Судебные решения нескончаемых "азартных" вопросов (Т.Н. Сухарева, "Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2008 г.)

Судебные решения нескончаемых "азартных" вопросов

Для организаторов азартных игр суд всегда остается одной из последних инстанций, которая может решить спорные вопросы в их пользу. Однако не всегда судьи единодушны в признании доводов инспекторов несостоятельными. Сегодня мы рассмотрим наиболее интересные судебные решения высшей судебной инстанции, выводы арбитражных судов по вопросам привлечения организаторов игр к налоговой ответственности, проведения проверок головного и обособленного подразделений, рекламы игорных заведений, а также обратим внимание на ряд других не часто встречающихся спорных вопросов в игорном бизнесе.

Какие решения судов ВАС РФ менять несобирается?

Судебная коллегия ВАС РФ за последние полгода рассмотрела достаточно много постановлений арбитражных судов на предмет пересмотра в порядке надзора вынесенного решения. Рассмотрим лишь часть определений, в которых арбитры высшей судебной инстанции признали правильными выводы и решения арбитражных судов.

Определением от 20.02.2008 N 2368/08 ВАС РФ оставил в силе Постановление ФАС ВВО от 10.12.2007 N А39-2632/2007, в котором суд рассмотрел порядок исчисления налога при установке объектов в середине налогового периода. Вывод сделан в пользу организатора азартных игр, который правомерно рассчитал налог исходя из даты установки, а не по дате подачи заявления о регистрации объектов налогообложения.

В другом Определении от 30.01.2008 N 650/08 судебная коллегия не нашла оснований для пересмотра Постановления ФАС ПО от 02.10.2007 N А06-149/2007-13. Налогоплательщик обоснованно был привлечен к ответственности за нарушение порядка регистрации объектов налогообложения. Организатор азартных игр обязан подать заявление о постановке игровых автоматов на учет за два дня до их установки в игровом зале независимо от факта их дальнейшей эксплуатации.

Определением от 28.01.2008 N 69/08 оставлено без изменений Постановление ФАС ПО от 27.09.2007 N А65-28239/06. Налоговое законодательство не предусматривает такой объект налогообложения, как игровой комплекс, не определяет его понятие. Содержащееся в ст. 364 НК РФ понятие игрового автомата не связано с количеством игровых мест или количеством игроков, способных одновременно принимать участие в игре на игровом автомате. Поэтому "деление" налоговиками игрового автомата на несколько объектов исходя из вышеуказанных признаков признано неправомерным. Аналогичный вывод был сделан в Постановлении ФАС ЦО от 06.09.2007 N А48-4961/06-8, которое ВАС РФ "поддержал" Определением от 21.01.2008 N 17693/07.

Могут ли налоговики воспользоваться результата милицейских рейдов?

Одним из поводов для проведения налоговой проверки являются переданные налоговым органам материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий и расследования уголовных дел. Для проверяющих такие материалы, безусловно, хорошее подспорье в работе. При этом отдельные из них ошибочно считают, что в этом случае можно самим не собирать доказательства правонарушений, а опереться на представленные коллегами сведения. Но это не так, пример - Постановление ФАС СКО от 07.02.2008 N А32-11965/2007-19/307.

По мнению налоговиков, составленные органами внутренних дел акты исследования документов, негласного обследования помещений, фотографии, объяснения граждан, подтверждающих нахождение в игорном зале незарегистрированных игровых автоматов, являются достаточными доказательствами выявленного нарушения и привлечения организатора азартных игр к ответственности. Отсутствие протоколов опроса и осмотра помещений, оформленных самими налоговиками, говорит о том, что в ходе выездной проверки инспекторы не сочли нужным получать показания лиц, допрошенных органами внутренних дел, и проводить осмотры помещений. Такая "рациональность" сыграла с налоговиками злую шутку, суд признал их решение о привлечении к налоговой ответственности организатора азартных игр неправомерным.

В силу ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода, оформленных по установленным Налоговым кодексом требованиям.

Результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем (Определение КС РФ от 04.02.1999 N 18-О). Применительно к конкретной ситуации сведения, полученные в результате оперативно-разыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. 90-99 НК РФ. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий, могут служить лишь основанием для проведения мероприятий налогового контроля. Эти материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам проверок, поскольку решение налоговиков должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы ими в рамках мероприятий налогового контроля.

Как можно воспользоваться промахами налоговиков?

Ситуация достаточно обыденная в игорном бизнесе, когда по результатам выездной проверки налоговиками в игровом зале обнаруживаются незарегистрированные объекты налогообложения. Казалось бы, от ответственности организатору азартных игр не уйти, если бы не промахи налоговых инспекторов. Они умудрились забыть об указании информации о заводе-изготовителе игровых автоматов не только в документах проверки (в акте, протоколе осмотра, решении о привлечении к ответственности), но и в выданных игорному заведению свидетельствах о регистрации объектов налогообложения. Этого хватило, чтобы суд отказал проверяющим во взыскании с нарушителя штрафных санкций, указав на отсутствие данных, позволяющих точно идентифицировать зарегистрированные и обнаруженные при проверке игровые автоматы (Постановление ФАС МО от 22.11.2007 N КА-А40/11770-07).

Арбитры руководствовались позицией ВАС РФ, изложенной в Решении от 25.08.2004 N 7773/04: только совокупность сведений о номере игрового автомата и заводе-изготовителе позволяет для целей налогового контроля идентифицировать данный объект налогообложения. Указание заводского номера игрового автомата и завода-изготовителя в каждом случае установки игрового автомата соответствует концепции гл. 29 НК РФ, поскольку преследует цель осуществления налогового контроля за общим количеством объектов налогообложения и порядком исчисления налога.

Воспользовавшись невнимательностью налоговиков, организатор азартных игр не растерялся и смог убедить судей, что не поставленные на учет игровые автоматы к нему не имеют никакого отношения. Помещение для игрового зала было получено от предпринимателя, который сам его арендовал, имел доступ в это помещение и мог разместить в нем свои автоматы. Конечно, предприниматель отрицал такую возможность, указывая, в свою очередь, на организатора азартных игр и на его незарегистрированные игровые автоматы. Налоговикам этот замкнутый круг мало что дал, судьи не стали выяснять, кому принадлежали незарегистрированные игровые автоматы. Этим должны были заниматься налоговики, которые не смогли убедить арбитров в принадлежности спорных игровых автоматов организатору азартных игр.

Проверка головного и обособленного подразделения:
вместе или раздельно?

Налоговая инспекция вправе осуществлять выездную проверку обособленного подразделения "азартного" налогоплательщика независимо от проведения проверок самого налогоплательщика. Такой вывод следует из норм ст. 89 НК РФ, о чем, в частности, говорится в Постановлении ФАС СЗО от 10.12.2007 N А05-7002/2006-34. Судом указано на правомерность действия инспекторов, проверивших обособленное подразделение организации. Филиалы и обособленные подразделения организаторов азартных игр исполняют обязанности по уплате налогов и сборов по месту своего нахождения, в том числе по уплате налога на игорный бизнес. Объекты "азартного" налогообложения регистрируются в инспекции по месту нахождения, на этот же налоговый орган возложен контроль за исполнением организацией "азартных" норм НК РФ, что дает инспекторам право проводить самостоятельную проверку обособленного подразделения организации.

Какая реклама на грани фола?

Требования к рекламе азартных игр владельцам игорных заведений хорошо известны, тем не менее в стремлении привлечь больше посетителей, владельцы "азартных" заведений иногда выходят за рамки Закона о рекламе. Но это нужно еще доказать, а управлениям федеральной антимонопольной службы не всегда удается это сделать, даже если нарушение рекламного законодательства, казалось бы, налицо.

Так, во время одной из проверок антимонопольная служба выявила ненадлежащую рекламу, распространяемую на мультивидеоэкранах города. Рекламный видеоролик содержал изображения, имитирующие карточные масти и рулетку, посредством: бутербродов с красной и черной икрой. Плюс к этому в ролике использовалась игра слов, создающих у потребителей названных деликатесов ассоциацию с азартными играми (Постановление ФАС УО от 23.01.2008 N Ф09-11499/07-С1). Как минимум такая "азартная" реклама нарушала два требования к ее содержанию, запрещающих преувеличивать вероятность получения выигрыша и не допускающих создавать впечатление, что участие в азартных играх - способ получения дохода. Антимонопольная служба обратила внимание не столько на содержание, сколько на размещение "азартной" рекламы, которая допускается только в зданиях, строениях и сооружениях, где проводятся азартные игры, а не в любом месте города, где стоит мультивидеоэкран.

В ответ на эти претензии организатор игорного бизнеса привел лишь два довода, которыми убедил суд в недоказанности вменяемого ревизорами нарушения. Во-первых, компания занималась игорным бизнесом, но согласно техническому заданию объектом рекламы является кабаре-бар, а не игорное заведение. Во-вторых, использование в спорном рекламном ролике символов, по мнению проверяющих, ассоциирующихся с деятельностью заведения (казино), предложены заказчиком рекламы как символы, связанные с названием кабаре-бара. Как видим, доводы достаточно спорные, тем не менее они позволили находчивому владельцу кабаре-бара избежать административной ответственности за распространение ненадлежащей рекламы.

А бывает ли такое?

За что только налоговики не привлекают организаторов азартных игр к ответственности, но чтобы за отсутствие в игорном заведении зарегистрированных игровых автоматов - такое встречается, пожалуй, впервые. Практика применения гл. 29 НК РФ показывает обратное - чаще налоговики выявляют незарегистрированные игровые автоматы. На этом фоне Постановление ФАС СКО от 05.12.2007 N А32-11418/2007-48/275 по праву можно назвать редким исключением из сложившейся практики по нарушениям порядка регистрации объектов налогообложения.

Работники налоговой инспекции произвели осмотр игрового зала и выявили, что зарегистрированные в установленном порядке автоматы не находятся при осмотре игорного заведения в зале, но при этом не сняты с учета. Казалось бы, интересы регионального бюджета не нарушены и у налоговиков нет повода для предъявления претензий. Но не тут тот было, ревизоры руководствовались информационным сообщением управления региональной ФНС, по смыслу которого выявленный факт отсутствия поставленных на учет игровых автоматов расценивается не больше, не меньше как нарушение порядка регистрации объектов налогообложения. Проверяющие не учли то, что внутриведомственное сообщение носит рекомендательный характер. Кроме того, порядок регистрации, ответственность за нарушение которого прописана в ст. 129.2 НК РФ, требует только обязательной регистрации "азартных" объектов до их установки. Положения ст. 366 НК РФ не запрещают установку объектов налогообложения по истечении двух дней и более после их регистрации в инспекции. Из всего сказанного - вывод: отсутствие в зале зарегистрированных игровых автоматов, равно как и возможная их установка по истечении двух дней после их регистрации в инспекции не нарушает порядка регистрации объектов налогообложения и не является основанием для привлечения "нерасторопного" организатора азартных игр к налоговой ответственности.

Когда нужно отчитываться по неуплачиваемым налогам?

Предметом спора организаторов азартных игр с налоговиками явилось требование последних о представлении налоговой декларации по налогу на прибыль и документов, связанных с исчислением и уплатой данного налога. Заметим, перечисленные документы были затребованы в ходе камеральной проверки деятельности организации, по мнению которой инспекция праве затребовать у налогоплательщика дополнительные документы лишь в случае выявления ошибок, противоречий или несоответствия сведений. Так ли это? Для ответа на вопрос суд выяснил фактические обстоятельства дела (Постановление ФАС СЗО от 20.12.2007 N А42-219/2007).

Организация занималась игорным бизнесом, но помимо этого в уставе было предусмотрено осуществление иных видов деятельности, о результатах их ведения организация обязана отчитываться перед налоговым органом. О том, что организация могла заниматься иными видами деятельности, налоговики предположили на основании выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету. Этого оказалось достаточно для истребования у налогоплательщика документов, необходимых для осуществления проверки выявленного факта проведения расчетных операций, возможно, не связанных с игорным бизнесом. В такой ситуации действия налоговиков суд счел правомерными, так как проверяющие действовали в рамках предоставленных им полномочий. Камеральная проверка является одним из мероприятий налогового контроля. В ходе этого мероприятия налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. С этим трудно не согласиться, как и с тем, что плательщики налога на прибыль независимо от наличия у них обязанности по его уплате и иных особенностей обязаны отчитываться по налогу (п. 1 ст. 289 НК РФ). Организаторы азартных игр одни из немногих, кто не уплачивает налог на прибыль, но в то же время они не исключены из числа его налогоплательщиков. Поэтому они в принципе не освобождаются от представления нулевых деклараций по налогу на прибыль. Другой вопрос, что налоговики на местах не часто требуют представления таких мало кому нужных и неинформативных "прибыльных" деклараций.

"Азартный" налог или налог на прибыль?

Организаторам азартных игр этот вопрос может показаться по крайней мере странным. У них нет права выбора между уплатой налога на игорный бизнес и налога на прибыль, владельцы игорных заведений рассчитываются с бюджетом только по "азартному" налогу. Обязательства по нему достаточно существенны и если бы организаторы азартных игр уплачивали налог на прибыль, то, возможно, бюджет получил бы меньше налоговых поступлений от игорных заведений. Бухгалтеры хорошо знают, почему так могло бы произойти, в отличие от "азартного" налог на прибыль не имеет фиксированного предела, а умело манипулируя доходами и расходами, вполне можно уменьшить "прибыльную" налоговую базу. Но так думают не все, что тоже не лишено основания, так как в отдельных случаях уплачивать "азартный" налог выгоднее, чем "прибыльный".

Один из таких случаев рассмотрен столичным судом*(1). По мнению налоговиков, букмекерская компания использовала схему ухода от налога на прибыль, уплачивая только налог на игорный бизнес в фиксированном размере. Как следствие, это наносит ущерб бюджету. Согласитесь, такое на практике встречается редко, когда налоговики указывают компании на то, что его вид деятельности не "азартный" и налоги с полученных доходов должны уплачиваться в рамках традиционной системы налогообложения. В рассматриваемом деле букмекерская компания, прикрываясь лицензией на содержание тотализаторов и игорных заведений, была далека от букмекерской деятельности, но это выяснилось только в ходе судебного разбирательства.

Букмекерская контора заключала соглашение о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке "Forex", на котором заключают сделки по обмену различных видов валют агенты валютного рынка. Выйти на рынок "Forex" возможно только через посредника - дилинговый центр или брокерскую компанию. В роли посредника как раз и выступала "букмекерская" контора.

В итоге суд поддержал налоговиков, а не псевдобукмекерскую контору, которая вместо налога на прибыль уплачивала налог на игорный бизнес, занимаясь совсем не "азартной" деятельностью. Остается непонятным только то, как этого налоговики не заметили раньше, выдавая свидетельство о регистрации "азартного" объекта налогообложения - кассы букмекерской конторы. Вероятно, в тот момент налоговики просто не догадывались, чем на самом деле будет заниматься букмекерская контора.

Ответственность за нарушение размещения заведения

Отдельные регионы воспользовались предоставленным им правом и на своей территории ввели административную ответственность за нарушение установленных требований к размещению игорных заведений. Примером может служить закон Московской области об административной ответственности за нарушение требований к размещению объектов игорного бизнеса. Воспользовавшись названным законом, министерство потребительского рынка и услуг привлекло к ответственности организатора азартных игр, зал игровых автоматов которого располагался в помещении предприятия розничной торговли (Постановление ФАС МО от 19.11.2007 N КА-А40/11825-07).

Т.Н. Сухарева

"Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение", N 2, март-апрель 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2007 N 09АП-299/07-АК.