Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 11АП-3801/13

г. Самара

26 апреля 2013 г.

Дело N А55-26810/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Поповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оразовой Ж.К.,

с участием в судебном заседании:

представителей индивидуального предпринимателя Анпилова Сергея Михайловича - до перерыва - Захарова М.В. (доверенность от 26.06.2012), до и после перерыва - Шахова Д.А. (доверенность от 26.06.2012),

представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области - до и после перерыва - Морозовой Н.М. (доверенность от 23.10.2012), Шепталовой О.Г. (доверенность от 11.02.2013), Лейфрид Е.И. (доверенность от 12.04.2013),

представителя Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - до и после перерыва - Суркина С.А. (доверенность от 04.06.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 - 22 апреля 2013 года в помещении суда апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области и Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2013 года по делу N А55-26810/2012 (судья Агеенко С.В.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Анпилова Сергея Михайловича (ОГРНИП 304632012700016, ИНН 632100554650), Самарская область, г. Тольятти,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области (ОГРН 1046303260013, ИНН 6381008889), Самарская область, с. Сергиевск,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным решения от 28 июня 2012 года N 08-07/05815,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Анпилов Сергей Михайлович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Анпилов С.М.) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области (далее - налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России N17 по Самарской области) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.06.2012 года N 08-07/05815 (т. 1 л.д. 3-6).

Суд привлек к участию в деле в третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - Управление, УФНС России по Самарской области)

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2013 по делу N А55-26810/2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 17 по Самарской области от 28.06.2012 года N 08-07/05815 (т. 56 л.д.146-149).

В апелляционных жалобах инспекция и управление просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т. 57 л.д.3-6, 17-20).

В своей апелляционной жалобе инспекция указывает на отсутствие у контрагентов ООО "Терра" и ООО "Ликом-Трейд" необходимых основных средств и кадрового обеспечения для осуществления общестроительных работ по договорам субподряда. Лица, указанные в качестве директоров данных контрагентов не подтвердили своего участия в хозяйственных отношениях с ИП Анпиловым С.М. и отрицают подписание каких-либо документов. Нотариусы не подтверждают, что свидетельствовали подписи учредителей контрагентов при государственной регистрации. Решением Арбитражного суда Самарской области по делу N 55 - 17212/2011 решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 10.09.2007 года N 3560 о государственной регистрации ООО "Ликом-Трейд" признано недействительной. Лицензии на выполнение строительных работ у контрагентов предпринимателя отсутствуют. Предприниматель не подтвердил, по каким деловым качествам выбраны контрагенты. Денежные средства, перечисленные на расчетные счета ООО "Терра" и ООО "Ликом-Трейд", были возвращены обратно предпринимателю через созданную схему формального документооборота. Инспекция считает, что суд первой инстанции не дал оценку установленным налоговым органом обстоятельствам в их совокупности и взаимосвязи.

Управление в своей апелляционной жалобе указывает, что выбор предпринимателем недобросовестных контрагентов не может налагать на бюджет негативных последствий данного выбора.

Предприниматель апелляционные жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на них.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал свою апелляционную жалобу и апелляционную жалобу Управления.

Представитель Управления поддержал свою апелляционную жалобу и апелляционную жалобу инспекции.

Представитель предпринимателя отклонил апелляционные жалобы налоговых органов по основаниям, приведенным в отзыве.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15.04.2013 до 12 час. 15 мин. 22.04.2013, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционных жалобах, отзыве на них и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы налоговых органов подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 17 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка ИП Анпилова С.М. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах РФ, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет НДС, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт от 01.06.2012 года N 08-13/1434 (т. 49 л.д. 20-72).

По итогам рассмотрения протокола разногласий, налоговым органом вынесено решение от 28.06.2012 года N 08-07/05815 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 16-65, т. 49 л.д.84-133).

Предприниматель не согласился с решением инспекции и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Самарской области от 10.08.2012 года N 03-15/20712 оспариваемое решение налоговой инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя - без удовлетворения (т. 1 л.д. 8-15).

Предприниматель не согласился с решением налоговой инспекции и обратился с заявлением в арбитражный суд.

В обоснование своих доводов предприниматель указал, что им представлены все необходимые первичные документы подтверждающие право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость, также расходов по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу. Работы, выполненные с участием ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра", в полном объеме выполнены и оплачены заказчиками, объекты ведены в эксплуатацию. При вступлении в хозяйственные отношения с ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" им проявлена должная осмотрительность и осторожность. Денежные средства, которые налоговый орган считает возвратом денежных средств, уплаченных ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра", были получены ИП Анпиловым С.М. от ОАО "КБ Солидарность" в результате предъявления собственных простых векселей банка, которые, в свою очередь, были получены от ООО "СтройОпт" по самостоятельным гражданско-правовым сделкам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил нормы материального права.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования предпринимателя, сделал вывод, что ИП Анпилов СМ. осуществлял в рассматриваемый период деятельность, направленную на получение дохода, произвел экономически оправданные затраты, выраженные как в денежной форме, так и в виде передачи векселей, оформленные соответствующими первичными документами.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции не дана оценка доводом налогового органа в их совокупности и взаимосвязи.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пункту 5 статьи 169 НК РФ, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

При этом, пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения содержащиеся в первичных документах достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и Определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 данного Постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела следует, что ИП Анпиловым СМ. (генподрядчик) заключены:

- Договор строительного подряда Государственного Контракта от 10.05.2006 N 119 с Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (Заказчик) на предмет завершения строительно-монтажных работ по реконструкции стадиона "Строитель" в Центральном районе города Тольятти по адресу: ул.Родины, д.40., "Генподрядчик" обязуется выполнить работы по реконструкции указанного в п.1.1. объекта собственными и привлеченными силами", стоимость (договорная цена) подлежащих выполнению работ составляет 671745,3 тыс. руб., в том числе НДС;

- Договор строительного подряда Государственный контракт от 30.08.2001 N 108 с Департаментом по строительству, архитектуре, жилищно-коммунальному и дорожному хозяйству Администрации Самарской области (Заказчик) на предмет Строительства образовательного комплекса основного и профессионального образования в районном центре Камышла Самарской области собственными или привлеченными силами, стоимость (договорная цена) работ на строительстве объекта составляет 1049542,35 тыс. руб., в том числе НДС.

Во исполнение государственных контрактов, заключенных ИП Анпиловым СМ. с заказчиками для выполнения СМР, предпринимателем привлекались субподрядные организации: ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра".

ИП Анпиловым СМ. заключены с ООО "Ликом-Трейд":

- договор субподряда от 07.12.2007 N 185 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Строительство общеобразовательного комплекса основного и профессионального образования" в районном центре Камышла Самарской области на сумму 19 000 000 руб. (в том числе НДС);

- договор субподряда от 07.12.2007 N 184 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Реконструкция стадиона "Строитель" в Центральном районе г. Тольятти по адресу: ул. Родины, 40 на сумму 95 000 000 руб. (в том числе НДС) (т. 15 л.д. 51-71).

В обоснование заявленных вычетов предприниматель представил в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающие, что ООО "Ликом-Трейд" на объекте: "Строительство общеобразовательного комплекса основного и профессионального образования" в районном центре Камышла Самарской области выполнило работы на сумму 18 044 887 руб. (в том числе НДС), а на объекте: "Реконструкция стадиона "Строитель" в Центральном районе г.Тольятти по адресу: ул. Родины. 40 выполнило работы на сумму 92 799 553 руб. (в том числе НДС) (т. 15 л.д. 72-150, т. 16 л.д. 1-150, т. 17 л.д. 1-150, т. 18 л.д. 1-150, т. 19 л.д. 1-150, т. 20 л.д. 1-150, т. 21 л.л. 1-150, г. 22 л.д. 1-150, т. 23 л.д. 1-150, т. 24 л.д. 1-2).

ИП Анпиловым СМ. заключены с ООО "Терра":

- договор субподряда 17.03.2008 N 110 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Строительство общеобразовательного комплекса основного и профессионального образования" в районном центре Камышла Самарской области на сумму 22 000 000 руб. (в том числе НДС);

- договор субподряда от 19.03.2008 N 112 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Реконструкция основного корпуса муниципального лечебного учреждения "Клявлинская центральная больница" муниципального района Клявлинский Самарской области" па сумму 4 458 203 рубля (в том числе НДС);

- договор субподряда от 21.03.2008 N 113 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Реконструкция стадиона "Строитель" в Центральном районе г.Тольятти по адресу: ул. Родины, 40 на сумму 110 401 156 руб. на объекте: "Реконструкция стадиона "Строитель" в Центральном районе г.Тольятти по адресу: ул. Родины. 40 на сумму 110 401 156 руб. (в том числе НДС);

- договор субподряда от 25.03.2008 N 114 на выполнение общестроительных работ на объекте: "Школа в селе Ташелка муниципального района Ставропольский Самарской области" на сумму 38 356 155 руб. (в том числе НДС);

- договор субподряда N 115 от 31.03.2008 года на выполнение общестроительных работ на объекте: "МОУ средняя общеобразовательная школа N 13 по адресу: г. Тольятти. Молодежный бульвар. 28 на сумму 45 000 000 руб. (т. 6 л.д. 49-83).

В налоговую базу по налогу на добавленную стоимость предприниматель включил стоимость строительно-монтажных работ выполненных как собственными силами, так и субподрядными строительными организациями - ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра".

Во исполнение договоров субподряда предпринимателем представлены счета-фактуры выставленные ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" на выполненные объемы работ, которые приняты ИП Анпиловым СМ. к учету и отражены в книге покупок за соответствующие месяцы 2008 года, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающие, что ООО "Терра" выполнило работы на указанных объектах на общую сумму 220 014 600 руб. (в том числе НДС) (т. 6 л.д. 84-150, т. 7 л.д. 1-150, т. 8 л.д. 1-150, т. 9 л.д. 1-150, т. 10 л.д. 1-150, т. 11 л.д. 1-150, т.12 л.д. 1-50, т. 13 л.д. 1-150, т. 14 л.д. 1-150, т. 14 л.д. 1-150, т. 15 л.д. 1-50).

Налогоплательщиком представлены в материалы дела акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписанные со стороны заказчиков, а также акты ввода объектов в эксплуатацию, подтверждающие, что объемы работ, выполненные с привлечением ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" выполнены и приняты заказчиками строительства (т. 24 л.д. 3-150, т. 25 л.д. 1-150, т. 26 л.д. 1-150, т. 27 л.д. 1-150, т. 28 л.д. 1-150, т. 29 л.д. 1-150, т. 30 л.д. 1-150, т. 31 л.д. 1-150, т. 32 л.д. 1-150, т. 33 л.д. 1-150, т. 34 л.д. 1-150, т. 35 л.д. 1-55).

Поскольку налогоплательщик является субъектом, заявляющим НДС к возмещению из бюджета, то именно ИП Анпилов СМ. обязан подтвердить обоснованность и правомерность заявленных им вычетов по налогу.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что предпринимателем не доказана обоснованность заявленных вычетов ввиду отсутствия доказательств реальности осуществления хозяйственных операций с контрагентами ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" по которым заявлены спорные налоговые вычеты на основании нижеследующих обстоятельств.

В отношении контрагента ООО "Ликом-Трейд" налоговым органом установлено, что учредителем и руководителем организации является Емельянов Александр Игоревич, вид осуществляемой деятельности - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, транспорта и имущества нет, численность сотрудников составляет - 1 человек, индивидуальные сведения в Пенсионный орган не представлялись, по юридическому адресу данная организация отсутствует, лицензии на осуществление строительных работ не имеет, налоги от выполнения строительно-монтажных работ в бюджет не уплачены.

Согласно протоколу допроса Емельянова Александра Игоревича об ООО "Ликом-Трейд" ему ничего не известно, никакие документы от имени данной организации он не подписывал. В июле-августе 2007 года им был утерян паспорт, с предпринимателем Анпиловым С.М. не знаком.

Нотариус отрицает свидетельствование подписи Емельянова Александра Игоревича в заявлении о государственной регистрации ООО "Ликом-Трейд".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.10.2011 года N А55-17212/2011 признано недействительным решение регистрирующего органа о государственной регистрации ООО "Ликом-Трейд". Судом установлено, что Емельянов Александр Игоревич никогда не являлся учредителем ООО "Ликом-Трейд", не принимал решения о создании общества, не подписывал и не представлял в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации общества.

Согласно заключению почерковедческой экспертизы подписи от имени Емельянова Александра Игоревича в первичных документах ООО "Ликом-Трейд" выполнены не Емельяновым А.И., а другим лицом.

Согласно ответу от 18.05.2012 вх. N 02032/11747 Гостехнадзора Самарской области сведений о зарегистрированных транспортных средствах, принадлежащих ООО "Ликом-Трейд" не имеется.

В отношении контрагента - ООО "Терра" налоговым органом установлено, что руководителем и учредителем является Мясников Евгений Владимирович, основной вид деятельности оптовая торговля пищевыми продуктами, дополнительный вид деятельности производство общестроительных работ, производство прочих общестроительных работ, транспорта и имущества нет, численность сотрудников составляет - 1 человек, данные персонифицированного учета не представлялись, по юридическому адресу данная организация отсутствует, лицензии на осуществление строительной деятельности не имеет.

Согласно допросу Мясникова Е.В., ни учредителем, ни руководителем ООО "Терра" он не является, никакие документы от имени данного общества он не подписывал, с индивидуальным предпринимателем Ампиловым С.М. не знаком, паспорт не терял, фирмы за вознаграждение не регистрировал.

Заявление о государственной регистрации юридического лица подано Мясниковым Евгением Владимировичем, подпись которого заверена нотариусом г. Самары Вагнером Л.С.

На запрос инспекции по факту удостоверения заявления о государственной регистрации ООО "Терра" нотариус Вагнер Л.С. сообщил, что подлинность подписи гр. Мясникова Е.В. им не удостоверялась.

По результатам почерковедческой экспертизы сделан вывод, что первичные документы ООО "Терра" выполнены не Мясниковым Е.В., а другим лицом.

Согласно ответу от 18.05.2012 вх. N 02032/11747 Гостехнадзора Самарской области сведений о зарегистрированных транспортных средствах, принадлежащих ООО "Терра" не имеется.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о недостоверности документов, представленных предпринимателем в подтверждение налоговых вычетов, по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра".

Судом первой инстанции сделан вывод, что поскольку предприниматель не располагал достаточным количеством рабочей силы для самостоятельного выполнения необходимого объема строительных работ, то им были привлечены субподрядные организации, в том числе ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра".

Как следует из материалов дела, договорами субподряда заключенными между предпринимателем и указанными контрагентами предусмотрено, что ООО "Терра" обязуется выполнить работы, предусмотренные договором, в соответствии с проектно-сметной документацией и графиком производства работ, в соответствии с пунктами: 3.1.5 обеспечить строительство объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектом, 3.1.6 осуществлять на территории строительной площадки своими силами устройство временных сооружений для хранения материалов, размещения работников и прочего, 3.1.11 согласовывать с "Генподрядчиком" каждого из субподрядчиков, который будет привлечен к работе на объекте (т. 6 л.д. 59-83).

Таким образом, условиями заключенных договоров предполагалось наличие у ООО "Терра" материальных, финансовых, трудовых ресурсов, а так же деловых качеств для выполнения договорных обязательств в области строительства, а при отсутствии или недостаточности их наличия для привлечения субподрядчика требовалось получение разрешения генподрядчика.

Суд первой инстанции указал, что отсутствие материальных и трудовых ресурсов у данных контрагентов не может служить однозначным и достаточным доказательством невозможности выполнения ими работ, предусмотренных договором.

Однако, доказательств согласования привлечения субподрядчиков, автомобильной и специальной техники в материалы дела не представлено, в выписках с расчетных счетов ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" отсутствуют платежи на привлеченной технике и приобретенным строительным материалам.

Предприниматель, привлекая субподрядные организации для осуществления общестроительных работ, обладая знаниями о характере и специфике данных работ, учитывая социальную значимость объектов на которых должны осуществляться указанные работы, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд первой инстанции считает не надлежащим доказательством тот факт, что подлинность подписей Емельянова А.И. и Мясникова Е.В. в заявлениях о государственной регистрации обществ не удостоверялись нотариально.

В соответствии со статьей 42 "Основы законодательства РФ о нотариате" при совершении нотариального действия нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. При этом установление личности должно производиться на основании паспорта или других документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия.

Согласно пункту 1.2 статьи 9 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии). Без представления паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, нотариус не удостоверил бы подписи указанных лиц на учредительных документах юридического лица и заявлениях о его государственной регистрации.

В свою очередь, регистрирующий орган не принял бы заявление о государственной регистрации юридического лица и не зарегистрировал бы указанные общества в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции не были приняты в качестве допустимых доказательств подписания счетов-фактур и актов выполненных работ ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" неустановленными лицами - экспертные заключения от 19.03.2012 N 13 и от 26.04.2012 N 33 (т. 41 л.д. 173-213, т. 50 л.д. 51-97).

Эксперт при проведении судебно-почерковедческой экспертизы, дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения на основании норм уголовного законодательства, не пришел к выводу о невозможности разрешения поставленных перед ним задач по существу в связи с недостаточность представленных на исследование материалов и не сообщил о невозможности дачи заключения.

Судом первой инстанции не приводятся нормы права, которые были нарушены при проведении экспертизы.

Вывод суда первой инстанции о нарушении прав ИП Анпилова С.М., установленных в пункте 7 статьи 95 НК РФ, не может является безусловным основанием для признания выводов почерковедческой экспертизы спорными и как следствие являться безусловным основанием для признания сведений содержащиеся в первичных документах достоверными.

Из материалов дела видно, что предпринимателем представлены копии первичных документов, составленные в нарушение статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", счета-фактуры в нарушение статьи 169 НК РФ подписаны не установленными лицами.

В ходе налоговой проверки у контрагентов - ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" истребовались документы (информация) подтверждающие взаимоотношения в сфере финансово-хозяйственной деятельности с ИП Анпиловым С.М., однако такие документы контрагентами представлены не были.

Согласно данных о движении денежных средств на расчетном счете ООО "Терра", общество не привлекало для выполнения строительно - монтажных работ сторонние организации.

Как указывает налоговый орган в оспариваемом решении движение денежных средств по сделкам между предпринимателем и контрагентами ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" имеют характер цикличности, что свидетельствует об отсутствии фактического возмещения затрат связанных с производством строительных работ данными организациями. Для признания тех или иных затрат требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов, также требуется установить являлись ли расходы затратами связанными с осуществлением конкретных видов работ, произведенных конкретным исполнителем.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела не подтверждают реальность осуществления строительных работ ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра". Указанные контрагенты не имели необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно выпискам по операциям на счете ООО "Терра" денежные средства направлялись на оплату различного рода товаров (работ, услуг), в том числе перечисление на лицевые счета физическими лицами за квартиры, по трудовым договорам, возврат процентного займа, а также на покупку векселей приобретенных ИП Анпиловым С.М. у ООО "СтройОпт". Оплата за строительные материалы с расчетного счета ООО "Терра" не производилась.

На расчетный счет ООО "Терра" поступали денежные средства за строительно - монтажные работы, далее с расчетного счета общества по платежным поручениям денежные средства перечислялись за продукцию в ООО "АЛ-Трейд". ООО "АЛ-Трейд" приобретало простые векселя у ОАО КБ "Солидарность". Далее на расчетный счет ИП Анпилова С.М. поступали денежные средства от погашения вышеуказанных векселей, которые поступили ИП Анпилову С.М. от ООО "СтройОпт".

Таким образом, денежные средства направленные ИП Анпиловым С.М. на оплату строительно - монтажных работ, по цепочке ИП Анпилов С.М. (генподрядчик) - ООО "Терра" (субподрядчик) - ООО "АЛ-Трейд" (поставщик товаров) - ОАО КБ "Солидарность" (эмитент) - ИП Анпилов С.М., возвращались на расчетный счет ИП Анпилова С.М., что подтверждает созданную схему формального документооборота.

Такая же схема передвижения денежных средств установлена налоговым органом и в отношении ООО "Ликом-Трейд".

Суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. В ходе проверки предприниматель давал пояснения, что полномочия по выбору контрагентов были возложены на руководителей объектов либо его заместителей, он только подписывал подготовленные для него документы.

Выбирая неблагонадежных контрагентов, налогоплательщик принимает на себя негативные последствия, которые могут возникнуть при возмещении налогов из бюджета по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

При осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала), соответствующего опыта.

Предприниматель, обладая знаниями о характере и специфики выполняемых работ, заключил договоры с контрагентами, не имеющими деловой репутации в указанной сфере, и необходимого профессионального опыта и квалифицированного персонала, то есть не проявило необходимой степени осмотрительности при выборе контрагентов.

Судом апелляционной инстанции учтено, что в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.08.2012 по делу N А55-26872/2011 и от 05.12.2012 по делу N А55-6861/2012 судами сделан вывод в отношении контрагентов ООО "Терра" и ООО "Ликом-Трейд" о невозможности выполнения ими строительных работ, ввиду отсутствия материальных, финансовых и трудовых ресурсов, а также деловых качеств.

Оценив представленные налоговым органом доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган представил достаточно доказательств, свидетельствующих о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды. С указанными выше контрагентами установлен формальный документооборот без фактического выполнения работ данными организациями.

Материалы проверки свидетельствуют о реализации схемы создания искусственной ситуации, при которой совершенные сделки (их совокупность) формально соответствуют требованиям закона, но фактически направлены только на получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Возможность оказания контрагентами услуг по договорам субаренды с учетом обстоятельств дела ставится под сомнение. Налоговым органом приведено достаточно доводов, свидетельствующих не только о недостоверности представленных документов, но и о невозможности выполнения общестроительных работ указанными контрагентами.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что документы, представленные в подтверждение финансово-хозяйственных отношений между заявителем и контрагентами - ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра", подписаны неизвестными лицами с неустановленными полномочиями, не могут быть приняты в обоснование расходов в целях налогообложения прибыли и НДС. Указанные контрагенты не имели реальной возможности осуществить указанные операции в силу отсутствия соответствующего персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, деловых качеств для выполнения субподрядных работ.

Следовательно, счета-фактуры от имени ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" подписаны неуполномоченными лицами.

Действия предпринимателя являются недобросовестными, направленными не на фактическое осуществление хозяйственной деятельности, а на создание формальных условий для получения налоговой выгоды в виде возмещения налогов из бюджета.

Суд апелляционной инстанции относится критически к показаниям юрисконсульта Бордон Александра Игоревича, допрошенного судом первой инстанции в качестве свидетеля, что при заключении договоров с ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра", как и с другими контрагентами, были проверены учредительные документы указанных организаций, подготовлены тексты договоров субподряда и проверены личности подписавших договора лиц.

Материалами дела опровергается, что договора субподряда от имени ООО "Ликом-Трейд" и ООО "Терра" подписаны директорами указанных обществ, что свидетельствует о том, что их личность не удостоверялась, с директорами обществ не встречались.

Таким образом, налоговым органом правомерно по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами доначислен ИП Анпилову С.М. НДС за 2008 год в сумме 50 470 023 руб., соответствующие суммы пени и санкции.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.04.2013 по делу N А55-19371/2012.

В отношении доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном законодательством порядке, и осуществляющие предпринимательскую деятельность имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов фактически произведенных ими документально подтвержденных расходов непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, которые принимаются к определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном определения расходов для целей налогообложения прибыли, установленному в главе 25 НК РФ.

На основании пункта 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели осуществляющие виды предпринимательской деятельности, облагаемые в рамках общей системы налогообложения, исчисляют налоговую базу по итогам каждого на периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в определенном Минфином России.

Совместным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных опер; индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок).

Согласно пункту 13 Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения paсхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

В пункте 15 Порядка установлено, что под расходами понимаются фактически произведенные налогоплательщиками и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

Согласно данных книги учета доходов и расходов предпринимателя за 2008 год и проведенных мероприятий налогового контроля в ходе выездной налоговой проверки ИП Анпилова СМ. налоговым органом установлено отражение в составе материальных расходов предпринимателя затрат по оплате фактически не оказанных услуг, по документам оформленным недобросовестными контрагентами, с нарушением действующего законодательства. Данные расходы позволили ИП Анпилову СМ. занизить его обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц и соответственно получить необоснованную налоговую выгоду путем использования в качестве контрагентов: ООО "Терра" и ООО "Ликом-Трейд".

Суд апелляционной инстанции с учетов вышеизложенного, соглашается с выводом налогового органа о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды по включению в расходы сумм затрат связанных с выполнением субподрядных работ указанными контрагентами.

Таким образом, налоговый орган правомерно доначислил предпринимателю НДФЛ за 2008 год в сумме 28 762 109 руб., соответствующие суммы пени и санкции.

В отношении доначисления предпринимателю единого социального налога (далее - ЕСН).

На основании главы 24 HK РФ "Единый социальный налог" ИП Анпилов СМ. является плательщиком единого социального налога в отношении доходов полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных таким налогоплательщиком за налоговый период как в денежной, так и натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа, что предприниматель необоснованно завысил расходы по взаимодействию с вышеуказанными контрагентами.

Таким образом, налоговым органом правомерно доначислен предпринимателю ЕСН за 2008 год в сумме 4 424 940 руб., соответствующие суммы пени и санкции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку предпринимателя на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, поскольку оно принято по иным фактическим обстоятельствам дела.

Согласно определениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2012 N ВАС-13588/12, от 08.11.2012 N ВАС-14138/12, от 12.11.2012 N ВАС-14382/12 такой подход применим только в случае установления совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с контрагентами.

С учетом установленных обстоятельств, в их взаимосвязи и совокупности, судом апелляционной инстанции сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11.03.2013 по делу N А65-15309/2012.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований ИП Анпилову С.М. следует отказать.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 февраля 2013 года по делу N А55-26810/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления индивидуальному предпринимателю Анпилову Сергею Михайловичу отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Попова А.А. Юдкин