Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 05АП-1952/13

г. Владивосток

24 апреля 2013 г.

Дело N А59-4443/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 18 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-1952/2013

на решение от 26.12.2012 года

судьи С.О. Кучеренко

по делу N А59-4443/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", администрации города Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации размещения муниципального заказа Департамента правового обеспечения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фаворит", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии"

о признании недействительными решения от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 27.09.2012 N 05-113/12

при участии - извещенные надлежащим образом стороны явку представителей не обеспечили

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капительного строительства" (далее по тексту - "учреждение", "заказчик"), администрация города Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа Департамента правового обеспечения (далее по тексту - "аукционная комиссии", "администрация") обратились в Арбитражный суд Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов и выданного на его основании предписания от 27.09.2012 N 05-113/12.

Поданные заявления арбитражным судом приняты к производству, возбуждены производства по делам N А59-4443/2012 и N А59-4444/2012 соответственно. Поскольку указанные дела связаны между собой по основаниям возникновения требований и представленным доказательствам, в них участвуют одни и те же лица, определением суда они объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А59-4443/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, определениями суда привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фаворит", общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка".

Решением от 26.12.2012 Арбитражный суд Сахалинской области признал недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов и выданное на его основании предписание от 27.09.2012 N 05-113/12, как несоответствующие Федеральному Закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.12.2012 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что пунктом 7 информационной карты документации об аукционе и пунктом 5 технической части указаны такие работы, как устройство щебеночного покрытия проездов, восстановление асфальтобетонного покрытия улиц. Для выполнения указанных видов работ требуются допуски 25.2 Устройство оснований автомобильных дорог, 25.4 Устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами.

Исходя из работ, подлежащих выполнению, а не названия аукциона, документация об аукционе должна содержать требование о наличии допуска 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

Также управление полагает, что суд не дал оценку тому доводу, что заказ размещался при фактическом отсутствии у заказчика денежных средств на оплату выполненных работ, что является нарушением пункта 8 части 4 статьи 41.6 ФЗ N 94. Антимонопольный орган полагает, что заказчик должен иметь в наличии тот размер денежных средств, который он указывает в качестве начальной (максимальной) цены контракта, ссылаясь в обоснование своего довода на положения части 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 10 статьи 41.12, части 11 статьи 41.9 ФЗ N 94.

Апеллянт указывает, что в материалы дела представлено гарантийное письмо администрации б/д, б/н, из которого следует, что последняя гарантирует финансирование работ по предмету вышеуказанного аукциона за счет средств субсидии Правительства Сахалинской области, в отборе на получение которой муниципальное образование примет участие в 2013 году под заключенный в 2012 году муниципальный контракт, то есть оплата ставится в зависимость от действий заказчика по участию в конкурсном отборе муниципальных образований на получение субсидии.

Антимонопольный орган также заявляет, что в составе прошитой и пронумерованной первой части заявки на участие в аукционе под N 3, представленной уполномоченным органом, имелись сведения о материалах, за отсутствие которых заявка была отклонена, в связи с чем управление приняло законное решение исходя из конкретных обстоятельств.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Стороны, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком - муниципальным казенным учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капительного строительства" был объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по объекту "Строительство сетей водопровода Д 315-110 мм, с. Дальнее".

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 73 960 224 рублей. Документация об аукционе по предмету торгов утверждена начальником муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капительного строительства" С.С. Жиронкиным 28.08.2012.

Извещение о проведении открытого аукциона размещено на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов www.zakupki.gov.ru, а также 28.08.2012 на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 21.09.2012 N 0161300000112000633-1 на участие в аукционе было подано пять заявок, которым присвоены порядковые номера 1, 2, 3, 4, 5. Первые части заявок под номерами 1, 3, 4, 5 признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе.

Из протокола подведения итогов открытого аукциона от 24.09.2012 N 0161300000112000633-3 следует, что вторая часть заявки под номером 2 признана соответствующей требованиям документации об аукционе, и победителем аукциона признано общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии".

Не согласившись с результатами аукциона, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фаворит" обратилось с жалобой в управление о признании заказчика нарушившим законодательство о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме.

По результатам внеплановой проверки 27.09.2012 управлением вынесено оспариваемое решение, которым жалоба общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фаворит" признана обоснованной в части отсутствия в документации об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа в свидетельстве о допуске к работам, выданном саморегулируемой организацией, допуска 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта; заказчик признан нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 11, пункта 8 части 4 статьи 41.6, пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ; аукционная комиссия признана нарушившей положения частей 1, 3 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

На основании данного решения заказчику и аукционной комиссии выдано предписание от 27.09.2012 N 05-113/12 об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что решение от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов и предписание от 27.09.2012 N 05-113/12 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей, учреждение и администрация обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Поскольку учреждением оспаривались пункты 1, 2, 4 решения и пункт 1 предписания, администрацией - пункты 3, 4 решения и пункт 2 предписания, резолютивная часть которых состоит из 4 и 2 пунктов соответственно, суд первой инстанции проверил решение от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов и выданное на его основании предписание от 27.09.2012 N 05-113/12 в полном объеме.

Решением арбитражного суда Сахалинской области от 26.12.2012 заявленные требования удовлетворены и решение УФАС от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов, а также выданное на его основании предписание от 27.09.2012 N 05-113/12 признаны недействительными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось с рассматриваемой апелляционной жалобой.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

Согласно статье 5 ФЗ N 94 под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа в силу положений статьи 10 ФЗ N 94 осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Так, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном настоящей главой (часть 1 статьи 41.1 ФЗ N 94).

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Для принятия указанного решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае:

1) непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе, отсутствия документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 настоящего Федерального закона, или их несоответствия требованиям документации об открытом аукционе, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа. Отсутствие документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 настоящего Федерального закона, или их несоответствие требованиям документации об открытом аукционе, а также наличие в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа определяется на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

2) несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии со статьей 11 ФЗ N 94, при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа - соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно части 6 статьи 41.8 ФЗ N 94, вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы и сведения: 2) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Пункт 2 раздела 2 аукционной документации содержит требование к содержанию и составу заявки на участие в торгах. Так, вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы - копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа, установленным в соответствии с законодательством РФ, требованиям, к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом настоящего аукциона - копия свидетельства о допуске, выданного саморегулируемой организацией, на выполнение строительно-монтажных работ объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и являются предметом открытого аукциона, а именно: группа 33 "Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем", п. 33.3 "Жилищно-гражданское строительство", п.33.7 "Объекты водоснабжения и канализации".

В соответствии с частями 2, 3, 3.1 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 настоящего Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В силу частей 4 и 8 статьи 55.8 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. В указанном перечне должны быть определены виды работ, выполнение которых допускается самостоятельно, и виды работ, выполнение которых допускается с привлечением работников, а также должны учитываться особенности выполняемых гражданами для собственных нужд работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов индивидуального жилищного строительства и предназначенных для проживания не более чем двух семей жилых домов.

Допуск к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, подтверждается выданным саморегулируемой организацией свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Указанный перечень работ утвержден приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень).

Коллегия, проанализировав содержание аукционной документации и Перечня видов работ, указанных в приказе N 624 от 30.12.2009, приходит к выводу, что на выполнение работ по объекту "Строительство сетей водопровода Д 315-110 мм, с.Дальнее" требуется наличие разрешения в виде свидетельств о допуске к указанным в ней работам, в результате чего заказчиком были установлены требования в аукционной документации к оформлению, содержанию заявки и наличие в ее составе свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, из группы 33 Перечня работ.

При этом по спорному предмету торгов заказчик вправе потребовать от участников размещения заказа предоставления только свидетельства о допуске к работам по пунктам 33.3, 33.7 Перечня видов работ "Жилищно-гражданское строительство", "Объекты водоснабжения и канализации", поскольку предметом заказа является прокладка магистрального водопровода, наружных сетей водопровода, устройство ж/б колодцев, установка пожарных гидрантов и водонапорной колонки.

Из содержания пункта 33 Перечня, следует, что данный пункт подразделяется на подпункты именно по объектам проведения работ, а не по их конкретным видам.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что хотя проектная документация, предусматривает также выполнение сопутствующих работ, в том числе по восстановлению дорожного покрытия улиц, устройству щебеночного покрытия проездов, все перечисленные виды работ выполняются на одном объекте, для организации работ на котором достаточно наличия указанных в документации об аукционе допусков.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы управления об обратном не основаны на нормах права и противоречат буквальному толкованию содержания аукционной документации и положений Перечня.

Рассмотрев доводы апеллянта о нарушении администрацией пункта 3 части 4 статьи 41.6 ФЗ N 94, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с указанной правовой нормой, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Изучив представленные в материалы дела документы, апелляционная коллегия приходит к выводу, что при размещении заказа соблюдены требования пункта 8 части 4 статьи 41.6 ФЗ N 94.

Пункт 16 информационной карты об аукционе содержит все вышеперечисленные сведения.

При этом наличие указания на возможность оплаты выполненных и предъявленных к оплате работ в 2012 году, при условии наличии финансирования, подразумевал только саму возможность такой оплаты, и не может повлиять на окончательные расчеты по выполнению контракта в целом.

Ссылка антимонопольного органа на гарантийное письмо администрации коллегией не принимается. Данное письмо не является частью аукционной документации либо приложением к муниципальному контракту.

Согласно пункту 8 информационной карты, пункту 2.3 проекта муниципального контракта, финансирование работ осуществляется из бюджета городского округа "Город Южно-Сахалинск", в связи с чем довод о том, что оплата работ ставится в зависимость от действий заказчика по участию в конкурсном отборе на получение субсидии является несостоятельным. Обязанность оплатить выполненные работы возникнет у заказчика вне зависимости от указанных действий.

Апелляционная коллегия отклоняет довод управления о необходимости наличия у заказчика того размера денежных средств, который он указывает в качестве начальной (максимальной) цены контракта, как не основанный на нормах права. Ни ФЗ N 94, ни иные нормативные акты регулирующие спорные правоотношения не содержат такого требования. При этом отсутствие денежных средств на момент размещения заказа не свидетельствует о невозможности их поступления к моменту возникновения обязательства по оплате. Более того, подход управления противоречит принципам и целям регулирования в сфере размещения заказов, поскольку препятствует эффективному использованию бюджетных средств.

Ссылка управления на положения статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации не принимается, поскольку данная статья устанавливает требование о заключении муниципального контракта в пределах лимитов бюджетных обязательств, а не о размещении заказа, что следует из системного толкования положений частей 1 и 2 данной статьи.

Таким образом, управлением не доказано наличие в действиях заказчика и аукционной комиссии нарушений ФЗ N 94, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. По этой причине оспариваемое решение управления не соответствует требованиям действующего законодательства, является незаконным и подлежит отмене.

Проверив доводы антимонопольного органа в части обоснованности признания первой части заявки N 3 несоответствующей требованиям документации об аукционе, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о ее несоответствии требованиям аукционной документации.

Так, в соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 21.09.2012 первая часть заявки под N 3 признана несоответствующей требованиям документации об аукционе, в связи с отсутствием в сведениях о строительных материалах оборудования и материалов, применение которых предусмотрено в приложении 1 Том 2 Книга N 1 - Наружные сети водоснабжения Рабочей документации к аукциону. Требования об обязательном указании используемых при работе материалов, соответствующих проектной документации установлены п.3 ч.4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов.

Открытым акционерным обществом "Единая электронная торговая площадка" во исполнение определения суда представлена в полном объеме заявка участника под номером 3, при рассмотрении которой установлено, что действительно в ней отсутствуют указание на материалы, предусмотренные в приложении 1 Том 2 Книга N 1 - Наружные сети водоснабжения Рабочей документации к аукциону.

При этом указание на данные материалы размещено на одном листе Альбома 1, что подтверждает довод ответчика, что в ходе проведения внеплановой проверки, в процессе копирования первой части заявки под номером 3 произошла техническая ошибка (к заявке был ошибочно приложен лист из проектной документации данного аукциона, не входящего в состав данной заявки).

При таких обстоятельствах признание оспариваемым решением аукционной комиссией нарушившей части 1, 3 статьи 41.9 Закона о размещении заказов необоснованно.

Довод апеллянта о том, что в составе прошитой и пронумерованной первой части заявки на участие в аукционе под N 3, представленной уполномоченным органом, имелись сведения о материалах, за отсутствие которых заявка была отклонена, не опровергает по существу данный вывод.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о признании первой части заявки N 3 соответствующей требованиям документации об аукционе не основан на нормах права.

Поскольку решение от 27.09.2012 по делу N 315/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов является незаконным, суд первой инстанции также обосновано признал незаконным выданное на его основе предписание от 27.09.2012 N 05-113/12.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.12.2012 года по делу N А59-4443/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева