Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. N 17АП-8514/10

г. Пермь

31 августа 2010 г.

Дело N А50-10189/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Васевой Е.Е., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.

при участии:

от заявителя - ООО "Пермрегионгаз": Ведерников К.П., паспорт, доверенность от 14.05.2010; Вихнин С.И., паспорт, доверенность от 14.05.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., паспорт, доверенность от 16.08.2010;

от третьего лица - ООО "Пермгазэнергосервис": Малков М.Л., паспорт, доверенность от 31.12.2009;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 июня 2010 года

по делу N А50-10189/2010,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению ООО "Пермрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ООО "Пермгазэнергосервис"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пермрегионгаз" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 10.03.2010 по делу N 751-09-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.06.2010 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание признаны недействительными как несоответствующие положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Антимонопольный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С антимонопольного органа в пользу общества взыскана государственная пошлина в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы антимонопольный орган, ссылаясь на абз. 4 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, указывает, что в отношении действий (бездействия) поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом; вывод суда о том, что ущемление прав иных лиц и создание дискриминационных условий не произошло, считает ошибочным; отсутствуют доказательства того, что заявитель добросовестно отказался от попытки ограничить поставку газа, а также доказательства защиты добросовестных потребителей. В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводах жалобы настаивал.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представители заявителя доводы отзыва поддержали, пояснив, что у общества отсутствует возможность ограничения на своих сетях поставки газа. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Пермгазэнергосервис" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель третьего лица, поддержав позицию антимонопольного органа, пояснил, что введение ограничения могло привести к нарушению прав потребителей. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу антимонопольного органа удовлетворить.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес Пермского УФАС поступило заявление ООО "Пермгазэнергосервис" (ООО "ПГЭС") о нарушении норм действующего законодательства со стороны ООО "Пермрегионгаз", выразившемся в направлении ему писем с понуждением погасить образовавшуюся задолженность по оплате поставленного газа, а также с указанием того, что в случае непогашения задолженности последует прекращение поставки газа.

Антимонопольным органом по факту обращения проведена проверка и в отношении ООО "Пермрегионгаз" возбуждено дело N 751-09-а по признакам нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

10.03.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю вынесено решение по делу N 751-09-а (исх. от 24.03.2010 г. N 2091-10) о признании в действиях ООО "Пермрегионагаз" нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации природного газа (л.д.10-17).

На основании указанного решения выдано предписание от 10.03.2010 (исх. от 24.03.2010 N 2092-10) о принятии необходимых мер для признания телеграммы от 20.11.2009, направленной в адрес ООО "ПГЭС" с предупреждением о введении ограничения поставки газа 23.11.2009 в городах Пермь, Кунгур, Очер в размере 50%, недействительной (л. д. 18).

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции, установив, что фактического изменения режима поставки газа не производилось, пришел к выводу об отсутствии нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем удовлетворил заявленные обществом требования.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав нарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что согласно приказу N 383-п от 19.09.2005 ООО "Пермрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по реализации природного газа предприятиям с долей больше 65% на территории Пермской области. С учетом изложенного на общество распространяются ограничения, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 1 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила) данные Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Согласно пункту 30 Правил, поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

Как следует из материалов дела, согласно договору между ООО "ПГЭС" и ООО "Пермрегионгаз" от 08.12.2005 N 41-4/2369/06 поставки газа, общество обязуется поставлять газ на границы сетей покупателя согласно заключенному договору.

В соответствии с п. 3.6 указанного договора в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты за поставляемый газ и его транспортировку ООО "Пермрегионгаз" в одностороннем порядке имеет право вводить ограничение объемов поставляемого газа вплоть до полного прекращения поставки в соответствии со ст. 523 ГК РФ.

Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1.

Данным Порядком установлена последовательность действий энергоснабжающей (газоснабжающей) организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов.

Суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителя были совершены в рамках Порядка и с соблюдением установленной им последовательности (пункты 3, 4, 6 Порядка). Иного антимонопольным органом не доказано. Доводов, опровергающих данный вывод суда, апелляционная жалоба не содержит.

Апелляционный суд отмечает, что по вопросу соблюдения Порядка позиция заявителя согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 01.03.2005 N 10998/04, согласно которой в силу п. 6 Правил именно организация-потребитель обязана принять меры к бесперебойному поступлению топливно-энергетических ресурсов потребителям, не имеющим задолженности.

При рассмотрении антимонопольного дела третье лицо объясняло наличие задолженности перед заявителем наличием перед ним задолженности ООО "Пермская сетевая компания" за поставленную тепловую энергию.

Апелляционный суд принимает во внимание технологическую схему поставки природного газа и производства тепловой энергии населению в 2009 году и с учетом вышеизложенной позиции ВАС РФ считает необоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем своими действиями по направлению телеграмм Порядка и создании реальной угрозы нормальному обеспечению теплоснабжением потребителей тепловой энергии, в том числе добросовестных плательщиков (жителей многоквартирных домов).

В связи с изложенным отклонены ссылки антимонопольного органа на дополнительное соглашение от 26.11.2008 к договору поставки газа, которым установлено распределение договорного и фактического месячного объема газа на коммунально-бытовые нужды (95%) и на иные нужды (промышленность) (5%).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что после направления ООО "ПГЭС" телеграммы от 20.11.2009 с намерением ограничения поставки газа в случае непогашения задолженности, а также после направления письма в адрес ЗАО "Фирма "Уралгазсервис" о планируемом проведении принудительного ограничения подачи газа на сетях газораспределительной организации (ГРО), режим поставки газа фактически не изменялся. Данное обстоятельство никем не оспаривается и подтверждается актами о недопуске работников заявителя и ЗАО "Фирма "Уралгазсервис" к ограничению газоиспользующего оборудования и опломбированию запорных устройств (л.д. 40-55).

Таким образом, со стороны заявителя не было произведено каких-либо действий, влияющих на параметры отбора газа ООО "ПГЭС" или на теплоснабжение потребителей. Доказательств, подтверждающих объем и характер изменения теплоснабжения в случае сокращения объема потребляемого газа, антимонопольным органом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Заявитель представил в материалы дела письма других поставщиков природного газа, свидетельствующие о возможности ООО "ПГЭС" в декабре 2009 получения ресурсов, минуя заявителя (л.д. 126-128).

Антимонопольный орган, указывая в своем решении о создании заявителем реальной угрозы нормальному обеспечению теплоснабжением потребителей тепловой энергии путем намерения ограничить поставку газа на котельные, соответствующих доказательств реальной угрозы не представил.

Необходимо отметить, что исходя из схемы взаимоотношений по поставке природного газа и производству тепловой энергии населению в 2009 году, представленной антимонопольным органом в материалы дела (л.д. 35), следует, что заявитель услуги по поставке газа непосредственно ООО "ПСК" (сбытовая организация) и потребителям не оказывает.

При таких обстоятельствах, действия заявителя, произведенные в рамках процедуры, предписанной Порядком, при отсутствии факта ограничения подачи газа и недоказанности создания угрозы интересам иных лиц не могут расцениваться как неправомерные и влекущие ущемление интересов потребителей. Они совершены в рамках гражданских правоотношений и не вступают в противоречие с нормами антимонопольного законодательства.

Доводы антимонопольного органа о том, что действия заявителя по направлению телеграмм об ограничении поставки газа предполагали угрозу наступления неблагоприятных последствий для потребителей коммунальных услуг, исследованы апелляционным судом и отклонены, как не подтвержденные документально.

В части этих доводов ссылка апеллятора на абз. 4 п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", апелляционным судом признана несостоятельной.

В пункте 4 постановления Пленум ВАС РФ разъяснил: "Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом".

По смыслу данных разъяснений в отношении нарушений, прямо непоименованных в части 1 ст. 10 Закона, антимонопольный орган обязан доказать наличие или угрозу наступления соответствующих последствий действий (бездействия) субъекта, занимающего доминирующее положение.

В рассматриваемом случае из решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, конкретное нарушение, прямо поименованное в пункте 1 данной статьи (подпункты 1-10) в действиях заявителя антимонопольным органом не установлено.

Из отзыва антимонопольного органа на заявление общества (л.д. 28-29) следует, что заинтересованное лицо не отрицает, что действия общества не относятся к составам нарушений, прямо поименованным в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а исходит из того, что перечень действий не является исчерпывающим.

Следовательно, в отношении данного состава нарушения угроза наступления неблагоприятных последствий подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Поскольку доказательств создания заявителем угрозы неблагоприятных последствий не представлено, доводы жалобы подлежат отклонению.

Отсутствие доказательств добровольного отказа заявителя от попытки ограничить поставку газа и отсутствие доказательств защиты прав потребителей с учетом установленных выше обстоятельств правового значения в данном споре не имеет. Соответствующие доводы жалобы также отклонены.

Поскольку материалами дела подтверждается совокупность оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, суд первой инстанции при рассмотрении дела не допустил.

Иных доводов, указывающих на основания для отмены судебного акта, поименованные в ст. 270 АПК РФ, апелляционная жалоба не содержит.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 июня 2010 года по делу N А50-10189/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Т.И. Мещерякова Е.Е. Васева