Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 15АП-3123/13

город Ростов-на-Дону

29 апреля 2013 г.

дело N А53-32476/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Туров И.Ю. по доверенности от 09.01.2013 (до и после перерыва), представитель Афицкий Г.А. по доверенности от 14.09.2012 (до перерыва)

от ответчика: представитель Подольский Д.Э. по доверенности от 28.11.2012 (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью ООО "СИНТЭКС" и закрытого акционерного общества Промышленно-коммерческой фирмы "Элегант"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2013 по делу N А53-32476/2012

по иску закрытого акционерного общества Промышленно-коммерческой фирмы "Элегант" (ИНН 6152001000, ОГРН 1026104146782)

к обществу с ограниченной ответственностью ООО "СИНТЭКС" (ИНН 6163002823, ОГРН 1026103169421)

о признании договора расторгнутым; о взыскании суммы аванса, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью ООО "СИНТЭКС"

к закрытому акционерному обществу Промышленно-коммерческой фирмы "Элегант"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Бондарь Т.С.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество Промышленно-коммерческая фирма "Элегант" (далее - ЗАО ПКФ "Элегант") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Синтэкс" (далее - ООО "СИНТЭКС") о признании договора на выполнение проектных работ N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым, взыскании 160 000 руб. аванса, 60 800 руб. неустойки и 12 063 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "СИНТЭКС" предъявило встречный иск о взыскании с ЗАО ПКФ "Элегант" 160 000 руб. задолженности по оплате работ, выполненных на основании договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г.

Решением суда от 25.01.2013 договор на выполнение проектных работ N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. признан расторгнутым, в остальной части первоначального иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано, распределены расходы по уплате госпошлины. Мотивируя решение, суд указал, что в соответствии с условиями договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. начало работ определено датой поступления предоплаты на расчетный счет исполнителя и передачи комплекта исходных документов в соответствии с заданием на обследование по акту, а окончание - через 35 рабочих дней со дня начала выполнения работ. Вместе с тем, поскольку срок фактической передачи технической документации не зафиксирован, отсутствуют какие-либо даты совершения сторонами указанных действий, установить срок окончания работ не представляется возможным, что, само по себе не влечет за собой вывода о незаключенности договора, поскольку договор исполнялся сторонами, но, при отсутствии согласованного срока выполнения работ, утрачивается возможность применения последствий нарушения этого срока, в том числе, и ответственности за его нарушение. Поскольку истец в установленном законом порядке отказался от исполнения договора, то суд счел спорный договор расторгнутым применительно к статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющей исполнителю право требовать оплаты части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Однако, суд пришел к выводу о недоказанности истцом того факта что исполнителем не выполнены работы на сумму аванса, также как и исполнителем не доказан тот факт, что работы выполнены им на большую сумму, в связи с чем отказал в удовлетворении требования о взыскании суммы неотработанного аванса по первоначальному иску и взыскании задолженности по оплате выполненных работ по встречному иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СИНТЭКС" подало апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя жалобы, судом сделан необоснованный вывод о несогласовании сторонами срока исполнения договора, поскольку окончанием срока действия договора является изготовление и (или) передача отчета заказчику. Материалы дела содержат сведения о том, что 22 ноября 2011 года отчет был изготовлен, а 29 ноября 2011 года этот отчет вместе с актом и счетом был получен заказчиком. Таким образом, на 23 ноября 2011 года - на момент отправки заказчиком уведомления о расторжении договора, последний был уже окончен исполнением. Следовательно, суд расторг договор, который на момент вынесения решения уже был исполнен.

По мнению заявителя жалобы (ООО "СИНТЭКС"), судом неверно определена правовая природа спорного договора, поскольку предметом данного договора являлись обязательства исполнителя по проведению комплексного независимого строительно-технического инструментального обследования объекта с целью оценки текущего состояния завершенной реконструкцией объекта для целей принятия решения о возможности его ввода в эксплуатацию, т.е. в обязанность ответчика входило не изготовление конечного результата, а проведение деятельности по получению определенной информации и передача информации истцу. Заявитель жалобы считает, что нарушение исполнителем срока оказания услуг не освобождает заказчика от их оплаты, поскольку срок не является существенным условием договора оказания услуг; заказчик не вправе отказаться от полной оплаты услуг, если в ходе оказания услуг необходимый результат достигнут, несмотря на то что отдельные действия исполнителем не совершены ввиду отсутствия необходимости. Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неотработанного аванса, суд тем самым признал, что часть работ исполнителем выполнена, однако, с учетом того, что ООО "СИНТЭКС" ссылалось на полное исполнение обязательств, суд не выяснил вопрос о размере реально понесенных исполнителем расходов, не сделал никаких расчетов, не обосновал сделанный вывод.

В возражениях на апелляционную жалобу ООО "СИНТЭКС" ЗАО ПКФ "Элегант" не согласилось с доводами заявителя относительно правовой квалификации договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. как договора возмездного оказания услуг. По мнению ЗАО ПКФ "Элегант", спорный договор является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, поскольку Технический отчет как овеществленный результат работ являлся существенной частью договорных отношений сторон и изготавливался для передачи PC ГСН РО, а в случае выявления недостатков фактически являлся бы частью проектной документации для их устранения. Кроме того, даже если трактовать спорный договор как договор оказания услуг, то исполнитель все равно не исполнил принятые на себя обязательства в предусмотренный сторонами либо разумный срок и не сообщил заказчику об обстоятельствах, которые могли препятствовать исполнению.

ЗАО ПКФ "Элегант" также не согласилось с принятым судебным актом и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить, удовлетворить первоначальные исковые требования. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на ошибочность вывода суда о несогласовании сторонами сроков начала и окончания работ, поскольку в ходе рассмотрения дела представитель ООО "СИНТЭКС" подтвердил, что полный объем документов был предоставлен исполнителю по реестрам 14 сентября 2011 года, следовательно, датой окончания работ (спустя 35 рабочих дней с момента передачи технической документации) является 02 ноября 2011 года. Поскольку работы, предусмотренные договором N 1148.11 от 5 сентября 2011 г., в указанный срок выполнены не были, то ЗАО ПКФ "Элегант" отказалось от исполнения договора и потребовало возвратить уплаченный аванс. Сделав вывод о незаключенности договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. по причине несогласования сторонами срока окончания выполнения работ, суд первой инстанции должен был применить нормы о неосновательном обогащении, так как верно установил что исполнитель не подтвердил объем, качество и стоимость выполненных работ. Кроме того, по мнению ЗАО ПКФ "Элегант", признав договор N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым по основаниям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд вышел за пределы исковых требований, поскольку истец просил признать договор расторгнутым по иному основанию - в связи с нарушением исполнителем срока выполнения работ, предусмотренному статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В возражениях на апелляционную жалобу ЗАО ПКФ "Элегант" ООО "СИНТЭКС" указало, что единственным верным выводом суда первой инстанции является вывод о несогласовании сторонами условия о сроках выполнения работ. Вместе с тем, поскольку спорный договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, а условие о сроках не является существенным для данного вида договоров, то несогласование сторонами срока оказания услуг не может являться основанием для вывода о незаключенности такого договора. При отсутствии в таком договоре условия о сроке при исполнении договора надлежит руководствоваться правилами статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, в соответствии со статьей 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием в договоре соглашения о сроках, стороны должны исполнять обязательства в разумный срок. Проведение экспертизы в срок не более трех месяцев (с учетом сложности объекта, введение в заблуждение относительно стадии готовности объекта и других объективных обстоятельств) является разумным. По поводу исполнения обязательств по договору истец указывает на то, что в ходе обследования здания и подготовки Технического отчета было установлено, что пристройка лит "А12" не завершена реконструкцией, предусмотренное утвержденным в установленном порядке проектом усиление простенков первого этажа по оси "А" и подвала не выполнено полностью, несущая способность простенков первого этажа по оси А не обеспечена, возможно их внезапное обрушение, установленная категория текущего технического состояния несущей конструктивной системы здания в целом - аварийное, обнаружены многочисленные критические нарушения соответствия требованиям утвержденной проектной документации и "Технического регламента о безопасности. При этом данные выводы полностью подтверждаются Актом проверки N 6 от 22.12.2011 и Предписанием от той же даты.

В судебном заседании представители сторон поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 22 апреля 2013 года до 17 час. 00 мин., после окончания которого судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон, которые поддержали занимаемые правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО ПКФ "Элегант" (заказчик) и ООО "СИНТЭКС" (исполнитель) был заключен договор на выполнение проектных работ N 1148.11 от 5 сентября 2011 г., согласно условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя выполнение проектных работ по комплексному техническому обследованию строительных конструкций и инженерных коммуникаций пристройки литера "А12" ЗАО ПКФ "Элегант" по улице 20-я линия, 4, в городе Ростове-на-Дону в соответствии с Техническим заданием на обследование (Обязательное приложение N 1 к договору).

В соответствии с п. 2.1 договора цена основных работ по договору составляет 320 000 руб. Оплата производится с предоплатой в размере 50% от общей цены по договору, что составляет 160 000 руб., путем перечисления на расчетный счет исполнителя в течение 7 рабочих дней после подписания сторонами договора. При завершении работ второго этапа исполнителем заказчик оплачивает 50% от общей цены по договору, что составляет 160 000 руб., в течение 7 (Семи) банковских дней со дня получения уведомления об окончании работ по второму этапу. При завершении работ исполнитель письменно уведомляет заказчика об окончании работ и передает счет на оплату работ в соответствии с п. 2.3 договора и акт сдачи-приемки (п.п. 2.2 - 2.4 договора).

Согласно п. 3.1, 3.2 договора начало работ - дата поступления предоплаты в соответствии с п. 2.2 договора на расчетный счет исполнителя и передачи комплекта исходных документов в соответствии с заданием на обследование по акту; окончание работ - через 35 (тридцать пять) рабочих дней со дня начала выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2.4 договора при завершении работ исполнитель письменно уведомляет заказчика об окончании работ и передает счет на оплату работ в соответствии с п. 2.3 договора и акт сдачи-приемки.

Согласно пункту 2.5 договора исполнитель передает заказчику оплаченные результаты работ по техническому обследованию в виде Технического отчета об обследовании, предусмотренные Техническим заданием и условиями договора в двух экземплярах. По просьбе заказчика исполнитель выдает сверх указанного количества дополнительные экземпляры документации с оплатой их изготовления дополнительно к цене договора.

После приема-передачи Технического отчета об обследовании, откорректированного в соответствии с замечаниями заказчика и ГСН РО сторонами подписывается акт о выполнении обязательств (пункт 2.6 договора).

Во исполнение обязательств по договору заказчик платежным поручением N 2598 от 8 сентября 2011 г. перечислил на расчетный счет исполнителя сумму предусмотренного договором аванса в размере 160 000 руб. и передал необходимую для выполнения работ исходную документацию.

Как следует из искового заявления, ООО "СИНТЭКС" принятые на себя обязательства не исполнило, к установленному сроку (до 27.10.2011) технический отчет об обследовании здания не представило.

Письмом N 53 от 21.11.2011 исполнитель сообщил заказчику о том, что работы по договору N 1148.11 от 05.09.2011 г. в целом завершены, однако, для окончательного оформления отчета об обследовании технического состояния необходимо уточнить конструкцию всех простенков в подвале путем производства вскрытий и на основании результатов вскрытий уточнить окончательно способ их усиления, обеспечить внесение изменений в проектную документацию по всем принципиальным отклонениям. Кроме того, исполнитель просил рассмотреть вопрос о возможности продления срока окончания работ.

Письмом N 05-23/158 от 23.11.2011 ЗАО ПКФ "Элегант" уведомило исполнителя об истечении срока выполнения работ по договору N1148.11 от 5 сентября 2011 г., неисполнении ООО "СИНТЭКС" принятых на себя обязательств по предоставлению технического отчета по состоянию на 21.11.2011 и невозможности выполнения предложенных исполнителем мероприятий, которые не предусматривались при предварительном обсуждении существенных условий договора, в связи с чем предложило прекратить действие договора, вернуть ранее уплаченную сумму аванса и оплатить пеню согласно п. 4.10. договора в размере 102 400 рублей по состоянию на 22.11.2011 г.

Письмом N 11.40 от 22.11.2011, которое было направлено в адрес заказчика 29.11.2011 согласно почтовой описи, ООО "СИНТЭКС уведомило ЗАО ПКФ "Элегант" об окончании проектных работ, направило в адрес заказчика отчет о результатах обследования технического состояния строения литера "А12" N 11.1148.1791, счет N 29 от 22.11.2011, акт сдачи-приемки от 22.11.2011, накладную N 1 от 22.11.2011 и просило произвести оплату выполненных работ.

В ответ на уведомление N 11.40 от 22.11.2011 ЗАО ПКФ "Элегант" письмом N 05-23/168 от 13.12.2011 сообщило, что в связи с нарушениями пунктов 2.6, 3.2, 4.2, 4.7 договора N1148.11 от 05.09.2011 г., а также нарушениями пунктов 9,15,16,17 Приложения N1 к договору, работы по договору N1148.11 не выполнены, в связи с чем подписание акта сдачи-приемки работ не представляется возможным, повторно предложив вернуть полученную предоплату в размере 160 000 руб. и уплатить пеню в сумме 102 400 руб.

Претензией N 05-10/105 от 04.06.2012 ЗАО ПКФ "Элегант" повторно предложило расторгнуть договор N1148.11 от 05.09.2011 г., произвести возврат суммы уплаченного аванса в размере 160 000 руб. и уплатить пеню в сумме 102 400 руб.

Письмом N 48 от 28.06.2012 ООО "СИНТЭКС" не согласилось с требованиями ЗАО ПКФ "Элегант", предложив заказчику произвести полную оплату выполненных работ.

Неисполнение ООО "СИНТЭКС" требований ЗАО ПКФ "Элегант" послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим иском о признании договора на выполнение проектных работ N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым, взыскании 160 000 руб. аванса, 60 800 руб. неустойки и 12 063 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь, ООО "СИНТЭКС" предъявило встречный иск о взыскании с ЗАО ПКФ "Элегант" 160 000 руб. задолженности по оплате работ по договору N 1148.11 от 5 сентября 2011 г.

Анализируя условия договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются норами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ООО "СИНТЭКС" о том, что судом неверно определена правовая природа спорного договора, поскольку предметом данного договора являлись обязательства исполнителя по проведению комплексного независимого строительно-технического инструментального обследования объекта с целью оценки текущего состояния завершенной реконструкцией объекта для целей принятия решения о возможности его ввода в эксплуатацию, т.е. в обязанность ответчика входило не изготовление конечного результата, а проведение деятельности по получению определенной информации и передача информации истцу, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

В соответствии с пунктом 1.1 договора заказчик поручил, а исполнитель должен был исполнить проектные работы по комплексному исследованию конструкций и коммуникаций пристройки литер "А12" по адресу: г. Ростов-на-Дону, 20-я линия, 4.

В соответствии с пунктами 2.5, 2.6, 4.2, 4.5, 4.7 договора и пунктом 21 "Технического задания на обследование" исполнитель считается исполнившим свои обязательства с момента передачи заказчику овеществленного результата произведенных работ в виде машинописного полного Технического отчета.

Технический отчет был необходим заказчику для предоставления в Региональную службу государственного строительного надзора Ростовской области в целях ввода в эксплуатацию пристройки литер "А12" по адресу: г. Ростов-на-Дону, 20-я линия, 4, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами проверки и предписаниями указанного органа.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.2 договора исследование производится в соответствии с ГОСТ Р 53778-2010. В соответствии с разделом 1 указанного стандарта "Область применении" стандарт предназначен для применения в строительстве при разработке заданий на проектирование, а также при разработке проектной документации, комплексному обследованию технического состояния зданий и сооружений для проектирования их реконструкции или капитального ремонта и распространяется на проведение работ по комплексному обследованию технического состояния зданий и сооружений для проектирования их реконструкции.

Таким образом, результат работ исполнителя по договору N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. является фактически одним из видов проектной документации, выраженной в форме Технического отчета, который заказывался для предоставления в Региональную службу государственного строительного надзора Ростовской области, при этом исполнитель обязался исправить в окончательном результате работ все, на исправление чего укажет ГСН РО (пункты 2.6. и 4.7. Договора), что также подчеркивает значимость именно овеществленного результата работ. Об указанных целях заказчика исполнителю было известно, так как в пункте 10 "Технического задания" основанием для проведения работ является Акт PC ГСН РО N 5 от 02 августа 2011 года.

С учетом изложенного, Технический отчет как овеществленный результат работ являлся существенной частью договорных отношений сторон, так как он изготавливался для передачи PC ГСН РО, а в случае выявления недостатков фактически являлся бы частью проектной документации для их устранения.

Поскольку стороны договорились об изготовлении овеществленного результата работ с определенными характеристиками для оговоренных сторонами целей, договор может квалифицироваться как подрядный.

Кроме того, правовая квалификация судом спорного договора на техническое обследование строительных конструкций и инженерных коммуникаций как договора подряда не противоречит сложившейся судебной практике (в частности, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.10.2011 по делу N А32-8578/2009; постановления ФАС Уральского округа от 07.11.2011 по делу N А76-286/11; от 17.09.2009 по делу N А50-5596/2009; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.09.2006 по делу N А45-3900/06-5/137; постановления ФАС Московского округа от 30.07.2009 по делу N А40-13191/07-5-143; от 17.06.2009 по делу N А40-45495/08-81-457; постановления ФАС Поволжского округа от 20.01.2011 по делу N А55-10834/2010; от 20.04.2009 по делу N А12-14734/2008; постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2011 по делу N А56-42956/2010; постановление ФАС Уральского округа от 27.05.2010 N Ф09-3767/10-С2 по делу N А07-15310/2009; постановление ФАС Центрального округа от 24.06.2010 по делу N А62-5442/2009).

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Предмет договора, начальный и конечный сроки, а также техническая документация и смета действительно являются существенными условиями договора подряда.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как установлено судом, согласно пунктам 3.1, 3.2 договора начало работ определено сторонами датой поступления предоплаты на расчетный счет исполнителя и передачи комплекта исходных документов в соответствии с заданием на обследование по акту, а окончание работ - через 35 (тридцать пять) рабочих дней со дня начала выполнения работ.

Таким образом, в подписанном сторонами договоре сроки выполнения работ привязаны к событиям, наступление которых зависит от воли истца, то есть наступление указанных событий не обладает свойством неизбежности в смысле статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку срок фактической передачи технической документации сторонами не зафиксирован, достоверные доказательства, подтверждающие данный срок, в материалы дела не представлены, то определить срок фактической передачи технической документации, и как следствие, срок окончания выполнения работ, не представляется возможным, что может свидетельствовать о незаключенности договора.

Вместе с тем, поскольку спорный договор сторонами исполнялся, то совершение сторонами действий по исполнению договора свидетельствует о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, и о заключенности договора в части его предмета.

При этом суд правомерно указал, что при отсутствии согласованного срока выполнения работ, утрачивается возможность применения последствий нарушения этого срока, в том числе, и ответственности за его нарушение.

Как следует из материалов дела, в обоснование требования о признании договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым, ЗАО ПКФ "Элегант" сослалось на акт проверки при реконструкции объекта капитального строительства N 6 от 22 декабря 2011 г., выданный Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области, из содержания которого усматривается, что срок предоставления заключения о техническом состоянии завершенной строительством реконструкции был продлен до 14 ноября 2011 г.

Поскольку к указанному сроку исполнителем работы окончены не были, то ЗАО ПКФ "Элегант", ссылаясь на утрату интереса к исполнению договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г., заявило об одностороннем отказе от договора.

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предоставлено последнему статьями 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены, пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Поскольку суд лишен возможности достоверно установить дату передачи заказчиком технической документации исполнителю и, как следствие, срок окончания выполнения работ, то в данном случае норма статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющая заказчику право отказаться от исполнения договора в связи с явной невозможностью завершения работ в срок, применению не подлежит.

Вместе с тем, статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет заказчику право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены, пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Как следует из материалов дела, письмом N 53 от 21.11.2011 исполнитель сообщил заказчику о том, что работы по договору N 1148.11 от 05.09.2011 г. в целом завершены, однако, для окончательного оформления отчета об обследовании технического состояния необходимо выполнить отдельные действия, в том числе, уточнить конструкцию всех простенков в подвале путем производства вскрытий и на основании результатов вскрытий уточнить окончательно способ их усиления, обеспечить внесение изменений в проектную документацию по всем принципиальным отклонениям.

В свою очередь, письмом N 05-23/158 от 23.11.2011 ЗАО ПКФ "Элегант" уведомило исполнителя об истечении срока выполнения работ по договору N1148.11 от 5 сентября 2011 г., неисполнении ООО "СИНТЭКС" принятых на себя обязательств по предоставлению технического отчета по состоянию на 21.11.2011 и невозможности выполнения предложенных исполнителем мероприятий, которые не предусматривались при предварительном обсуждении существенных условий договора, в связи с чем предложило прекратить действие договора, вернуть ранее уплаченную сумму аванса и оплатить пеню согласно п. 4.10. договора в размере 102 400 рублей по состоянию на 22.11.2011 г.

Письмом N 11.40 от 22.11.2011, которое было направлено в адрес заказчика 29.11.2011 согласно почтовой описи, ООО "СИНТЭКС" уведомило ЗАО ПКФ "Элегант" об окончании проектных работ, направило в адрес заказчика отчет о результатах обследования технического состояния строения литера "А12" N 11.1148.1791, счет N 29 от 22.11.2011, акт сдачи-приемки от 22.11.2011, накладную N 1 от 22.11.2011 и просило произвести оплату выполненных работ.

Таким образом, из переписки сторон следует, что до момента получения исполнителем отказа заказчика от исполнения договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. часть работ по договору была выполнена, а заключение в полном объеме было направлено в адрес заказчика только 29.11.2011, т.е. уже после отказа от исполнения договора.

В сложившейся ситуации суд первой инстанции справедливо указал, что поскольку часть работ по договору N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. была выполнена исполнителем до момента получения уведомления заказчика об отказе от договора, то она подлежит оплате не в полном объеме, а пропорционально части работы, выполненной до получения уведомления.

Поскольку ООО "СИНТЭКС" не представило в материалы дела доказательства того, что стоимость выполненных до получения отказа заказчика от исполнения договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. работ превышает сумму перечисленного исполнителю по платежному поручению N 2598 от 8 сентября 2011 г. аванса, равную 160 000 руб., то суд правомерно признал требование о взыскании оставшейся стоимости выполненных работ, заявленное по встречному иску, не подлежащим удовлетворению.

В свою очередь, ЗАО ПКФ "Элегант" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не доказало, что объем и стоимость работ, выполненных ООО "СИНТЭКС" до получения заявления об отказе от исполнения договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г., не соответствуют сумме перечисленного исполнителю аванса, в связи с чем суд обоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании неотработанного аванса.

Ссылка ООО "СИНТЭКС" на то обстоятельство, что отказывая в удовлетворении требования о взыскании неотработанного аванса, суд тем самым признал, что часть работ исполнителем выполнена, однако, с учетом того, что ООО "СИНТЭКС" ссылалось на полное исполнение обязательств, суд не выяснил вопрос о размере реально понесенных исполнителем расходов, не сделал никаких расчетов, не обосновал сделанный вывод, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопросы объема и стоимости выполненных работ требуют специальных знаний, которыми арбитражный суд не обладает, поэтому при возникновении между сторонами договора подряда спора по объему и стоимости выполненных работ данные обстоятельства могут быть подтверждены лишь заключением эксперта.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, с ходатайством о назначении судебной экспертизы стороны в ходе рассмотрения дела не обращались, внесудебные заключения независимых экспертов не предоставляли.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Стороны не заявили ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления объема и стоимости выполненных исполнителем до получения одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. работ. Доказательства, подтверждающие, что объем выполненных работ превышает либо является меньше суммы перечисленного исполнителю аванса, сторонами также не представлены.

Исследовав материалы дела и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что требования по первоначальному иску в части взыскания суммы аванса, неустойки и процентов, а также встречные исковые требования не обоснованы и не подтверждены фактическими обстоятельствами, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

Удовлетворяя требование ЗАО ПКФ "Элегант" о признании договора N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Поскольку ЗАО ПКФ "Элегант" в установленном законом порядке отказалось от исполнения договора, что подтверждается письмами от 23 ноября 2011 г., от 13 декабря 2011 г., от 4 июня 2012 г., факт получения данных писем исполнителем не отрицается, то суд правомерно признал договор N 1148.11 от 5 сентября 2011 г. расторгнутым.

Довод ООО "СИНТЭКС" о том, что по состоянию на 23 ноября 2011 года - на момент отправки заказчиком уведомления о расторжении договора, последний был уже окончен исполнением, следовательно, суд расторг договор, который на момент вынесения решения уже был исполнен, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку доказательства, свидетельствующие о том, что на момент отказа от исполнения договора Технический отчет был изготовлен в полном объеме и передан заказчику, в материалы дела не представлены. Материалами дела подтверждается лишь факт того, что отчет был направлен в адрес заказчика 29.11.2011, т.е. уже после отказа от исполнения договора.

Довод ЗАО ПКФ "Элегант" о том, что суд первой инстанции, признавая договор расторгнутым по основанию, предусмотренному статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, вышел за пределы исковых требований, поскольку ЗАО ПКФ "Элегант" заявило отказа от исполнения договора по статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктами 4 и 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны требования истца к ответчику со ссылкой на законы иные нормативные правовые акты (предмет иска) и обстоятельства, на которых основаны исковые требования (основания иска). В силу части 1 статьи 49 названного Кодекса право на изменение предмета или основания иска принадлежит только истцу. Вместе с тем, согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. Таким образом, суд не связан правовыми основаниями заявленного требования и обязать дать правовую квалификацию сложившимся между сторонами правоотношениям с учетом указанных предмета и фактических обстоятельств, являющихся основанием иска.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2013 по делу N А53-32476/2012 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева