Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 10АП-3704/12

г. Москва

26 апреля 2013 г.

Дело N А41-8979/09

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Бархатова В.Ю., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца: Титаренко М.А., доверенность от 24.09.2012 N 12/402, Руссков С.В., доверенность от 21.01.2013 N 13/20,

от ответчика: Иванова Т.В., доверенность от 27.12.2012 N 366/1,

от третьего лица: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС", общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" на решение Арбитражного суда Московской области от 11.03.2012 по делу N А41-8979/09, принятое судьей Калининой Н.С., по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" к обществу с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ", при участии третьего лица МПЩР "Щелковский Водоканал" о взыскании 9 539 266 рублей, и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" к обществу с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" о взыскании 6 234 184 рублей 78 копеек,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" (далее - истец, ООО "МАКДОНАЛДС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" (далее - ответчик, ООО "ОТЕЛЬ") с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании убытков в размере 9 539 266 руб., в том числе:

4 481 170 руб. в счет возмещения убытков (расходов) ООО "Макдоналдс" по откачке и вывозу жидких бытовых отходов из канализационной сети ресторана по адресу: Московская область, г. Щелково, Пролетарский проспект, д.9/1 за период с августа 2008 года по июль 2010 года и 5 058 096 руб. в счет возмещения стоимости работ и материалов по восстановлению канализационной сети ресторана по адресу: Московская область, г. Щелково, Пролетарский проспект, д. 9/1.

ООО "ОТЕЛЬ" обратилось со встречным иском к ООО "Макдональдс" о взыскании убытков в размере 6 234 184 руб. 78 коп., с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением суда от 14.05.2009 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском (т.2. л.д. 73).

Определением суда от 18.05.2009 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное предприятие Щелковского района "Щелковский водоканал" (далее - третье лицо, МПЩР "Щелковский Водоканал") (т.2. л.д. 80).

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.03.2012 в удовлетворении исковых требований ООО "МАКДОНАЛДС" отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "ОТЕЛЬ" также отказано.

Не согласившись с названным судебным актом, истец и ответчик обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В судебном заседании представители ООО "Макдоналдс" поддержали доводы своей апелляционной жалобы и письменных пояснений, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа ООО "Макдоналдс" в удовлетворении иска, апелляционную жалобу - удовлетворить. Против доводов апелляционной жалобы ООО "Отель" представители возражали, просили решение суда первой инстанции в части отказа ООО "Отель" в удовлетворении встречного иска оставить без изменения.

Представитель ООО "Отель" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа ООО "Отель" в удовлетворении встречного иска, апелляционную жалобу удовлетворить. Против доводов апелляционной жалобы ООО "Макдоналдс" представитель ООО "Отель" возражал, просил решение суда первой инстанции в части отказа ООО "Макдоналдс" в удовлетворении иска оставить без изменения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, являющихся существенными для дела, и наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "МАКДОНАЛДС" с отменой решения Арбитражного суда Московской области от 11.03.2012 по делу N А41-8979/09 в части отказа ООО "МАКДОНАЛДС" в удовлетворении иска, а также в части распределения судебных расходов в отношении ООО "МАКДОНАЛДС". Апелляционную жалобу ООО "ОТЕЛЬ" оставить без удовлетворения в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Макдоналдс" является собственником здания, расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, Пролетарский проспект, д.9/1, о чем имеется свидетельство о государственной регистрации права от 09.09.1999 АБ 0502333 (т. 1 л.д.21).

Здание было введено в эксплуатацию 26.04.1999 вместе с внешними наружными коммуникациями водоснабжения и канализации, о чем свидетельствуют Акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта для предъявления госкомиссии от 20.04.1999 (т.1. л.д.23), Акт государственной приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию от 26.04.1999 (т.1 л.д.27), договор подряда на строительство N 10/98 (т.1 л.д.32), счет-фактура N 59 от 22.09.1998 (т.1 л.д.36), акт о выполнении работ по прокладке канализации от 22.09.1998 (т.1.л.д.37), акт приемки системы выпусков и канализации (т.1 л.д.39), акт освидетельствования скрытых работ (т.1 л.д.40, 41), справка об обеспеченности объекта водой и канализованием от 19.04.1999 (т.1 л.д.22).

Земельный участок под зданием, а также часть прилегающей территории переданы ООО "МАКДОНАЛДС" в долгосрочную аренду на 49 лет по договору аренды земельного участка N 16-73 от 17.06.1998 для строительства и последующей эксплуатации ресторана Макдоналдс, а также в целях создания необходимой для эффективного функционирования инфраструктуры: подъездных дорог, тротуаров, инженерных сетей и сооружений и т.д. (т. 1 л.д. 9-17)

Схема прокладки канализационной трассы отражена на выкопировке с плана города Щелково (т.1 л.д. 44) и исполнительном чертеже (т. 1 л.д. 42, 43)

Очистка канализационных сточных вод осуществлялась на основании договора от 01.01.1999 N 278щ-Д9, заключенного между ООО "Макдоналдс" и ЗАО "Экоаэросталкер" (т. 1 л.д. 57-63).

Профилактическое обслуживание технической, фекальной, ливневой канализаций осуществлялось на основании договора от 01.04.2005, заключенного между ООО "Макдоналдс" и ООО "ЭкоРус" (т. 7 л.д. 129-131).

На основании договора купли-продажи земельного участка с сооружением от 10.10.2005 ООО "Отель" приобрел у ОАО "Щелковский районный рынок" земельный участок с кадастровым номером 50:14:050285:0008 под размещение инфраструктуры комплексного торгового учреждения (в том числе гостиничный комплекс), категория земель: земли поселений, общая площадь 18685 кв.м., расположенный по адресу Московская область, г. Щелково, ул. Талсинская, д.1-а (ул. Заречная - ул. Левобережная), о чем имеется свидетельство о государственной регистрации права от 14.11.2005 НАN0475412 (т. 2 л.д. 89).

11.09.2006 ООО "Макдоналдс" обратилось к ООО "Отель" с просьбой согласовать в установленном законом порядке проведение земляных работ, проходящих в непосредственной близости к существующей трассе канализации, от здания ПБО "Макданалдс" до городского коллектора (т. 2 л.д. 116).

Также 11.09.2006 ООО "Макдоналдс" направлены соответствующие обращения в РМУ ПП "Щелковский водоканал", Главное Управление административно-технического надзора Московской области, администрацию Щелковского района, в которых общество просило обратить внимание на проведение строительных работ на смежном земельном участке с целью недопущения повреждения канализационной трассы ресторана.

Согласно протоколу оперативного совещания по строительству многофункционального гостиничного комплекса от 09.10.2006 N 3 (т. 2 л.д. 106) ООО "Макдоналдс" предложено определиться с решением о долевом участии в перекладке ливневой канализации. Кроме того, в протоколе указано, что бытовая канализация будет переложена по временной схеме с последующим подключением к сети гостиничного комплекса. Плата за врезку и прохождение сети по частному землеотводу впоследствии взиматься не будет.

Письмом от 11.10.2006 N 46 ООО "Отель" обратилось к ООО "Макдоналдс", в котором просило оперативно решить вопрос переноса сетей, отмечая при этом, что на землеотводе, граничащим непосредственно с рестораном, обременений не имеется. Бытовая канализации будет переложена по временной схеме с последующим подключением к сети гостиничного комплекса (т. 2 л.д. 105).

В судебном заседании представитель ООО "Макдоналдс" пояснил, что договоренность между сторонами в дальнейшем достигнута не была.

Представитель ООО "Отель" пояснил, что в данных документах речь шла лишь о ливневой канализации.

Суд апелляционной инстанции критически относится к данной позиции ООО "Отель", поскольку из письма и протокола прямо следует осведомленность ООО "Отель" о наличии на его участке канализационных сетей ресторана и намерение застройщика переложить бытовую канализацию с последующим подключением ее к сети гостиничного комплекса.

18.01.2007 ООО "Отель" выдано разрешение на строительство N RU50510000-1 (т. 2 л.д. 101)

23.07.2008 в здании ресторана ООО "Макдоналдс" возникли сложности с использованием канализации, в связи с чем общество обратилось в специализированную организацию, обеспечивающую профилактическое обслуживание технической, фекальной, ливневой канализаций по договору от 01.04.2005 (т. 7 л.д. 129-131) для проведения работ по прочистке. Из технического заключения от 01.09.2008, составленного ООО "ЭкоРус", следует, что по результатам обследования было обнаружено, что два первых канализационных колодца на территории соседнего участка, на котором ведется строительство, засыпаны строительным мусором и песком, а к остальным доступ перекрыт траншеей. ООО "ЭкоРус" были откачены жироотстойник, ливневой колодец и промыт участок канализации до стройки. Промыть участок в направлении засыпанных колодцев внешней канализации ресторана Макдоналдс, расположенных на соседнем земельном участке (Московская область, г. Щелково, ул. Талсинская, вл.1А) не представилось возможности по вышеуказанным причинам. ООО "ЭкоРус" была проведена видеодиагностика, в результате которой выявлено, что верхняя часть канализационной трубы, находящейся на территории соседнего земельного участка (Московская область, г. Щелково, ул. Талсинская, вл.1А) отсутствует. Видеокамера далее показывает пустоту, что стало причиной, по которой восстановить работу канализации ресторана не представилось возможным (т. 1 л.д. 64).

01.10.2008 ООО "Макдоналдс" обратилось с письмом к ООО "Отель", в котором указало, что канализационная трасса (трубопровод) на указанном участке требует срочного ремонта. ООО "Макдоналдс" просило обеспечить доступ ремонтных служб к канализационной сети, принадлежащей истцу в любое удобное для ответчика время. Кроме того, ООО "Макдоналдс" просило ООО "Отель" освободить земельный участок по линии закладки канализационной трассы, согласно Проекта, от строительных материалов, техники и прочих предметов, препятствующих проведению работ, на площади согласно зоны отчуждения, предусмотренной законодательством для подземных коммуникационных трасс, а также освободить колодцы Л-2 и Л-6 от земляных навалов.

ООО "Макдоналдс" уведомило ООО "Отель" о том, что в связи с полным прекращением канализирования ресторана несет убытки, вызванные необходимостью дополнительного откачивания канализационных стоков, и просило предоставить доступ и освободить земельный участок для проведения ремонтных работ в короткие сроки (т. 1 л.д. 65).

Не получив ответ на данное обращение, ООО "Макдоналдс" обращалось с письмами в администрацию Щелковского муниципального района, Территориальный отдел по Щелковскому району Управления по Московской области Федерального агентства кадастра объектов недвижимости, прокуратуру Московской области, в которых сообщало о прекращении канализирования ресторана в связи со строительством на участке, принадлежащем ООО "Отель", и просило оказать содействие в решении проблемы (т. 2 л.д.109-113, 120-121).

В целях обеспечения работы ресторана ООО "Макдоналдс" были заключены договоры с МП ЩР "Щелковский водоканал" об оказании услуг на вывоз жидких бытовых отходов непосредственно из канализационного колодца от 28.08.2008 (т. 1 л.д. 69-70), от 28.01.2009 (т. 7 л.д. 12), 18.01.2010 (т. 7 л.д. 46-47).

В дальнейшем ООО "Макдоналдс" заключен договор подряда от 05.03.2010 N 614 (т. 4 л.д. 52-63) на проектирование и перекладку канализации в здании ресторана "Макдоналдс", в результате выполнения которого 07.07.2010 введена в эксплуатацию новая система канализирования (т.5 л.д. 36-41).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Макдоналдс" с настоящими требованиями в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статья 1082 ГК РФ в качестве одного из способов возмещения вреда указывает на возмещение причиненных убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из названных норм лицо, предъявляющее в суд требование о взыскании убытков, причиненных повреждением его имущества, должно доказать факты совершения ответчиком противоправных действий и причинения ему вреда, размер убытков и наличие причинной связи между противоправными действиями ответчика и возникшими убытками. В свою очередь ответчик, возражающий против удовлетворения иска, должен доказать отсутствие его вины, так как в соответствии с пунктом 2 статьи 1064 ГК РФ именно это обстоятельство служит основанием для освобождения его от ответственности.

Возражая против иска, ООО "Отель" ссылается на то, что у ООО "Макдоналдс" отсутствовали собственные канализационные сети, поэтому ООО "Макдоналдс" самостоятельно без разрешения ООО "Отель" осуществило врезку в сети канализации ООО "Отель", построенные для гостиничного комплекса.

В связи с чем ООО "Отель" предъявлен встречный иск к ООО "Макдоналдс" о взыскании убытков в размере 6 234 184 руб. 78 коп.

В обоснование встречного иска ООО "ОТЕЛЬ" указало, что ООО "МАКДОНАЛДС" осуществило врезку в сети канализации ООО "ОТЕЛЬ" без разрешения ООО "ОТЕЛЬ"; и за период с 2007-2009 гг. имели место засоры канализационных систем ООО "ОТЕЛЬ" по причине слива жировых отходов ресторана ООО "МАКДОНАЛДС". Для ликвидации засоров ООО "ОТЕЛЬ" на основании договоров подряда от 04.07.2007 N 111д/7, от 23.07.2007 N 115-2/7, 22.11.2007 N 0-166/7 и др. привлечено ООО "Стройхолд". Для достижения результата подрядчиком производились работы по прочистке канализационных систем. Кроме того ООО "Отель" обратилось к МП ЩР "Щелковский водоканал", однако осуществить прочистку не удалось по причине застывания жировых отходов. В связи с данными обстоятельствами ООО "ОТЕЛЬ" причинены убытки на сумму 6 234 184 руб. 78 коп., которые состоят из расходов ООО "ОТЕЛЬ" на ликвидацию засоров с учетом демонтажа части канализационной системы.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание данные доводы ООО "Отель", поскольку они полностью опровергаются материалами дела.

Ресторан ООО "Макдоналдс" введен в эксплуатацию 26.04.1999 вместе с коммуникацией водоснабжения и канализации, что подтверждается Актом рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта для предъявления госкомиссии от 20.04.1999 (т.1. л.д.23), Актом государственной приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию от 26.04.1999 (т.1 л.д.27), договором подряда на строительство N 10/98 (т.1 л.д.32), счет-фактура N 59 от 22.09.1998 (т.1 л.д.36), актом о выполнении работ по прокладке канализации от 22.09.1998 (т.1.л.д.37), актом приемки системы выпусков и канализации (т.1 л.д.39), актом освидетельствования скрытых работ (т.1 л.д.40, 41), справкой об обеспеченности объекта водой и канализованием от 19.04.1999 (т.1 л.д.22).

До начала ООО "Отель" деятельности по строительству гостиничного комплекса на приобретенном земельном участке, ресторан функционировал в обычном режиме, о чем свидетельствует договор от 01.01.1999 N 278щ-Д9, заключенный между ООО "Макдоналдс" и ЗАО "Экоаэросталкер" (т. 1 л.д. 57-63).

С целью установления факта, причин, характера, времени повреждения трубопровода канализации ресторана "Макдоналдс", расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, Пролетарский проспект, д.9/1 на участке от четвертого до девятого колодца (нумерация колодцев согласно сводного плана инженерных сетей 4208-36/98-00ГП), а также стоимости работ и материалов, необходимых для устранения выявленных повреждений определением Арбитражного суда Московской области от 31.03.2011 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА".

По результатам проведения экспертизы подготовлено комиссионное экспертное заключение N 26/10-11 от 25.10.2011 на основании исполнительного чертежа и натурального обследования земельного участка.

Эксперты пришли к следующим выводам.

При проведении натурного обследования объекта экспертами не обнаружена канализационная сеть на участке от К4 до К9, указанная в сводном плане инженерных сетей 4208-3 6/98-00ГП и "Исполнительном чертеже трасс канализации от кафе "Макдоналдс" до существующего колодца.

Таким образом, определить имеются ли повреждения трубопровода канализации ресторана "Макдоналдс" на участке от К4 до К9 не представляется возможным.

Эксперты установили, что на момент проведения экспертного обследования на земельном участке ООО "Отель" ведется строительство гостиничного комплекса. При строительстве выполнены работы по прокладке канализационной сети гостиницы. В месте прохождения участка канализационной сети ресторана "Макдоналдс" от К4 до К7 складирован строительный мусор и земля.

По мнению экспертов, существует большая вероятность того, что при строительстве гостиничного комплекса участок канализационной трассы ресторана "Макдоналдс", проходящий через земельный участок ООО "Отель" был либо демонтирован, либо поврежден и засыпан землей.

Экспертами при определении стоимости работ и материалов на восстановление канализационной сети за основу взята вновь выполненная канализационная сеть с врезкой в существующий коллектор, распложенный по ул. Талсинская.

На основании проведенного анализа дополнительно представленной документации экспертами составлен Акт выполненных работ по прокладке сетей наружной канализации ресторана "Макдоналдс".

Согласно составленному Акту стоимость работ и материалов, необходимых для восстановления канализационной сети ресторана "Макдоналдс", составляет 5 058 096 руб., в т.ч. НДС 18 %.

При проведении натурного обследования на земельном участке с кадастровым номером 50:14:050285:0008, принадлежащем ООО "Отель" на праве собственности, канализационные коммуникации, принадлежащие ООО "Макдоналдс" экспертами не обнаружены.

Вызванный в судебное заседание суда апелляционной инстанции эксперт пояснил, что месторасположение колодца относительно земельного участка ООО "Отель" было сделано без сопоставления с кадастровой выпиской, поскольку расположение земельного участка было очевидно. Расположение на месте колодцев было выявлено путем измерения расстояния от здания ООО "МАКДОНАЛДС" до места расположения люков, в связи с чем эксперт заключил, что канализационный колодец К4 и К7 соответствуют указанным в чертеже А7 и А8.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ, в том числе при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В связи с наличием в экспертном заключении выводов предположительного характера, нечетких формулировок относительно месторасположения канализационных колодцев, обстоятельств повреждения сетей, по ходатайству сторон судом апелляционной инстанции назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Центр Судебных Экспертиз".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. С выездом на место на основании предоставленных в распоряжении эксперта документов определить располагалась ли с 1999 до 01.09.2008 года канализационная коммуникация, проходящая от ресторана Макдональдс, расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Пролетарский проспект, д. 9/1, на земельном участке с кадастровым номером 50:14:050285:0008, расположенным по адресу г.Щелково, ул.Талсинская, д. 1а (ул.Заречная - ул. Левобережная) принадлежащий ООО "Отель".

2. Определить имеются ли данные канализационные сети на земельном участке с кадастровым номером 50:14:050285:0008, в настоящее время.

3. Имеются ли признаки демонтажа канализационной сети ООО "МАКДОНАЛДС"? Если возможно установить период времени демонтажа?

4. Имеются ли признаки присоединения трубопровода канализационной сети ресторана ООО "Макдоналдс", расположенного по адресу: Московская область, г.Щелково, Пролетарский проспект, д. 9/1 к канализационной сети ООО "ОТЕЛЬ"?

5. При наличии признаков присоединения трубопровода канализационной сети ресторана ООО "Макдоналдс" к канализационным сетям ООО "ОТЕЛЬ" указать место присоединения.

6. Имеются ли признаки засорения существующих колодцев и канализационных сетей ООО "ОТЕЛЬ" на земельном участке с кадастровым номером 50:14:050285:0008 нерастворимым осадком - жирами?

7. Эксперту представить графическую схему расположения канализационных коммуникаций ресторана Макдоналдс относительно земельного участка с кадастровым N 50:14:050285:0008, расположенного по адресу: г.Щелково, ул.Талсинская, д. 1а (ул.Заречная - ул. Левобережная) до 01.09.2008 и в настоящее время с указанием присоединения к канализационным системам ООО "ОТЕЛЬ" (т. 9 л.д. 114).

Экспертным заключением установлено, что канализационная коммуникация, проходящая от ресторана Макдоналдс, расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Пролетарский проспект, д.9/1, располагалась на земельном участке с кадастровым номером 50:14:050285:0008, расположенном по адресу г. Щелково, ул. Талсинская, д.1а (ул. Заречная - ул. Левобережная), принадлежащим ООО "Отель", в период с июля 1998 года по сентябрь 2008 года.

Данный вывод сделан экспертом с применением специальных техник в области картографии, которые подробно описаны в заключении (т. 10 л.д. 50-53).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может принять во внимание вывод эксперта о нахождении канализационной трассы именно по сентябрь 2008 г., поскольку данный вывод, как пояснил эксперт в судебном заседании, сделан с учетом наличия на выкопировке с плана г. Щелково надписи "получено в сентябре 2008 г.". В судебном заседании обозревался подлинник указанного документа, не содержащий такую надпись. Представитель ООО "Макдоналдс" пояснил, что выкопировка получена в сентябре 2008 г. в ответ на запрос общества от 15.09.2008 (т. 10 л.д. 138-139). Получение выкопировки в определенную дату не может свидетельствовать о наличии коммуникаций на земельном участке до этого времени.

Однако сам факт изначального пролегания канализационной трассы ресторана по соседнему участку у суда апелляционной инстанции не вызывает сомнения.

Экспертом составлен чертеж прохождения канализационной трассы, из которого однозначно следует, что канализационная трасса проходила по земельному участку, принадлежащему в настоящее время ООО "Отель".

Экспертом также установлено, что в настоящее время в границах земельного участка с кадастровым номером 50:14:050285:0008 отсутствуют канализационные коммуникации, проходящие от ресторана Макдоналдс в период с 1999 по 01.09.2008 год.

В настоящее момент на территории РФ отсутствуют методики определения периода времени демонтажа конструкций, таким образом, ответить на вопрос возможно ли установить период времени демонтажа канализационной сети не представляется возможным.

Признаки присоединения трубопровода канализационной сети ООО "Макдоналдс", расположенного по адресу: Московская область, г. Щелково, ул. Пролетарский проспект, д.9/1 к канализационной сети ООО "Отель" не имеются. При осмотре земельного участка с кадастровым номером 50:14:050285:0008 не было обнаружено резервуаров с нерастворимыми осадками-жирами (т. 10 л.д. 60-63).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив с позиций статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, с учетом выводов, изложенных в судебных экспертизах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности заявленных ООО "Макдоналдс" исковых требований о взыскании убытков в сумме 9 539 266 рублей.

Проверяя правильность суммы расчета убытков, предъявленных ООО "Макдоналдс" ко взысканию, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в подтверждение убытков ООО "Макдоналдс" в размере 4 481 170 рублей представлены договоры по откачке бытовых отходов, заключенные с МП Щелковского района "Щелковский водоканал" N 239-юр от 28.08.2008, N 10-юр от 28.01.2009, N 4-юр от 18.01.2010 и с ООО "ЭкоРус 21" N 7-Ф от 01.04.2005, акты выполненных работ и соответствующие счета. Подробный расчет расходов по откачке жидких бытовых отходов во ссылками на конкретные счета, имеющиеся в материалах дела приведен в сводной таблице и ООО "Отель" не оспорен (т. 10 л.д. 150)

Расходы стоимости восстановительных работ канализационной сети подтверждены: договором подряда от 05.03.2010 N 614 (т.4 л.д.52-80), дополнительными соглашениями от 03.06.2010 (т.4 л.д.96-98), от 03.07.2010 N 2 (т.4 л.д.84-90), актом о приемке выполненных работ N1/дс1 от 07.07.2010, справкой о стоимости выполненных работ N1/дс1, актом о приемке выполненных работ N1/дс2 от 07.07.2010, справкой о стоимости выполненных работ N 1/дс2 (т.4 л.д.92-94, л.д.81-82), счетами: от 12.03.2010 N 19, от 03.06.2010 N 46, от 07.07.2010 N 61, от 07.07.2010 N 62 (т.4 л.д.95,83,91,80), платежными поручениями:

от 18.03.2010 N 80552 в размере 2 207 490,90 руб., от 22.06.2010 N 90612 в размере 1 242 856,70 руб., от 19.07.2010 N 71891 в размере 1 822 734,92 руб., от 19.07.2010 N 71888 в размере 1 627 612,68 руб.

Всего фактических ООО "Макдоналдс" понес расходы по строительству новой сети в размере 6 900 695,20 руб. (т. 10 л.д. 150).

Вместе с тем, комплексной судебной строительно-технической экспертизой (комиссионное экспертное заключение N 26/10-11 от 25.10.2011 (т. 4, л.д. 19-20) стоимость работ и материалов, необходимых для восстановления канализационной сети ресторана определена в сумме 5 058 096 рублей.

Расчет данной суммы приведен экспертами в Приложении "Г" к комиссионному экспертному заключению N 26/10-11 от 25.10.2011 года (т.4, л.д. 34-35).

Экспертами при определении стоимости работ и материалов на восстановление канализационной сети была взята за основу вновь выполненная канализационная сеть с врезкой в существующий коллектор, расположенный по ул. Талсинская.

Указанная сумма соразмерна расходам, которые ООО "Макдоналдс" фактически понесло на восстановление канализационной системы ресторана путем прокладки новой системы к точке подключения по ул. Талсинская в 2010 году.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части отказа по встречному исковому заявлению ООО "Отель" к ООО "Макдоналдс" о взыскании убытков в размере 6 234 184 руб. 78 коп.

В обоснование встречного иска ООО "ОТЕЛЬ" представлен договор подряда N 279б/4 от 24.10.2011 (т. 7 л.д. 85), заключенный с ООО "Стройхолд", предметом которого является выполнение работы по ликвидации последствий засоров не введенных в эксплуатацию сетей канализации, построенных ООО "ОТЕЛЬ" для многофункционального гостиничного комплекса Отель "Звездный", произошедших в 2007-2009 в результате несанкционированных сливов жировых отходов ресторана ООО "МАКДОНАЛДС".

По представленному локальному сметному расчету N 1 к договору и акту о приемке выполненных работ N 1 от 14.12.2011 работы производились по разработке грунтов, замене люков колодцев, разборке кирпичной кладки, демонтажу чугунных труб, трубопроводов, присоединению канализационных трубопроводов к существующей сети и пр.

Вывоз отходов производился МПЩР "Щелковский Водоканал" напрямую из канализационного колодца N 5 в соответствии с условиями договора N 239-юр от 28.08.2008.

Судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие причинно-следственной связи работ проводимыми ООО "ОТЕЛЬ" по прочистке канализации и т.п. с деятельностью ООО "МАКДОНАЛДС", а также отсутствие вины ответчика по встречному иску.

Отсутствие признаков присоединения трубопровода канализационной сети ООО "Макдоналдс" к канализационной сети ООО "Отель" подтверждается выводами двух судебных экспертиз.

Вопрос принадлежности канализационных сетей ООО "МАКДОНАЛДС" исследован судом апелляционной инстанции в рамках настоящего дела.

На основании пункта 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В силу части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным статьей 110 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 11.03.2012 по делу N А41-8979/09 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" в удовлетворении иска, а также в части распределения судебных расходов в отношении общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС".

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" (ИНН: 5050052934; ОГРН: 1055014119005) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" (ИНН: 7710044140; ОГРН: 1027700251754) 9 539 266 рублей, составляющих сумму убытков.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" (ИНН: 5050052934; ОГРН: 1055014119005) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" (ИНН: 7710044140; ОГРН: 1027700251754) 70 696, 33 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины в суде первой инстанции и 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины в суде апелляционной инстанции, 170 000 рублей судебных расходов за проведение экспертизы в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" 261 640 рублей, как излишне уплаченных за проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции и 9 095, 21 рублей, излишне уплаченных в качестве государственной пошлины в суде первой инстанции.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" - без удовлетворения.

Произвести оплату с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" некоммерческого партнерства "Федерация судебных экспертов" (ИНН: 7710477200; ОГРН: 1087799030153) денежную сумму 140 000 рублей, внесенную на депозитный счет суда обществом с ограниченной ответственностью "МАКДОНАЛДС" по платежному поручению от 27.06.2012 N 65692 и обществом с ограниченной ответственностью "ОТЕЛЬ" по платежному поручению от 13.08.2012 N 348.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

В.Ю. Бархатов С.А. Коновалов