способа и места осуществления выявленного нарушения, т.е. способа, которым абонент (покупатель) достиг результата в виде искаженного учёта.

Определяющее значение для правильного разрешения спора имеет также пункт 79 Правил N 530, согласно которому под безучетным понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Правилами N 530 порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления.

Из содержания пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, следует, что выполнение энергоснабжающей организацией обязанности по опломбированию клеммников трансформаторов тока, камер, где трансформаторы установлены, и других перечисленных в данном пункте мест, относящихся к узлу учета электроэнергии, имеет цель защитить электроизмерительные приборы, коммутационные аппараты и разъемные соединения электрических цепей от несанкционированного доступа. Следовательно, при сохранности таких пломб предполагается, что потребитель не вмешивался в работу счетчиков. Обратное подлежит доказыванию.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора о наличии безучетного (бездоговорного) потребления электроэнергии является акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный в порядке, установленном Правил N 530.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 011-11 содержится информация только о недоучете электроэнергии, составляющей 33%. Данный акт не содержит сведений о внешних дефектах прибора учета и трансформаторов тока, а также сведений об отсутствии контрольных пломб.

При ежемесячном снятии показаний прибора учета на проверяемом объекте представители сетевой организации не обнаружили нарушение целостности пломбы или нарушения в работе прибора учета. В спорный период объем потребленной электроэнергии не претерпел значимых изменений по сравнению с иными периодами.

Из акта N 011-11 следует, что информация о наличии на момент проверки обстоятельств, указанных в качестве оснований для признания безучетного потребления электроэнергии, отсутствует. Прибор учета опломбирован, указания на нарушение или отсутствие пломб на приборе учета отсутствуют, признаки вмешательства в схему учета и наличие посторонних устройств, влияющих на работу приборов учета электроэнергии, искажающих их данные, не выявлены.

Учитывая, что в качестве причин недоучета электроэнергии по одной из фаз не могут исключаться факторы, не имеющие отношения к вмешательству потребителя в работу прибора, сопоставив данное обстоятельство с наличием ненарушенной пломбы сетевой организации на электрощите, суд пришел к правильному выводу об отсутствии у потребителя доступа к прибору учета и оснований для применения к нему норм о безучетном потреблении.

В силу пункта 153 Правил N 530 расчёт объёма безучётного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтённом потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. При выявлении случаев безучётного потребления электрической энергии сетевая организация, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии, направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 155 Правил N 530 объём безучётного потребления электрической энергии определяется одним из расчётных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. Объём безучётного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учёта потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

В расчете, составленном Карачаево-Черкесским филиалом ОАО "МРСК Северного Кавказа", в обоснование суммы не указана дата составления, тогда как указанный расчёт составляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки, также в расчёте отсутствует дата исчисления периода начисления суммы.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом не доказан факт безучётного потребления ответчиком электрической энергии, так как при отсутствии в акте от 25.01.2011 N 011-11 данных о наличии нарушений в схеме учета энергии и вмешательстве в работу узла учета потребителя, способе осуществления обнаруженного нарушения в его работе, констатации целостности средств визуального контроля и наличии результатов последующих проверок указанный акт не является надлежащим доказательством безучетного потребления, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате госпошлины, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно отнесены на истца.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, приведенным в жалобе.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 25.12.2012 по делу N А25-1360/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.И. Джамбулатов

Судьи

Н.Н. Годило Е.В. Жуков