Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 05АП-2324/13

г. Владивосток

02 апреля 2013 г.

Дело N А59-4916/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 01 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы администрации муниципального образования городской округ "Долинский", общества с ограниченной ответственностью "ГазпромСтройИнвест"

апелляционные производства N 05АП-2324/2013, 05АП-2516/2013

на решение от 10.01.2013 года

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-4916/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению администрации муниципального образования городской округ "Долинский"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская компания строительно-монтажных работ", Муниципальная бюджетно-управляющая компания "Централизованная клубная система муниципального образования городской округ "Долинский", оператор электронной площадки закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ":

об оспаривании решения от 29.10.2012 и предписания N 05-136/12 по делу N 357/12-т о нарушении законодательства о размещении заказов

при участии: надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования городской округ "Долинский" (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2, 3 и 4 решения от 29. 10. 12 по делу N 357/12 - т о нарушении законодательства о размещении заказов, которым заказчик признан нарушившими положения пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 8 части 4 статьи 41.6, части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94) и предписания, выданного на основании указанного решения.

В ходе рассмотрения дела суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ООО "Строительная компания строительно-монтажных работ" (далее - ООО "СК "СМР"), МБОУ "Централизованная клубная система" МО ГО "Долинский" и единую электронную торговую площадку ЗАО "Сбербанк - АСТ".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что антимонопольный орган необоснованно рассмотрел жалобу ООО "СК "СМР" в нарушение положений статьи 58 ФЗ N 94. Заявитель считает что вывод суда о том, что отсутствие в жалобе сведений, предусмотренных статьей 58 ФЗ N 94 не препятствует рассмотрению, поскольку они могут быть установлены в ходе рассмотрения жалобы, сделан с неправильным толкованием норм закона.

Кроме того, суд не принял во внимание то, что положения части 9 статьи 17 ФЗ N 94 не обязывают, а предоставляют антимонопольному органу право на выдачу предписания, жалоба ООО "СК "СМР" признана необоснованной, выявленные в ходе внеплановой проверки нарушения не могли повлиять на результаты открытого аукциона, мотивировочная часть решения антимонопольного органа не содержит обоснования для обязания администрации отменить результаты аукциона, победитель аукциона определен верно.

Вывод антимонопольного органа о нарушении администрацией пункта 8 части 4 статьи 41.6 ФЗ N 94 является неверным, та как аукционной документацией установлен конкретный срок оплаты выполненных работ - 30 дней с момента проверки документов на соответствие, а указание на условие о поступлении финансирования из областного бюджета правового значения не имеет, поскольку в случае нарушения заказчиком сроков оплаты на него возложена безусловная обязанность по выплате подрядчику неустойки.

Также решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 обжаловало в апелляционном порядке общество с ограниченной ответственностью "ГазпромСтройИнвест" (далее - ООО "ГазпромСтройИнвест", общество), ссылаясь на то, что указав в предписании на отмену решения аукционной комиссии, антимонопольный орган, по сути, предписал аннулировать торги и провести аукцион заново, соответственно в случае удовлетворения арбитражным судом требований, заявленных администрацией, соответственно будет подтвержден статус общества как победителя аукциона, следовательно вступившее в законную силу решение суда по настоящему делу будет влиять на права и обязанности общества.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от управления поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Стороны, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком -муниципальным бюджетным учреждением культуры "Централизованная клубная система" муниципального образования городской округ "Долинский" был объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету: "Капитальный ремонт филиала N 2 - Дома культуры с. Стародубское".

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 15 087 651 рубля.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации размещения заказов www.zakupki.gov.ru 25. 09. 12г. и электронной площадке ЗАО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" www.sberbank-ast.ru.

27. 09. 12г. на официальном сайте размещено извещение о проведении аукциона в редакции N 2. Документация об аукционе по предмету торгов утверждена должностным лицом муниципального образования.

09. 10. 12г., 10. 10. 12 на официальном сайте размещены разъяснения положений документации об аукционе. Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 19. 10. 12 N 0161300006312000180 - 1 на участие в аукционе было подано 13 заявок, которым присвоены порядковые номера 3611635, 3614478, 360614, 3609686, 3609769, 3611195, 3611437, 3611929, 3612619, 3613624, 3616173, 3616180, 3616221. Первые части заявок всех участников размещения заказа, за исключением заявок под номерами 3611635, 3614478 признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе.

В соответствии с протоколом проведения аукциона от 22. 10. 12 N 01613-00006312000180 - 2 единственное предложение о цене контракта поступило от участника размещения заказа, заявке которого присвоен порядковый номер 3611635, и составило 15 012 000 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0161300006312000180 - 1 от 23. 10. 12 вторая часть заявки под номером 3611635, поданная ООО "ГазпромСтройИнвест", признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

23.10.12 в управление поступила жалоба ООО "СК СМР", на основании которой 29.10.2012 проведена внеплановая проверка и было вынесено оспариваемое решение, пунктом 1 которого жалоба ООО "СК СМР" признана необоснованной.

При этом пунктом 2, 3, 4 решения муниципальный заказчик признан нарушившим положения п. 1 ч. 3 ст. 41. 6, п. 8 ч. 4 ст. 41. 6, ч. 4 ст. 41. 8 ФЗ N 94, а аукционная комиссия признана нарушившей частей 1, 3, 6 ст. 41.9 Закона о размещении заказов, решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Согласно предписанию, муниципальному заказчику и аукционной комиссии предписано совершить определенные предписанием действия и принять решения в установленные сроки.

Администрация оспорила пункты 2, 3, 4 решения и выданное предписание в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении требований администрации, суд счел, что действия антимонопольного органа соответствуют требованиям законодательства, оспариваемые акты не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

Частью 1 статьи 41.9 ФЗ N 94 установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (часть 3 ст. 41. 9 Закона).

Участник размещения заказа, как указано в части 4 той же нормы, не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: (1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений и (2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Инструкция по заполнению заявки содержится в п. 4 Информационной карты документации об аукционе, согласно которому заявка на участие в аукционе составляется на основании технического задания, локально - сметного расчета и проектной документации.

Как следует из решения антимонопольного органа и подтверждается материалами дела, заявка ООО "ГазпромСтройИнвест" не содержала указаний на материалы, предусмотренные локально-сметным расчетом, однако была признана соответствующей требованиям документации об аукционе, в то время как иные заявки были отклонены именно на этом основании.

Необоснованный допуск к участию в торгах является нарушением частей 1, 3 статьи 41.9 ФЗ N 94.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "ГаззпромСтройИнвест" правомерно признано победителем аукциона и предписание антимонопольного органа об отмене результатов аукциона неправомерно, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно части 6 статьи 41.9 ФЗ N 94 на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащей сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол должен содержать сведения о порядковых номерах заявок на участие в открытом аукционе, решение о допуске участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе с соответствующим порядковым номером, к участию в открытом аукционе в электронной форме и о признании его участником открытого аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа, положений заявки на участие в открытом аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе, сведения о членах аукционной комиссии, принявших решение, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе или об отказе в допуске к участию в открытом аукционе.

Из анализа протокола рассмотрения первых частей заявок от 19.10.12 N 0161300006312000180 - 1 на участие в аукционе следует, что он не содержит сведений, предусмотренных названной нормой права - отсутствуют указания на положения документации об аукционе, в том числе локального сметного расчета, которым не соответствуют заявки на участие в аукционе, что является нарушением положений приведенной нормы.

Это, в частности, подтверждается обоснованием отказа в допуске к участию в аукционе участника, заявке которого присвоен номер 3613624, изложенном в протоколе.

Статья 41. 8 Закона о размещении заказов регулирует порядок подачи заявок на участие в открытом аукционе. Согласно п. 3 ч. 4 названной нормы при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Документацией об аукционе определено, что при выполнении работ по предмету аукциона будет использоваться товар, следовательно, требования к содержанию первой части заявки должны соответствовать п. 3 ч. 4 ст. 41. 8 Закона.

Однако п. 4 Информационной карты документации об аукционе содержит требования к содержанию первой части заявки, установленные как п. 3 ч. 4, так и п. п. 1, 2 ч. 4 названной статьи Закона, что является нарушением положений п. 1 ч. 3 ст. 41. 6, ч. 4 ст. 41. 8 Закона о размещении заказов, т. к. такие требования, как изложенные в п. п. 1 и 2 ч. 4 этой нормы не относятся к предмету аукциона.

При этом, выводы суда в данной части апеллянтом не оспорены.

Документация об аукционе также должна содержать и сведения о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг (пункт 8 части 4 статьи 41.6 ФЗ N 94).

Требования к содержанию государственного или муниципального контракта установлены статьей 766 ГК РФ, согласно части 1 которой государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Из содержания пункта 18 Информационной карты документации об аукционе и пункта 2. 5. 1 проекта контракта следует, что оплата выполненных по контракту работ должна производиться в рамках софинансирования за счет средств областного и местного бюджета при условии поступления денежных средств из областного бюджета.

Следовательно, обязанность заказчика по оплате выполненных работ ставится в зависимость от поступления денежных средств из областного бюджета, а поскольку сроки их поступления из бюджета не определены, то соответственно аукционной документацией не определены и конкретные сроки оплаты выполненных работ.

Из этого следует вывод, что в нарушение вышеприведенных норм сроки оплаты работ документацией об аукционе, в том числе, контрактом, не определены.

Ссылки заявителя на то, в последующих абзацах пункта 18 Информационной карты и пунктах 2. 5. 1 - 2. 5. 3 контракта закреплен порядок проведения расчетов за выполненные работы, в том числе, и конкретные их сроки, условия об ответственности заказчика за нарушения сроков оплаты в виде неустойки, суд первой инстанции обоснованно счел несостоятельными, поскольку весь этот порядок поставлен в зависимость от единственного условия, по сути, не зависящего от заказчика - поступления денежных средств из областного бюджета. В апелляционной жалобе данные выводы суда первой инстанции не опровергнуты, а только выражено несогласие с ними.

В силу вышеизложенного, факт нарушения заказчиком требований пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 8 части 4 статьи 41.6, части 4 статьи 41.8 ФЗ N 94 подтверждается обстоятельствами дела.

Ссылка апеллянта на то, что судом неверно истолкованы нормы закона в части возможности рассмотрения антимонопольным органом жалобы, не соответствующей требованиям статьи 58 ФЗ N 94, коллегией отклоняется.

Основания для возврата жалобы на действия (бездействие) заказчика установлены статьей 59 ФЗ N 94, перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

Администрация ссылается на то, что жалоба ООО "СК "СМР" не содержит фамилии, имена, отчества членов аукционной комиссии.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 58 ФЗ N 94 наименование, место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки (при наличии таких сведений), фамилии, имена, отчества членов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, действия (бездействие) которых обжалуются

В то же время нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 58 ФЗ N 94 не является основанием для возврата апелляционной жалобы согласно положениям статьи 59 указанного закона, в силу чего антимонопольный орган не только мог, но и был обязан рассмотреть жалобу ООО "СК "СМР" по существу.

Доводы апеллянта о затруднительном положении администрации, недостатке времени на заключение контракта и освоение денежных средств, судом не принимаются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты с соблюдением требований законодательства, в пределах компетенции антимонопольного органа, нарушения ими прав и законных интересов администрации не установлено.

В силу вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Также апелляционная коллегия приходит к выводу что производство по жалобе ООО "ГазпромСтройИнвест" подлежит прекращению по следующим основаниям.

Согласно статье 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным упомянутым Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц. Наличие у лица, не привлеченного к участию в деле заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов.

Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, недостаточно того, чтобы судебное решение затрагивало их предполагаемые права и обязанности в будущем, а необходимо, чтобы такие суждения об их правах и обязанностях были приняты непосредственно в судебном акте.

Поскольку заявитель жалобы не является лицом участвующим в деле о банкротстве, из содержания обжалуемого судебного акта не усматривается, что суд первой инстанции принял судебный акт о каких-либо правах или обязанностях заявителя, на заявителя жалобы не распространяется действие статьи 42 АПК РФ.

В рассматриваемом случае, права общества как победителя аукциона на заключение контракта и иные возникают только в случае признания аукциона соответствующим требованиям законодательства.

Согласно абзацам 2, 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции (далее - суд апелляционной инстанции, суд) определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Таким образом, производство по апелляционной жалобе ООО "ГазпромСтройИнвест" подлежит прекращению в силу пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В связи с прекращением производства по апелляционной жалобе на основании статьи 151 АПК РФ, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации из федерального бюджета подлежит возврату обществу уплаченная им по платежному поручению N 155 от 08.02.2013 государственная пошлина в размере 1 000 руб.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.01.2013 года по делу N А59-4916/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования городской округ "Долинский" - без удовлетворения.

Прекратить производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ГазпромСтройИнвест".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГазпромСтройИнвест" из федерального бюджета 1 000 (одну тысячу) рублей государственной пошлины, уплаченной за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению N 155 от 08.02.2013.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова