Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 19АП-5824/12

г. Воронеж

22 апреля 2013 г.

Дело N А36-1329/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ЗАО "Трест Южстальконструкция": Тюрина Р.О. - представителя по доверенности б/н от 05.02.2013;

от ООО "Металлургпрокатмонтаж" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от - ЗАО Концерн "Стальконструкция" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" - представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от ОАО ПТКиС "Спецфундаментстрой" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Трест Южстальконструкция" (ИНН 6164074620, ОГРН 1026103271370) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.08.2012 по делу N А36-1329/2012 (судья Карих О.М.) по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Трест Южстальконструкция" к обществу с ограниченной ответственностью "Металлургпрокатмонтаж" (ИНН 4826040004, ОГРН 1034800558286) о взыскании 8 130 758 руб. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Металлургпрокатмонтаж" к закрытому акционерному обществу "Трест Южстальконструкция" о взыскании 234 686 руб. 96 коп., с участием третьих лиц - ЗАО Концерн "Стальконструкция", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ОАО ПТКиС "Спецфундаментстрой",

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Трест "Южстальконструкция" (далее - ЗАО "Трест "Южстальконструкция", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Металлургпрокатмонтаж" (далее - ООО "Металлургпрокатмонтаж", ответчик) о взыскании 8 130 758 руб. убытков, связанных с устранением некачественно выполненных работ ответчиком по договору субподряда N 38/09 от 25.08.2009.

Определением суда от 30.03.2012 принято встречное исковое заявление ООО "Металлургпрокатмонтаж" к ЗАО "Трест "Южстальконструкция" о взыскании 234 686 руб. 96 коп. (с учетом принятых судом уточнений встречных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 25.06.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО ПТКиС "Спецфунтаментстрой" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 24.08.2012 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований судом отказано.

Не согласившись с указанным решением в части отказа в удовлетворении первоначальных требований о взыскании убытков, ЗАО "Трест "Южстальконструкция" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда в обжалуемой части, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В жалобе заявитель указывает на то, что наличие дефектов фундаментов подтверждается материалами дела, судом области не дана оценка претензии от 14.06.2011, подтверждающей, по мнению истца, выставление требований ответчику о добровольном возмещении убытков с момента обнаружения недостатков.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.08.2012 суд пересматривает в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании 8 130 758 руб. убытков, связанных с устранением некачественно выполненных работ ответчиком по договору субподряда N 38/09 от 25.08.2009.

В заседании суда представитель ЗАО "Трест "Южстальконструкция" доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в обоснование понесенных убытков следующих документов: приказ генерального директора ЗАО "Трест "Южстальконструкция"; локальный ресурсный сметный расчет от 29.04.2011 на сумму 8 130 758, 41 руб.; ППР на демонтаж и восстановление фундаментов ФМ-6, ФМ-6а на объекте "ДЦ-2".

Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истцом не заявлялось ходатайства о приобщении указанных документов. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Кроме того, представленные истцом документы являются внутренними документами общества и не могут служить бесспорными доказательствами несения обществом убытков по вине ответчика.

ООО "Металлургпрокатмонтаж", ЗАО Концерн "Стальконструкция", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ОАО ПТКиС "Спецфундаментстрой" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителя стороны, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "НЛМК" (заказчик) и ЗАО Концерн "Стальконструкция" (генеральный заказчик) заключен договор от 26.05.2008 N 76992 (т.1 л.д.17-36).

Согласно п.1.1 договора заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить в полном объеме все работы собственными силами с привлечением субподрядных организаций по строительству комплекса (объекта) центрального узла доменной печи N 7.

ЗАО Концерн "Стальконструкция" (генеральный подрядчик) заключило с ЗАО "Трест Южстальконструкция" (субподрядчик) договор субподряда N ДП7/2 от 12.05.2008 на выполнение работ на строительстве комплекса центрального узла доменной печи N 7 Новолипецкого металлургического комбината (т.1 л.д.37-47).

25.08.2009 между ЗАО "Трест "Южстальконструкция" (подрядчик) и ООО "Металургпрокатмонтаж" заключен договор субподряда на выполнение комплекса работ по строительству "ДЦ-2. Строитетельство комплекса доменной печи N 7. Установка очистки аспирационного воздуха литейного двора" (т.1 л.д.48-121).

В приложении N 1 к договору стороны согласовали перечень работ, необходимый для выполнения в соответствии с определенными разделами проектной документации (т.1 л.д.58).

Ни истец, ни ответчик не оспаривают, что работы во исполнение договора были выполнены и оплачены.

В то же время истец считает, что работы по строительству (монтажу) фундаментов дымососа аспирационных воздуховодов ФМ-6, ФМ-6а были выполнены ответчиком некачественно. Впоследствии истец демонтировал фундамент и собственными силами устранил некачественно выполненные работы (т.1 л.д.6-7).

В связи с названными обстоятельствами истцу причинены убытки в виде стоимости выполненных работ, что послужило поводом для предъявления иска.

Не признавая заявленные ЗАО "Трест "Южстальконструкция" исковые требования, ООО "Металлургпрокатмонтаж" обратилось к ЗАО "Трест "Южстальконструкция" со встречным уточненным исковым заявлением о взыскании 234 686 руб. 96 коп.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно отказа суда в удовлетворении встречного иска, в связи с чем судом апелляционной инстанции рассматриваются доводы жалобы на первоначальные исковые требования.

Анализ условий и положений договора субподряда N 38/09 от 25.08.2009 позволили суду сделать вывод, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора строительного подряда, и взаимоотношения сторон регулируются условиями договора, главой 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, истец обязан представить доказательства, подтверждающие нарушение обязательства, наличие убытков, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков. Ответчик доказывает отсутствие своей вины.

Исходя из смысла статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации для возникновения у заказчика права на возмещение убытков, причиненных некачественным выполнением работ, истец должен доказать факт принятия работ и последующего обращения к ответчику (подрядчику) с требованием об устранении недостатков в определенный срок; существенность и неустранимость недостатков в выполненных работах, а также обязан заявить правомерный отказ.

В обоснование не качественности выполненных работ истец представил заключение ОАО "ЦНИЛ" по определению качества бетона в конструкциях монолитных фундаментов Фм-6 и Фм-6а на объекте: "ОАО НЛМК. ДЦN 2 ДПN 7.Установка очистки аспирационного воздуха литейного двора" от 06.04.2011 N 364-3 (т.1 л.д.122-136).

Из заключения следует, что на поверхности фундаментов Фм-6, Фм-6а обнаружены трещины размораживания, высолы, включения деревянных частей опалубки в тело конструкции. Поврежденные участки фундамента следует удалить с последующим восстановлением.

В данном заключении не указано, кто выполнял работы и какими документами это подтверждается. Кроме того, дата бетонирования конструкций указана - октябрь 2011 г. (по сведениям заказчика). Вместе с тем в материалах дела также имеется предписание ЗАО Концерн "Стальконструкция" отдела технического контроля якобы от 19.02.2010. При этом в тексте указано: "Проведена проверка: Изготовленного ОАО ПТКиС Спецфундаментстрой фундамента Фм-6а под газоходы аспирации литейного двора. И переданного по акту ООО Металлургпрокатмонтаж 30.11.10г.", срок устранения до 01.03.2010. (т.1 л.д.146). Утверждение заявителя о том, что в датах имеется техническая опечатка, ни чем объективно не подтверждено.

В письмах ОАО "Липецкий Гипромез" и ОАО "НЛМК" указано о выявлении дефектов фундаментов под дымососы Фм-6 и Фм-6а в апреле 2011 года (т.1 л.д.137, 138).

При этом бесспорных доказательств, подтверждающих, что ответчик был своевременно поставлен в известность о проведении заключения, о выявленных нарушениях, истцом не представлено, что лишило ответчика права представить свои возражения на данные документы.

В претензии от 14.06.2011 N 2152/Л, направленной ответчику с требованием о возмещении убытков, истец указывает о том, что работы выполненные ООО ПТК и С "Спецфундаментстрой" (фундаменты Фм-6, Фм-6а) переданы ООО "Металлургпрокатмонтаж" 30.11.2009 под монтаж оборудования. ООО "Металлургпрокатмонтаж" должен был обеспечить сохранность на период монтажа, а именно производить мероприятия по уходу за железобетонными конструкциями в зимних условиях. Неукрытие от осадков колодцев под анкерные болты привело к разрушению фундаментов от усилий расширения образовавшегося внутри колодцев льда. В апреле 2011 г. были возобновлены работы по монтажу оборудования дымососов силами субподрядной организации ООО "Век". Договор субподряда N 38/09 расторгнут сторонами в декабре 2010 года. (т.4 л.д.19).

В силу ст. ст. 705, 741 Гражданского кодекса РФ риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Из материалов дела усматривается, что спорные работы были выполнены ОАО ПТКиС "Спецфундаментстрой" во исполнение договора субподряда, заключенного с ЗАО Концерн "Стальконструкция". Результат выполненных работ по актам о приемке выполненных работ за апрель 2010 года передан и принят заказчиком ОАО "НЛМК" (акты N 185, 186, 187 от 23.04.2010 т.4 л.д. ).

В обоснование размера убытков истец представил расчет стоимости работ по демонтажу и восстановлению фундаментов (т.1 л.д.147). Из актов освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций от апреля-мая 2011 года не усматривается фактическое выполнение истцом работ по устранению ненадлежащего качества фундаментов (из-за погодных условий, не принятия мер по укрытию фундаментов и.т.д.). Акты свидетельствуют о выполнении конкретных работ на определенном их этапе в части, на определенной отметки в соответствии с проектом (т.4 л.д.25-87).

В силу частей 1,2,4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив доказательства, суд пришел к верному выводу, что истец не доказал нарушение ответчиком условий договора субподряда N 38/09 от 25.08.2009, наличие убытков у истца, причинную связь между допущенными нарушениями и причиненными убытками, размер убытков. Истец не представил доказательств, подтверждающих, что фундаменты переданы субподрядчику для выполнения работ, предусмотренных договором субподряда, и субподрядчик по своей вине не приступил к выполнению работ. Кроме того, по обоюдному согласию сторон договор субподряда расторгнут в декабре 2010 года. В период действия договора субподряда истец не направлял ответчику претензии об устранении некачественно выполненных работ либо требование о принятии мер по сохранности фундаментов. Из материалов дела следует, что погодные условия зимнего периода привели к разрушению фундаментов (обнаружено разрушение в апреле 2011 года).

Таким образом, в удовлетворении первоначального иска о взыскании убытков в сумме 8 130 758 руб. правомерно отказано арбитражным судом.

Ссылка заявителя на то, что акт освидетельствования ответственных конструкций N 1 от 30.09.2009 подтверждает факт передачи под монтаж оборудования фундаменты Фм-6,Фм-6а в надлежащем качестве, несостоятельна, поскольку указанный факт подтверждает лишь факт освидетельствования конструкций.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.08.2012 по делу N А36-1329/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Трест Южстальконструкция" (ИНН 6164074620, ОГРН 1026103271370) без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова