О гарантиях, предоставляемых иностранным инвесторам согласно Сеульской конвенции (В.Н. Лисица, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2008 г.)

О гарантиях, предоставляемых иностранным инвесторам согласно
Сеульской конвенции

С момента учреждения Сеульской конвенцией от 11 октября 1985 г.*(1) Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее - МАГИ) число выданных гарантий выросло в разы и в 2007 г. достигло 45. Их общий объем составил 1,4 млрд. долларов США. При этом большинство поддержанных проектов предусматривали иностранные инвестиции в инфраструктуру (41%), которые направлялись преимущественно в страны Африки к югу от Сахары (38%) и Азии (28%)*(2).

В соответствии со ст.ст. 11-16 Сеульской конвенции МАГИ предоставляет гарантии инвесторам, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков, при наличии некоторых условий.

1. Под гарантии подпадают капиталовложения на случай убытка в результате одного или нескольких нижеприведенных видов риска, относящихся к разряду некоммерческих:

1) перевод валюты - любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;

2) экспроприация или аналогичные меры - любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью урегулирования экономической деятельности на своей территории;

3) нарушение договора - любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда: владелец не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями МАГИ, или такое решение не может быть осуществлено;

4) война и гражданские беспорядки - любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны, к которой применима Сеульская конвенция в соответствии со ст. 66.

2. Под гарантии подпадают, прежде всего, акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров МАГИ. В комментарии к Сеульской конвенции отмечается, что Совет директоров МАГИ может рассматривать в качестве прямого капиталовложения такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, а также соглашения о франшизе, лицензировании, аренде и разделе продукции, при которых доход инвестора зависит от производственных показателей предприятия*(3).

Из подобного широкого понимания инвестиций исходит и международная арбитражная практика Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС), учрежденного Конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (г. Вашингтон, 18 марта 1965 г.)*(4).

Так, по делу Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt (Case N ARB/99/6)*(5) компания Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A., инкорпорированная в Греции, на основании резолюции N 512/82 от 4 июля 1982 г. уполномоченного государственного органа Египта в сфере инвестиций и свободных зон создала филиал под названием "Badr Cement Terminal" с целью импорта и хранения цемента на грузовом корабле, находящемся на причале близ порта Adabiyea, а также его упаковки и отправки по территории Египта. Этим же государственным органом была выдана лицензия (декрет N 13 от 19 января 1983 г.).

Спустя 3 года и 8 месяцев 25 мая 1989 г. министр строительства Египта издал декрет N 19*(6) о запрещении импорта всех видов цемента. Греческая компания обратилась в МЦУИС в связи с экспроприацией в Египте и отказом гарантировать реэкспорт активов филиала, ссылаясь на положение двустороннего договора 1993 г. между Грецией и Египтом о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего юрисдикцию МЦУИС.

В своем решении суд МЦУИС подчеркнул, что инвестиции означают любой вид актива и, в частности, но не ограничиваясь этим, включают в бизнес концессии, предоставленные в силу закона или договора (статья 1 упомянутого международного двустороннего договора).

3. Гарантии ограничиваются капиталовложениями, осуществление которых начинается после регистрации заявления на получение гарантии МАГИ. Момент вложения инвестиций связан с фактом заключения сделки, которая является неотъемлемым признаком инвестиционной деятельности.

Так, по делу Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case N ARB/00/2)7 Правительство Шри-Ланки для строительства электростанции в 1992 г. решило привлечь инвесторов. Желание осуществить инвестиционный проект выразили около 25 консорциумов. После отбора претендентов правительство Шри-Ланки приступило к переговорам с канадской корпорацией Mihaly International Corporation, созданной в соответствии с правом провинции Онтарио. В итоге стороны обменялись тремя документами (письмами): о намерении, соглашении и продлении переговоров. Стоимость строительства электростанции оценивалась в 400 млн. долл. США. В письмах ясно предусматривалось, что заключаемое инвестиционное соглашение подлежит обязательному одобрению Кабинетом министров. При этом соглашение так и не было заключено.

Арбитражный суд МЦУИС установил, что письма о намерении, соглашении и продлении переговоров сами по себе не повлекли возникновение прав и обязанностей, и инвестиционное соглашение между сторонами не было заключено (в части строительства, владения и функционирования электростанции). Сами расходы истца, возникшие в процессе подготовки инвестиционного проекта и соответствующего договора и носящие односторонний и внутренний характер, не являются инвестициями.

4. Право на получение гарантии МАГИ может иметь любое физическое или юридическое лицо при условии, что:

1) такое физическое лицо является гражданином страны-члена МАГИ, не являющейся принимающей страной;

2) такое юридическое лицо сформировано, и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране-члену или странам-членам МАГИ или их гражданам при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из приведенных случаев; и

3) такое юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в частном владении или нет, действует на коммерческой основе.

В случаях, когда инвестор имеет более одного гражданства, гражданство страны-члена МАГИ преобладает над гражданством страны, не являющейся членом, и гражданство принимающей страны преобладает над гражданством любой другой страны-члена. При совместном заявлении инвестора и принимающей страны Совет директоров МАГИ может квалифицированным большинством голосов распространить право на получение гарантии на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо, которое сформировано в принимающей стране или большая часть капитала которого находится во владении ее граждан, при условии, что инвестируемые активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа.

5. Капиталовложения гарантируются только в случае, если они будут производиться на территории развивающейся страны-члена МАГИ.

6. При предоставлении гарантии МАГИ определяет условия каждого договора о гарантии с соблюдением правил и положений, которые устанавливает Совет директоров МАГИ. В любом случае МАГИ не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающего под гарантию капиталовложения. Договоры о гарантии утверждаются Президентом под руководством Совета директоров МАГИ.

7. МАГИ не заключает никакого договора о гарантии до утверждения принимающим правительством предоставления гарантии МАГИ по установленным для покрытия рискам.

В отношении правовой природы гарантии, предоставляемой МАГИ, высказаны несколько точек зрения. Согласно первой она представляет собой именно гарантию иностранным инвесторам, под которой понимается:

1) создание определенных условий для иностранных инвесторов, которые обеспечивают им возможность осуществлять инвестиционную деятельность (А.Г. Богатырев*(7));

2) совокупность норм, посвященных вопросам предоставления льгот, страхования и регулирования инвестиционных споров (И.Н. Лебединец*(8));

3) совокупность социальных условий, устанавливаемых правовым регулированием международных экономических отношений (В.А. Трапезников*(9)) и др.

Таким образом, в данном случае гарантии подразумевают, прежде всего, обязанность государства по созданию необходимых норм прав, тяготеют к сфере публичного права и не охватывают отдельные имущественные (гражданско-правовые) отношения между МАГИ, принимающим государством и иностранным инвестором.

Согласно второй точке зрения выданная МАГИ гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный гражданским правом. По крайней мере, это вытекает из самого названия. Понятие гарантии, точнее, банковской гарантии, предложено в ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ): "В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате".

Другое обстоятельство, на которое можно ссылаться, заключается в том, что одному лицу - иностранному инвестору выплачивается определенная денежная сумма другим лицом - гарантом по представлении соответствующего письменного требования. На этом сходство заканчивается.

Третья точка зрения, которой мы придерживаемся, заключается в том, что договор о гарантии - не что иное, как договор страхования. Согласно п. 1 ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

О необходимости отличия гарантии от страхования пишут и другие авторы. К примеру, Д. Карро, П. Жюйар предлагают их разграничивать по следующим признакам*(10):

1) гарантии обеспечиваются главным образом государственными фондами, а страхование - преимущественно частными;

2) гарантии действуют в общественных интересах, а страхование - в частных целях;

3) договор о гарантиях - это односторонний договор, а договор страхования - взаимообязывающий;

4) гарантии носят консессиональный характер, и расчетная база определяется не по правилам страхового возмещения.

В подтверждение обозначенной нами точки зрения можно привести ряд аргументов. Во-первых, основанием выплаты является страховой случай - определенные действия государства, относительно которых неизвестно, наступят они или нет, тогда как в банковской гарантии предусматриваются условия, согласно которым должник (принципал гарантии) должен исполнить свои обязанности, а при их несоблюдении должна выплачиваться денежная сумма бенефициару.

Во-вторых, может отсутствовать как таковое гражданско-правовое обязательство государства, исполнение которого обеспечивается гарантией (в частности, при введении ограничений на перевод валюты, экспроприации или аналогичных мерах, войнах и гражданских беспорядках). Другими словами, здесь отсутствуют должник (принципал) и его кредитор (бенефициар).

В-третьих, при банковской гарантии бенефициаром является кредитор принципала. Следуя данной логике, в рассматриваемом отношении бенефициаром должен быть инвестор, а принципалом - государство. Однако, как известно, с просьбой о выдаче гарантии обращается иностранный инвестор (т.е. принципал), а не принимающее государство. Более того, при уплате денежной суммы гарантом у него возникает регрессное требование к принципалу, т.е. инвестору, что не соответствует действительности. Право требования МАГИ может предъявить к принимающему государству, а не к иностранному инвестору.

В-четвертых, после выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии МАГИ уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников (п. "а" ст. 18 Сеульской конвенции). Другими словами, имеет место суброгация (ст. 965 ГК РФ).

В банковской гарантии как способе исполнения обязательства предусмотрен совершенно другой механизм. При уплате денежной суммы гарантом у него возникает право требования к принципалу в рамках нового регрессного обязательства (ст. 379 ГК РФ). Основное обязательство при этом прекращается. Однако в действительности основным и единственным обязательством, которое существует, является договор о гарантии, сторонами которого выступают МАГИ и иностранный инвестор.

В.Н. Лисица,

кандидат юридических наук, доцент,

старший научный сотрудник сектора

гражданского права и процесса

Института философии и права СО РАН

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: БЕК, 1997. С. 606-632.

*(2) http://www.miga.org/documents/07arrussian.pdf.

*(3) См.: Комментарий к Конвенции об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций // СПС "Гарант".

*(4) Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: БЕК, 1997. С. 592-606.

*(5) http://www.worldbank.org/icsid/cases/me_cement-award.pdf.

*(6) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2002. Vol. 17. N 1. P. 142-160.

*(7) Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 22.

*(8) Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций: Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. М., 1997. С. 23, 24.

*(9) Трапезников В.А. Роль и место международно-правовых гарантий в международном инвестиционном праве // Журнал международного частного права. 2003. N 4. С. 7, 8.

*(10) Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебренникова, В. М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 416.