Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 12АП-1408/13

г. Саратов

24 апреля 2013 г.

Дело N А12-25292/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2013года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (ОГРН 1023403434010 ИНН 3434000560 г. Волгоград)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-25292/2012 (судья Пятернина Е.С.)

по заявлению открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" (ОГРН 1023403434010 ИНН 3434000560 г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596 ИНН 3444051210 г. Волгоград)

о признании решения и предписания недействительными

третьи лица:

Герасимов Д.В. (г. Волгоград),

общество с ограниченной ответственностью "Сервисцентр Энергия" (ОГРН 1043400143544 ИНН 3442070747 г. Волгоград),

открытое акционерное общество "ГИПРОНИИГАЗ" (г. Саратов),

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" Борисовой И.Н., действующей по доверенности N 11 от 09.01.2013,

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области Кочетова Г.В., действующегопо доверенности N 01-03/37-17 от 09.01.2013,

представителя открытого акционерного общества "ГИПРОНИИГАЗ" Кубатова С.А., действующего по доверенности N 42 от 08.04.2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Волгоградгоргаз" (далее - ОАО "Волгоградгоргаз", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 31.07.2012 по делу N 11 -01-10-04/515.

Решением суда первой инстанции от 27 декабря 2012 года в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз" отказано.

ОАО "Волгоградгоргаз" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества. Податель жалобы, ссылаясь на то, что в рамках планового технического обслуживания ОАО "Волгоградгоргаз" провело полный перечень работ, предусмотренных договором и действующим законодательства, настаивает на том, что проведение работ по очистке запальника проточного водонагревателя, произведенных по заявке гр. Герасимова Д.В. входит в состав ремонтных работ. В связи с этим, по мнению Общества, взимание денежных средств с гр. Герасимова Д.В. за их произведение сверх установленной договором цены правомерно. ОАО "Волгоградгоргаз" считает, что УФАС по Волгоградской области не доказан факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ОАО "ГИПРОНИИГАЗ" также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает правовую позицию, изложенную ОАО "Волгоградгоргаз" в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители ОАО "Волгоградгоргаз", ОАО "ГИПРОНИИГАЗ", УФАС по Волгоградской области поддержали правовые позиции, изложенные соответственно в апелляционной жалобе и отзывах на неё.

Герасимов Д.В., ООО "Сервисцентр Энергия" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили. Явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 410031 57 94131 5, N 410031 57 94129 2 о вручении почтовой корреспонденции адресатам.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 19.03.2013.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей ОАО "Волгоградгоргаз", ОАО "ГИПРОНИИГАЗ", УФАС по Волгоградской области, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступила жалоба Герасимова Д.В. на действия ОАО "Волгоградгоргаз", выразившиеся в необоснованном взимании денежных средств, а именно сверх установленной договором цены, за проведение работ по техническому обслуживанию ВДГО (вх. 127 от 29.03.2011).

В ходе проведённой проверки УФАС по Волгограсдкой области установлено, что 23.12.2009 между Герасимовым Д.В. и ОАО "Волгоградгоргаз" заключен договор N 219010 на оказание услуг по техническом обслуживанию внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению (далее - Договор N 219010), в соответствии с которым ОАО "Волгоградгоргаз" приняло на себя обязательства по выполнению услуг по техническому обслуживанию и аварийно-диспетчерскому обеспечению внутридомового газового оборудования (далее - ВДГО), расположенного по адресу: город Волгоград, улица Титова Германа, дом 9, квартира 10.

По вышеуказанному адресу 03.08.2005 было введено в эксплуатацию следующее газоиспользующее оборудование - газовая колонка Bosch WR-275-1 (Акт об оказании услуг N 289 от 03.08.2005), гарантийный срок на которую в момент заключения Договора N 219010 истек, что подтверждается гарантийным талоном N 053839.

Названная газовая колонка вместе с иным газоиспользующим оборудованием была включена в состав ВДГО, техническое обслуживание которого осуществляется на основании Договора N 219010.

16.03.2010 ОАО "Волгоградгоргаз" произвело по графику плановые работы в соответствии с Договором N 219010, по результатам которых составлен акт выполненных работ от 16.03.2011 (без расшифровки видов выполненных работ), который подписан заявителем. За выполнение работ заявителем в соответствии с пунктом 5.1 Договора N 219010 была произведена оплата в размере 620,50 руб.

19.07.2010 у заявителя возникла необходимость провести чистку запальника проточного газового водонагревателя (газовой колонки Bosch WR-275-1), в связи с чем Герасимовым Д.В. в ОАО "Волгоградгоргаз" подана заявка N 22792 на осуществление работ по устранению неисправности газового оборудования.

20.07.2010 представителями ОАО "Волгоградгоргаз" проведена работа по чистке запальника проточного газового водонагревателя, которые квалифицированы исполнителем как "ремонт по заявкам". За выполненные работы заявителем была произведена оплата в размере 472,91 руб., из них:

вызов слесаря для выполнения ремонта - 139,69 руб.;

диагностика неисправности проточного водонагревателя - 221,46 руб.;

чистка запальника - 111,76 руб. (квитанция на оплату услуг газификации газоснабжения N 048507).

По данному факту приказом УФАС по Волгоградской области от 19.09.2011 N 615 в отношении ОАО "Волгоградгоргаз" возбуждено дело N 11-01-10-04/515 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

31.07.2012 комиссией УФАС по Волгоградской области по результатам проверочных мероприятий принято решение по делу N 11-01-10-04/515, которым действия ОАО "Волгоградгоргаз" по включению в состав ремонтных работ операций, в ходе которых не происходит замена узлов и деталей, устранение утечки газа и в ходе которых осуществляется смазка, регулировка, контроль над техническим состоянием, а также отнесенных к техническому обслуживанию в силу прямого указания нормативно-правовых актов, в соответствии с которыми Общество приняло обязательства оказывать услуги по договору на ТО ВДГО, признаны нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

В этот же день, 31.07.2012, ОАО "Волгоградгоргаз" УФАС по Волгоградской области выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно: исключить из состава ремонтных работ перечень работ, приведенный в предписании, в том числе путём исключения этих работ из раздела "ремонт по заявкам", действующего прейскуранта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем для физических лиц.

ОАО "Волгоградгоргаз", полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы общества, оспорило их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Волгоградгоргаз", суд первой инстанции установил, что ОАО "Волгоградгоргаз" на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами в границах города Волгограда, занимает доминирующее положение и в его действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции российскими юридическими лицами и иностранными юридическими лицами, организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Федерального закона от N 135-ФЗ). Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определённого товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ положение такого лица признаётся доминирующим, если не доказано иное.

Из аналитического отчета от 28.11.2011 N 941 следует, что доля ОАО "Волгоградгоргаз" на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами в границах города Волгограда в 2010 году составила более 50%.

Согласно аналитическому отчету от 23.05.2011 N 414, подготовленному в рамках дела N 10-01-10-04/421 о нарушении антимонопольного законодательства, доля ОАО "Волгоградгоргаз" на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами в границах города Волгограда в 2009, 2010 годах составила 100%. Правомерность приведенного в вышеуказанном аналитическом отчете вывода подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.11.2011 по делу N А12-14519/2011.

Вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "Волгоградгоргаз" занимает доминирующее положение на рынке выполнения комплекса работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняемых специализированной организацией по договору с физическими лицами в границах города Волгограда, подателем апелляционной жалобы не опровергнут.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, Обществу вменяется, что в нарушение части 1 статьи Федерального закона N 135-ФЗ ОАО "Волгоградгоргаз" включило в состав в состав ремонтных работ операций, в ходе которых не происходит замена узлов и деталей, устранение утечки газа, а осуществляется смазка, регулировка, контроль над техническим состоянием, что отнесено к техническому обслуживанию в силу прямого указания нормативно-правовых актов, в соответствии с которыми Общество приняло обязательства оказывать услуги по договору на ТО ВДГО, к которым, в частности, относятся Стандарт отрасли. Техническая эксплуатация газораспределительных систем. Основные положения. Газораспределительные сети и газовое оборудование зданий. Резервуарные и баллонные установки. ОСТ 153-39.3-051-2003 (утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 27.06.2003 N 259) (далее - Стандарт отрасли); Порядок содержания и ремонта внутридомового газового оборудования (утв. Приказом Минрегиона РФ от 26.06.2009 N 239).

Доводы апелляционной жалобы о том, что Приказом Министерства энергетики N 549 от 06.11.2012 Стандарт отрасли признан утратившим силу с 1 января 2013 года, в связи с чем, единственным документом, регламентирующим деятельность по техническому обслуживанию ВДГО, является Порядок содержания и ремонта внутридомового газового оборудования (утв. Приказом Минрегиона РФ от 26.06.2009 N 239), несостоятельны.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом 03.08.2012, то есть до издания Министерством энергетики приказа N 549 от 06.11.2012, в связи с чем УФАС по Волгоградской области при принятии указанного решения правомерно руководствовалось Стандартом отрасли.

Понятия "техническое обслуживание" и "ремонтные работы" были закреплены в разделе 3 Стандарта отрасли.

Так, "техническое обслуживание" определено как комплекс операций (включая контроль над техническим состоянием, очистку, смазку, регулировку), предназначенных для поддержания работоспособности или исправности газового оборудования здания при использовании его по назначению.

Под "ремонтными работами" понимается комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделий (газопроводов и сооружений) и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей.

Аналогичные понятия "технического обслуживания" и "ремонтных работ" закреплены и в ряде иных действующих нормативных правовых актов.

В соответствии с ГОСТ 18322-78. (СТ СЭВ 5151-85). Государственный стандарт Союза ССР. "Система технического обслуживания и ремонта техники. Термины и определения" под техническим обслуживанием понимается комплекс операций или операция по поддержанию работоспособности или исправности изделия при использовании по назначению, ожидании, хранении и транспортировании.

Под ремонтом понимается комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделий и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей.

При этом ГОСТ 18322-78. (СТ СЭВ 5151-85) выделяет капитальный ремонт - ремонт, выполняемый для восстановления исправности и полного или близкого к полному восстановлению ресурса изделия с заменой или восстановлением любых его частей, включай базовые.

Средний ремонт, выполняемый для восстановления исправности и частичного восстановления ресурса изделий с заменой или восстановлением составных частей ограниченной номенклатуры и контролем технического состояния составных частей, выполняемым в объеме, установленном в нормативно-технической документации.

Текущий ремонт - ремонт, выполняемый для обеспечения или восстановления работоспособности изделия и состоящий в замене и (или) восстановлении отдельных частей.

Согласно изложенным в ГОСТ 18322-78. (СТ СЭВ 5151-85). Государственный стандарт Союза ССР. "Система технического обслуживания и ремонта техники. Термины и определения" пояснениям к термину "технического обслуживание" Техническое обслуживание содержит регламентированные в конструкторской документации операции для поддержания работоспособности или исправности изделия в течение его срока службы. В техническое обслуживание могут входить мойка изделия, контроль его технического состояния, очистка, смазывание, крепление болтовых соединений, замена некоторых составных частей изделия (например, фильтрующих элементов), регулировка и т.д.

Приказ Министерства регионального развития от 26.06.2009 N 239 "Об утверждении порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в РФ" не содержит положений, позволяющих отнести проведение работ по очистке запальника к ремонтным работам. Приведенный в приложении N 1 к Приказу Минрегионразвития N 239 минимальный объем работ по техническому обслуживанию ВДГО определяет лишь перечень работ, которые в обязательном порядке подлежат проведению при техническом обслуживании ВДГО в отношении газоиспользующего оборудования всех видов, и не исключает возможности, а в случаях, предусмотренными иными нормативными документами, необходимости проведения иных работ, входящих в состав технического обслуживания.

В соответствии с пунктом 1.2 Договора N 219010 выполнение услуг исполнитель производит в соответствии с требованиями Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006, Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 549 от 21.07.2008, Стандарта отрасли и с Порядком содержания и ремонта внутридомового газового оборудования, утверждённым Приказом Минрегиона РФ от 26.06.2009 N 239 и других действующих актов и нормативно-технических документов.

Так, пунктом 2.1 Договора N 219010 ремонт определяется как комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности ВДГО или его частей.

При этом пунктом 3.1.3 Договора N 219010 установлено, что ремонтные работы, выполняемые по заявкам Заказчика, включают в себя замену узлов и деталей, устранение утечек газа.

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Волгограсдкой области были запрошены письменные пояснения по порядку проведения работы по чистке запальника проточного газового нагревателя, с описанием последовательности действий, совершаемых сотрудниками ОАО "Волгоградгоргаз" при выполнении соответствующей работы.

Письмом от 05.12.2011 N 07/19842 ОАО "Волгоградгоргаз" сообщило, что работы по чистке сопла запальника выполняются в следующей последовательности: перекрыть кран запальника; снять трубку запальника; прочистить сопло; установить трубку запальника; проверить работу запальника; проинструктировать абонента; сделать запись в журнале.

Также антимонопольным органом истребованы сведения о том, происходит ли восстановление исправности (работоспособности) ВДТО (его составных частей) при выполнении приведенных в Определении работ (в том числе работы по чистке запальника проточного газового водонагревателя), с указанием составных частей ВДГО, работоспособность которой (которых) восстанавливается в ходе выполнения каждой из вышеуказанных работ и которые находились в неработоспособном состоянии до выполнения соответствующих работ; неисправности (недостатка), устраняемого в ходе проведения каждой из вышеуказанных работ, с обоснованием невозможности (затруднительности) использования газоиспользующего оборудования при наличии соответствующих недостатков.

Из письма ОАО "Волгоградгоргаз" от 13.03.2012 N АП-04/3527 следует, что неисправность (недостаток), устраняемая в ходе проведения работы по чистке запальника, выражается в забитом сопле запальника. Устранение вышеуказанного недостатка выражается в снятии трубки запальника и прочистке сопла.

Кроме того, в письме от 26.11.2010, направленном ОАО "Волгоградгоргаз" в адрес Герасимова Д.В. (т.2, л. 176), Общество указало, что в Порядке содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утверждённом приказом Минрегиона N 239 от 26.06.2009, определен минимальный объем работ, обеспечивающий безопасную эксплуатацию газоиспользующего оборудования, которым руководствуется ОАО "Волгоградгоргаз" при оказании услуг по техническому обслуживанию.

Работы по очистке запальника проточного водонагревателя не входят в перечень работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования, выполняются на основании ремонтной заявки абонента (пункт 18 Порядка) и оплачиваются по тарифам на услуги газового хозяйства, оказываемые ОАО "Волгоградгоргаз", по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем, утвержденных приказом ОАО "Волгоградгоргаз".

Проанализировав вышеуказанные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, Комиссия УФАС по Волгоградской области пришла к правильному выводу, что чистка запальника не попадает под понятие ремонтных работ, поскольку в ходе вышеуказанной работе не происходит восстановление работоспособности узлов и деталей газоиспользующего оборудования, а равно его замены, устранение утечек газа, что свидетельствует об отсутствии у работы по чистке запальника проточного газового водонагревателя признаков ремонтных, приведенных в пункте 3 Стандарта отрасли, пунктах 2.1 и 3.1.3 Договора N 219010. Вывод антимонопольного органа о том, что включение работы по чистке запальника проточного газового водонагревателя в состав ремонтных, а равно её выполнение на основании заявки абонента "на ремонт", является необоснованным.

В данном случае ОАО "Волгоградгоргаз" не согласно с правовой позицией УФАС по Волгоградской области по вопросу квалификации спорных видов работ, Общество считает их относящимися к ремонтным работам, антимонопольный орган - работам по техническому обслуживанию.

Так, антимонопольным органом установлено, что в главу 2 "Ремонт по заявкам" действующего на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Приказов ОАО "Волгоградгоргаз" от 28.02.2011 N 132 "О ценах на услуги", от 29.06.2012 N 536 "Об утверждении прейскуранта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем" помимо работ по прочистке запальника, вызову слесаря для выполнения ремонта, диагностике неисправности проточного водонагревателя, были неправомерно включены следующие работы:

регулировка горения газа с калибровкой отверстия форсунки плиты (позиция 10.2.35);

регулировка горения горелок духового шкафа плиты (позиция 10.2.36);

прочистка, калибровка сопла горелки плиты (позиция 10.2.37);

настройка терморегулятора (позиция 10.2.38);

чистка форсунки (позиция 10.2.40);

чистка подводящих трубок к горелкам (позиция 10.2.41);

чистка горелки духового шкафа (позиция 10.2.42);

чистка регулятора подачи воздуха (позиция10.2.43);

прочистка штуцера водяной части (позиция 10.2.107);

прочистка сопла запальника (позиция 10.2.108);

прочистка, калибровка сопла горелки (позиция 10.2.109); прочистка сопла водяного узла (позиция 10.2.110);

чистка трубки, настройка датчика тяги (позиция 10.2.112);

чистка горелки (позиция 10.2.114);

снятие и прочистка подводящей трубки холодной воды с корректировкой резьбы (позиция 10.2.116)

снятие и прочистка отводящей трубки горячей воды с корректировкой резьбы

(позиция 10.2.118);

снятие и прочистка подводящей трубок радиатора КГИ-57 с корректировкой резьбы (позиция 10.2.120);

смазка пробки блок-крана (позиция 10.2.124);

смазка штока газового узла (позиция 10.2.125);

регулировка штока газового узла (позиция 10.2.126);

очистка радиатора (теплообменника) от сажи (позиция 10.2.129);

промывка калорифера (позиция 10.2.130);

прочистка отверстий горелки и удлинителя тяги водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи (позиция 10.2.178);

прочистка, калибровка сопла горелки водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи (позиция 10.2.179);

чистка форсунки запальника водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи (позиция 10.2.185);

чистка газового фильтра водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи (позиция 10.2.186);

регулировка клапана экономного расходования водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи (позиция 10.2.187);

очистка стабилизатора тяги водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного котла), отопительной газовой печи от сажи (позиция 10.2.189);

очистка от сажи отопительного котла (позиция 10.2.190);

очистка от накипи бака отопительного котла (позиция 10.2.191);

проверка плотности бака после сварочных работ (позиция 10.2.192);

очистка рожков горелки водонагревателя емкостного, отопительного (отопительно-варочного игла), отопительной газовой печи от сажи (позиция 10.2.194);

чистка сопел коллектора печной горелки (позиция 10.2.196);

очистка от сажи отопительной печи (позиция 10.2.197);

техническая диагностика неисправностей агрегата "LENNOX" (позиция 10.2.198);

снятие и промывка теплообменника настенного двухконтурного газового котла импортного производства (позиция 10.2.244);

проведение дополнительного инструктажа по розжигу котла (позиция 10.2.248);

чистка от засора основной или запальной горелки настенного двухконтурного газового котла импортного производства (позиция 10.2.250);

чистка водорегуляторного блока, трехходового вентиля (позиция 10.2.251);

настройка газового котла (позиция 10.2.257);

настройка контура водоснабжения или системы отопления (позиция 10.2.258);

чистка фильтрационного элемента фильтра грубой водоочистки настенного двухконтурного газового котла импортного производства (позиция 10.2.260);

подкачка воздухом расширительного бака (позиция 10.2.263);

диагностика технического состояния котла (позиция 10.2.279);

чистка теплообменника напольного одноконтурного газового котла импортного производства позиция 10.2.283);

проведение дополнительного инструктажа по розжигу импортного котла

(позиция 10.2.284);

чистка от засора основной или запальной горелки напольного одноконтурного газового котла импортного производства (10.2.286);

чистка фильтрационного элемента фильтра грубой водоочистки напольного одноконтурного газового котла импортного производства (позиция 10.2.292);

чистка водной арматуры (позиция 10.2.311);

чистка газовой арматуры (позиция 10.2.312);

чистка коллектора для природного газа (позиция 10.2.313).

Из системного анализа приведённых выше нормативных правовых актов, содержащих понятия "техническое обслуживание" и "ремонтные работы", указанные в предписании антимонопольного органа виды работ не относятся к ремонтным, так как результате их выполнения не происходит замена узлов и деталей, устранение утечек газа. В ходе проведения спорных работ осуществляется смазка, прочистка, регулировка, контроль над техническим состоянием, что подпадает под понятие "техническое обслуживание".

При этом следует отметить, что возможность взимания платы за осуществление вышеперечисленных видов работ в качестве работ по техническому обслуживанию УФАС по Волгоградской области под сомнение не ставит.

Между тем, отнесение спорных видов работ к работам по техническому обслуживанию фактически возлагает на ОАО "Волгоградгоргаз" обязанность производить эти работы, а у контрагентов требовать их исполнение в рамках заключенных договоров на ТО ВДГО.

Доводы ОАО "Волгоградгоргаз" о том, что при принятии УФАС по Волгоградской области оспариваемого решения не было учтено, что Общество заключило договоры на ТО ВДГО по многоквартирным домам лишь в отношении 0,71% газифицированных объектов, и 1,05% по индивидуальным домовладениям, в то время как от лиц, с которыми отсутствуют договорные отношения поступают заявки на ремонт ВДГО, являются несостоятельными. Действительно, вышеуказанные работы должны выполняться на основании договора на ТО ВДГО, который, в силу положений Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.2008 N 549, должен быть заключен каждым собственником газифицированного объекта. Однако, спорные виды работ могут проводиться и в отсутствие заключенных договоров на ТО ВДГО за плату, при этом они должны быть квалифицированы ОАО "Волгоградгоргаз" и поименованы как операции по поддержанию работоспособности и исправности работы газоиспользующего оборудования, то есть техническое обслуживание.

Ссылка в апелляционной жалобе на пояснения ООО "Сервисцентр Энергия" и ОАО "ГИПРОНИИГАЗ", согласно которым, спорные виды работ могут выполняться как при техническом обслуживании внутридомового газового оборудования, так и при проведении ремонтных работ, необходимость в которых может возникнуть в процессе эксплуатации газового оборудования, в период между проведением ежегодного планового технического обслуживания, подлежит отклонению, как не основанные на нормах права и допустимых доказательствах.

Как указано выше понятия "техническое обслуживание" и "ремонт" различны, на это прямо указано в Порядке содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в РФ, утвержденном Приказои Минрегионразвития от 26.06.2009 N 239 "Об утверждении", в связи с чем, выполняемые работы по содержанию и ремонту внутридомового газового оборудования в независимости от их периодичности, причин возникновения, иных факторов, относятся либо к "техническому обслуживанию", либо к "ремонту".

Приведенный в приложении N 1 к Приказу Минрегионразвития от 26.06.2009 N 239 "Об утверждении порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в РФ" минимальный объем работ по ремонту однозначно определяет, что при выполнении таких работ происходит замена узлов и деталей, устранение утечек газа.

Спорные виды работ к таковым не относятся и правомерно квалифицированы УФАС по Волгоградской области как работы по техническому обслуживанию.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что по своему содержанию взимаемая плата является компенсацией расходов обслуживающей организации, связанных с выполнением заявки на ремонт, в том числе оплатой проезда специалиста к месту нахождения газоиспользующего оборудования, а также с оплатой работы специалиста по установлению причин неисправности приборов, и взимание такой платы не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, несостоятельна.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, делая вывод о неправомерности включения Обществом спорных работ в состав ремонтных, не исключал и не исключает право ОАО "Волгоградгоргаз" выполнять указанные виды работ за плату, при этом включив в состав работ по техническому обслуживанию.

В связи с изложенным, суды первой и апелляционной инстанций считают, что в оспариваемом решении УФАС по Волгоградской области обоснованно указало на то, что действия по включению в состав ремонтных работ операций, в ходе которых не происходит замена узлов и деталей, устранение утечки газа, а фактически производится смазка, регулировка, прочистка, контроль над техническим состоянием, что отнесено к техническому обслуживанию в силу прямого указания нормативно-правовых актов, в соответствии с которыми Общество приняло обязательства оказывать услуги по договору на ТО ВДГО, являются неправомерными, влекут ненадлежащее исполнение обязательств по договорам на ТО ВДГО и (или) создание соответствующей угрозы. Отсутствие спорных видов работ в составе технического обслуживания исключает их проведение в рамках заключенных договоров на ТО ВДГО, что неизбежно ущемляет (создает угрозу ущемления) прав и законных интересов третьих лиц, возлагая на последних нести не предусмотренные действующим законодательством и договором затраты, что в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ является недопустимым.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества, и правомерно отказал ОАО "Волгоградгоргаз" в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при подаче апелляционной жалобы ОАО "Волгоградгоргаз" по платёжному поручению N 299 от 21.01.2013 уплачена государственная пошлина в размере 2000 (две тысячи) руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1000 руб. для юридических лиц.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах государственная пошлина в размере 1000 (одна тысяча) руб. подлежит возврату ОАО "Волгоградгоргаз" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2012 года по делу N А12-25292/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградгоргаз" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Волгоградгоргаз" из федерального бюджета излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, перечисленную по платёжному поручению N 299 от 21.01.2013.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова