Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 04АП-4245/10

г. Чита

01 ноября 2010 г.

Дело N А10-2658/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Ячменева Г.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "РОСТЭК-Новосибирск" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 августа 2010 года по делу N А10-2658/2010, по заявлению закрытого акционерного общества "РОСТЭК-Новосибирск" к Бурятской таможне о признании незаконным постановления (суд первой инстанции Рабдаева Л.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Дышинова Е.Д. (доверенность N 07-17/6790 от 24.06.2010);

Молчанов А.Ю. (доверенность N 22-7/13888 от 30.12.2009);

установил:

Закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Новосибирск" (ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Бурятской таможне о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 10602000-359/2010 от 04.06.2010 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 1 размера суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов, что составляет 96 380,76 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 августа 2010 года в удовлетворении требований заявителя отказано. В обоснование суд указал, что ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск", являясь таможенным брокером, не воспользовалось данными ему таможенным законодательством правами, в результате в ГТД N 10602040/240310/П001251 недостоверно заявлены сведения о товаре N 1, в частности описание товара в графе 31 декларации - "Мебель обитая тканью на металлическом каркасе" не соответствует описанию в товаросопроводительных документах, акте таможенного досмотра N 10602040/020410/000236 -"Мебель обитая тканью на деревянном каркасе", что влияет на его классификацию и заявленного веса товара N1 в гр.35,38 -"2 356 кг." не соответствует весу, указанного в акте общей формы N 5/195 от 01.04.2010, взвешенного товара N1 в процессе таможенного досмотра - "2 642,8 кг". В результате чего занижение размера уплаты таможенных пошлин и налогов составило - 96 380,76 рублей. Таким образом, виновность ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" в совершении административного правонарушения подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами, поскольку при достаточной степени внимательности и осмотрительности общество имело возможность для соблюдения норм таможенного законодательства, то есть для предотвращения совершения административного правонарушения, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указано, что у общества в силу объективных причин отсутствовали правовые основания для указания в декларации иных товаров с иным весом. Кроме того, таможенное законодательство Российской Федерации не возлагает на таможенного брокера обязанность по проверке достоверности полученных от представляемого лица документов и сведений, необходимых для таможенных целей. Обществом был задекларирован товар, поименованный в контракте N LLT210509, значащийся как мебель обитая тканью для сидения с металлическим каркасом весом нетто/брутто 2356 кг/2356 кг и мебель деревянная типа кухонная, секционная весом нетто/брутто 392 кг/392 кг, следовательно, отсутствовали правовые основания указать в ГТД не относящиеся к этому контракту товары и с иным весом. ГТД была подана до прибытия товара (24.03.2010), заявленные в ней сведения полностью соответствуют документам на данный товар. Общество узнало о наличии расхождения сведений о товаре только после проведения таможенного досмотра (02.04.2010). Поскольку при предварительном декларировании общество объективно было лишено возможности совершать определенные пунктом 1 статьи 127 Таможенного кодекса Российской Федерации действия в отношении непоступившего товара, а какие-либо доказательства виновных действий во вменяемом правонарушении, как это предписано частью 3 статьи 1.5 КоАП РФ, таможня не представила, следовательно, в действиях общества отсутствует такой субъективный элемент состава правонарушения, как вина. Судом не дано оценки, что законом не предусмотрена обязанность таможенного брокера осматривать товар. За неиспользование предоставленного законом права, при отсутствии каких-либо неправомерных действий, лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Отсутствие вины при нарушении таможенных правил является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу о рассматриваемом правонарушении. К моменту выпуска товара общество произвело корректировку таможенной стоимости и таможенных платежей ввезенного товара, в которой заявило вес брутто, нетто 2463 кг, код товара 9401610000, и уплатило 09.04.2010 всю сумму таможенных платежей по ГТД с учётом суммы занижения размера подлежащих уплате таможенных платежей до истечения срока, установленного пунктом 1 статьи 329 Таможенного кодекса Российской Федерации. Действия общества не повлекли вредных последствий в виде причинения реального ущерба бюджету, а, следовательно, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ.

Представители ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились, дали пояснения согласно письменному отзыву. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 30 44225 1 от 30.09.2010. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

21.05.2009 ИП Улахинов заключил внешнеторговый контракт N LLT210509 с Шеньжень Ши Джухэ Сайнс энд Технолоджи Компании (Китай) на покупку товаров.

В счет исполнения условий контракта N LLT210509 таможенным брокером ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" согласно договору N26 от 22.01.2010 на оказание брокерских услуг с ИП Улахиновым на Улан-Удэнский таможенный пост подана предварительная грузовая таможенная декларация N 10602040/240310/П001251, в которой заявлен:

- Товар N 1 - Мебель обитая тканью для сидения с металлическим каркасом. Диван 17 штук. Мебель для обстановки дома. Предназначен для розничной продажи. Вес нетто 2356 кг., вес брутто 2356 кг. Код товара ЕТН ВЭД 9401710009.

- Товар N 2 - Мебель деревянная типа кухонная, секционная. Длина 2,5 м, высота 2,3-м 1 штук. Вес нетто 392 кг., вес брутто 392 кг. Код товара ЕТН ВЭД 9403401000.

Таможенная декларация N 10602040/240310/П001251 подана специалистом по таможенному оформлению ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" Убеевой С.А. на основании доверенности N 9 от 15.03.2010 по 31.12.2010. От имени декларанта выступал таможенный брокер - Бурятский филиал ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск".

В ходе проведения документального контроля по ГТД N 10602040/240310/П001251 установлено, что товары перемещались по процедуре внутреннего таможенного транзита по ТД N 10617030/210310/0005489.

30.03.2010 в 11 часов 30 минут на Улан-Удэнский таможенный пост, поступил следующий товар:

-Товар N 1 Мебель обитая тканью на деревянном каркасе, вес брутто-2356 кг. Код товара ЕТН ВЭД 940161.

-Товар N 2 - Мебель деревянная кухонная секционная, вес брутто - 392 кг. Код товара ЕТН ВЭД 940340;

31.03.2010 в 16 часов 30 мин указанный товар размещен на СВХ ОАО "РЖД", о чем 01.04.2010 составлен акт общей формы N 5/195 от 01.04.2010 о взвешивании и пересчете мест размещенного груза.

В результате анализа представленных документов при подаче ГТД N 10602040/240310/П001251 установлено следующее:

1. в графе N 31 ГТД по товару N1 заявлена "Мебель, обитая тканью для сидения с металлическим каркасом", вес в графе NN35,38 "2356 кг.", по товару N 2 "Мебель деревянная типа кухонная, секционная", вес в графе NN35,38 "392 кг.";

2. в инвойсе N 010210 от 04.01.2010, упаковочном листе N 010210 от 04.01.2010 заявлена "Мебель деревянная кухонная секционная" вес брутто "392 кг", "Диван на деревянном каркасе", вес брутто "2356 кг.";

3. в железнодорожной накладной N R054747 указана "Мебель деревянная кухонная секционная, диван", вес составил 2748 кг.

Выявленные расхождения сведений по описанию товара N 1 в графе 31 ГТД N 10602040/240310/П001251 с описанием товара и по весу товара N1 влияют на размер подлежащих уплате таможенных платежей.

Декларантом в графе 33 ГТД по товару N 1 заявлен код ЕТН ВЭД 9401710009 "Мебель обитая тканью для сидения с металлическим каркасом" со ставкой таможенной пошлины 0.7 евро за кг или 15 % от таможенной стоимости. Таможенная пошлина по товару N 1 в графе 47 рассчитана исходя ставки 0,7 евро за кг. Согласно описанию товара N 1 в представленном декларантом инвойсе N .010210 от 04.02.2010, упаковочном листе N 010210 от 04.02.2010, ТД N10617030/210310/0005489, в акте досмотра N10602040/020410/000236 декларируемый товар N1 описан, как "Мебель обитая тканью на деревянном каркасе".

Согласно акту таможенного досмотра N 10602040/020410/000236 и акта общей формы N5/195 от 01.04.2010 вес товара N 1,2 составил 3034,8 кг, в частности вес товара N1- 2642,8 кг., вес товара N2-392 кг.

В ГТД в графе 47 по товару N 1 (при заявленном весе - 2356 кг) декларантом изначально произведен расчет на сумму таможенной пошлины- 65 677,41 руб., НДС- 34 016,91 руб., но при классификации товара по коду ЕТН ВЭД 940161000 и при весе 2 642,8 кг размер таможенной пошлины, НДС 196 075,08 руб. То есть заявление таможенным брокером ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" недостоверного описания товара N 1 в графе 31 декларации - "мебель обитая тканью для сидения с деревянным каркасом ", что сопряжено с неверным определением кода товара ЕТН ВЭД и в графах 35,38 "вес товара N 1", привело к занижению размера подлежащей уплаты таможенных платежей на сумму 96 380,76 руб.

05.04.2010 по результатам документального контроля старшим государственным таможенным инспектором Шитиным М.И. в отношение товара N 1 принято решение от 05.04.2010 N 10602000-11-06/003 о классификации в товарной подсубпозиции 940161000.

20.04.2010 года таможенным органом в отношении ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" составлен протокол об административном правонарушении N 10602000-359/2010.

04.06.2010 года постановлением Бурятской таможни по делу об административном правонарушении N 10602000-359/2010 ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" привлечено к ответственности по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 1 размера суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов. Размер административного штрафа составил 96 380,76 руб. 67 коп.

ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск", не согласившись с указанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В силу пункта 1 статьи 124 Таможенного кодекса Российской Федерации декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей. К сведениям о товарах, подлежащим указанию в таможенной декларации, относятся в т.ч. их наименование, описание; классификационный код товаров по ТН ВЭД России; наименование страны происхождения и отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость (подпункт 2 пункта 3 статьи 124 Кодекса).

В целях подтверждения заявленной таможенной стоимости декларант (таможенный брокер) обязан представить документы, обосновывающие заявленную таможенную стоимость и избранный им метод определения таможенной стоимости (часть 4 статьи 131 Таможенного кодекса Российской Федерации).

При этом в силу статьи 323 Таможенного кодекса заявляемая декларантом таможенная стоимость товаров и представляемые им сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной и документально подтвержденной информации, контроль за которой осуществляет таможенный орган.

Декларирование товаров производится декларантом либо таможенным брокером (представителем); с учетом и на основании пунктом 35 Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации, утвержденной приказом ФТС РФ N 1057 от 04.09.2007, декларант обязан в графе 31 ГТД ("Грузовые места и описание товаров") "в целях исчисления и взимания таможенных платежей и обеспечения соблюдения запретов и ограничений указать сведения о декларируемых товарах, позволяющие идентифицировать товары для таможенных целей и относить их к одному десятизначному классификационному коду по ТН ВЭД ТС, а также сведения о грузовых местах" (гр. 33 ГТД).

Заявление в таможенной декларации недостоверных сведений о наименовании, количестве, таможенной стоимости, стране происхождения товаров и (или) транспортных средств, об их таможенном режиме либо других сведений, необходимых для принятия решения о выпуске (об условном выпуске) товаров и (или) транспортных средств, помещении их под избранный таможенный режим, или влияющих на взимание таможенных платежей, влечет административную ответственность на основании части 2 статьи 16.2 Кодекса.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует заявление в таможенной декларации недостоверных сведений о товарах, если такие сведения послужили основанием для занижения таможенных пошлин, налогов.

В соответствии с части 1 статьи 143 Таможенного кодекса Российской Федерации при совершении таможенных операций таможенный брокер (представитель) обладает теми же правами, что и лицо, которое уполномочивает таможенного брокера (представителя) представлять свои интересы во взаимоотношениях с таможенными органами.

Согласно части 1 статьи 63 Таможенного кодекса Российской Федерации при производстве таможенного оформления лица, определенные настоящим Кодексом, обязаны представлять таможенным органам документы и сведения, необходимые для таможенного оформления.

Из приведенных норм права следует, что в случае декларирования товара таможенным брокером, то таможенный брокер несет ответственность за достоверное декларирование товаров.

Следовательно, таможенный брокер как лицо, ответственное за декларирование товаров, является субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ.

В предварительной таможенной декларации, поданной специалистом по таможенному оформлению ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск" Убеевой С.А. на основании доверенности N 9 от 15.03.2010, таможенным брокером заявлен: товар N 1 - Мебель обитая тканью для сидения с металлическим каркасом. Диван 17 штук. Мебель для обстановки дома. Предназначен для розничной продажи. Вес нетто 2356 кг., вес брутто 2356 кг., в графе 33 заявлен код товара ЕТН ВЭД 9401 71000 9. Расчет таможенных платежей произведен исходя из ставки 0,7 евро.

Предварительное декларирование товаров было произведено в электронной форме согласно Инструкции о совершении таможенных операций при декларировании товаров в электронной форме, утвержденной приказом ГТК России N 395 от 30 марта 2004 года (Инструкция N 395).

На момент подачи предварительной декларации в пакете документов, подтверждающих сведения, заявленные в графах 31, 33, 35, 38 и 44 (наименование товара, количество мест, вес товара брутто-нетто, влияющий на уплату таможенных пошлин и налогов), представлены документы: Инвойс N 010210 от 04.02.2010; Упаковочный лист N 010210 от 04.02.2010; Железнодорожная накладная N R054747; Контракт N LLT210509 от 21.05.2009; Обязательство о представлении документов после поступления товаров; Опись документов, прилагаемых к ГТД N 10602040/240310/П001251.

Из приложенных к ГТД документов (инвойс, ж/д накладная, упаковочный лист) следует что фактически завозился товар N 1 - диваны, обитые тканью для сиденья с деревянным каркасом, некоторая часть товара стянута "искусственной кожей разного цвета". Диваны разных цветов. Всего 17 комплектов диванов.

Таким образом, следует, что: - товаром N 1, подлежащим декларированию по ГТД является - "Мебель на деревянном каркасе обитая тканью", с Кодом 9401 61 000 0 ЕТН ВЭД. Ставка ввозной пошлины по данному коду 1,4 евро за кг или 15% от таможенной пошлины.

Из ответов к вопросам N N 2, 4 пояснения, данного таможенным брокером Убеевой С.А. (л.д.78) видно, что основанием заполнения ею ГТД послужили контракт, паспорт сделки, инвойс и упаковочный лист, которые были получены ею от Декларанта по электронной почте. Ошибка была допущена по техническим причинам.

Принимая во внимание, что заявление недостоверных сведений в части описания товара "на металлическом каркасе", тогда как необходимо было указать "на деревянном каркасе", повлекло занижение размера таможенной пошлины, у таможенного брокера имелись все возможности соблюсти таможенные правила и обязанности по достоверному описанию и указанию кода по товару N 1, т.к. она располагала документами, которые были положены в основу классификации товара N 1, в которых описание товара было указано "на деревянном каркасе", суд первой инстанции правомерно квалифицировал эти действия по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ.

Учитывая наличие отягчающих обстоятельств, привлечение в течение года к административной ответственности, таможенный орган правомерно определил административный штраф в размере 1 размера суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов.

В этой части доводы апелляционной жалобы являются необоснованными.

Вместе с тем, из оспариваемого постановления следует, что действия заявителя по указанию в ГТД недостоверных сведений по весу товара также были квалифицированы по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ.

Как разъяснено пунктом 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при разграничении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 1 и 2 статьи 16.2 КоАП РФ, необходимо исходить из следующего.

При разграничении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 1 и 2 статьи 16.2 КоАП РФ, необходимо исходить из следующего.

Частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Если же товар по количественным характеристикам задекларирован полностью, но декларантом либо таможенным брокером (представителем) в таможенной декларации заявлены не соответствующие действительности (недостоверные) сведения о качественных характеристиках товара, необходимых для таможенных целей, эти действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, при условии, что такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера.

Следовательно, не заявление части товара, выразившееся в неправильном указании обществом веса товара, то есть количественной характеристики товара, является недекларированием товара и образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.16.2 КоАП РФ.

Таким образом, в данном случае таможенному органу следовало квалифицировать действия общества по неверному указанию сведений о весе товара по ч.1 ст.16.2 КоАП РФ и применить ст.4.4 КоАП РФ, что сделано не было.

Кроме того, таможенным органом при привлечении общества к административной ответственности за недостоверное указание сведений о весе товара не было учтено следующее.

В силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В соответствии с правовыми позициями, выраженными в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года N 11-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П, от 30 июля 2001 года N 13-П и от 24 июня 2009 года N 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать - с учетом особенностей предмета регулирования - различные формы вины и распределение бремени ее доказывания. Применительно к ответственности за таможенные правонарушения Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что отсутствие вины при нарушении таможенных правил является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава таможенного правонарушения; суд, обеспечивающий в связи с привлечением к ответственности за нарушение таможенных правил защиту прав и свобод физических и юридических лиц посредством судопроизводства, основанного на состязательности и равноправии сторон (статья 123 Конституции Российской Федерации), не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения таможенных правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определениях от 21 апреля 2005 года N 119-О и от 20 марта 2008 года N 210-О-О, часть 2 статьи 2.1 КоАП предусматривающая основания, при наличии которых юридическое лицо может быть признано виновным в совершении административного правонарушения, направлена на обеспечение действия презумпции невиновности (статья 1.5 данного Кодекса) и имеет целью исключить возможность привлечения юридических лиц к административной ответственности при отсутствии их вины.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 2 апреля 2009 года N 486-О-О указано, что административная ответственность применяется лишь при условии наличия возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, когда не были приняты все зависящие от юридического лица меры по их соблюдению.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что вес товара N 1 - 2356 кг - был заявлен таможенным брокером исходя из документов, которыми он располагал.

Ни из инвойса N 010210 от 04.02.2010, упаковочного листа N 010210 от 04.02.2010, железнодорожной накладной N R054747, ни из контракта N LLT210509 от 21.05.2009 таможенный брокер не имел возможности установить иной вес товара.

Товар N 1 прибыл на таможню в контейнере, факт нарушения пломб не выявлялся.

Следовательно, при использовании Обществом процедуры предварительного декларирования товара у него отсутствовала объективная возможность осмотра неприбывшего товара или принятия других мер для установления достоверных сведений о весе товара.

О весе товара 2642,8 кг таможенному брокеру стало известно только после таможенного досмотра товара, о чем свидетельствуют акты таможенного досмотра, пояснения представителей ЗАО "РОСТЭК-Новосибирск".

Таким образом, у таможенного органа при привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ и при определении размера административного штрафа не имелось оснований учитывать действия заявителя по недостоверному заявлению веса товара.

Расчет не доплаты таможенных платежей был произведен таможенным органом следующим образом (л.д.93 т.1):

Данные заявленные декларантом при подаче ГТД:

1.таможенная стоимость - 123305, 41 руб.

2.вес нетто - 2356 кг.

3.таможенная пошлина - 65677,41 руб. (ставка - 0,7 евро/кг).

Данные, измененные по акту таможенного досмотра N 10602040/020410/000236:

1.таможенная стоимость - 123305, 41 руб.

2.вес нетто - 2642,8 кг (с округлением - 2643 кг).

3.таможенная пошлина - 147356,02 руб. (ставка - 1,4 евро/кг) = 1,4 х 39,8238 х 2643

4.НДС - 48719,06 руб.=123305,41+147356,02 х 18%.

Доплата таможенных платежей составила: (147356,02+48719,06) - (65677,41+34016,01)=96380,76 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что размер административного штрафа должен быть рассчитан исходя из веса товара - 2356 кг:

таможенная пошлина - 131354,82 руб. (ставка - 1,4 евро/кг) = 1,4 х 39,8238 х 2356

НДС - 45838,84 руб.=123305,41+131354,82 х 18%.

Штраф составит: (131354,82+45838,84) - (65677,41+34016,01)=77499,34 руб.

Таким образом, общество должно было быть привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.16.2 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 размера суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов - 77499,34 руб.

Следовательно, оспариваемое постановление следует признать незаконным в части взыскания административного штрафа, предусмотренного ч.2 ст.16.2 КоАП РФ, в размере 18881,42 руб. (96380,76-77499,34).

Иных процессуальных нарушений при привлечении лица к административной ответственности допущено не было.

Протокол и оспариваемое постановление составлены уполномоченными лицами административного органа. О времени и месте составления протокола и рассмотрения административного дела заявитель извещался надлежащим образом. Давность привлечения к административной ответственности, установленная статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не пропущена.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу частично обоснованной, решение суд первой инстанции подлежащим отмене с принятием нового решения о признании оспариваемого постановления незаконным в части взыскания административного штрафа, предусмотренного ч.2 ст.16.2 КоАП РФ, в размере 18881,42 руб., с установлением размера административного штрафа в сумме 77499,34 руб.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24.08.2010 г., принятое по делу N А10-2658/2010, отменить, принять новое решение.

Признать незаконным постановление Бурятской таможни по делу об административном правонарушении N 10602000-359/2010 от 04.06.2010 в части взыскания административного штрафа, предусмотренного ч.2 ст.16.2 КоАП РФ, в размере 18881,42 руб., установив размер административного штрафа в сумме 77499,34 руб.

В остальной части заявленного требовании ЗАО "РОСТЭК-НОВОСИБИРСК" отказать.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Е.В. Желтоухов