Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 11АП-4499/13

г. Самара

30 апреля 2013 г.

Дело N А65-34620/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 24 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 30 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Таксофон" - представителя Бегловой Г.З. (доверенность от 19.04.2013),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "СК "Согласие" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 2, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Таксофон" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 февраля 2013 года по делу N А65-34620/2011 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Таксофон", г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СК "Согласие", г.Казань, о признании незаконными решения и предписания от 28 сентября 2011 года по делу N05-561/2010,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Таксофон" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом уточнения) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик) от 28.09.2011 г. по делу N 05-561/2010 в части признания ООО "Таксофон" нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", предписания от 28.09.2011 г. по делу N 05-561/2010, о признании незаконным и отмене постановления от 13.08.2012 года по делу N А05-1113/2012.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, жалобу - удовлетворить.

Заявитель полагает, что судом при вынесении решения нарушены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Республике Татарстан просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрение дела в отсутствие его представителя.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебное заседание представители ответчика, третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Республики Татарстан рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, выступлений представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2012 г. по рассматриваемому делу заявленные требования были удовлетворены частично, Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань о привлечении к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ Общества с ограниченной ответственностью "Таксофон" было признано незаконным и отменено в части назначения штрафа в размере 239 530 рублей. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 г. по делу N А65-34620/2011 решение было оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15 ноября 2012 г. N Ф06-8251/12 по делу N А65-34620/2011 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2012 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 по делу N А65-34620/2011 отменены в части признания недействительными решения от 28.09.2011 и предписания от 28.09.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.

Дело N А65-34620/2011 в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Арбитражный суд Республики Татарстан при новом рассмотрении дела решением от 21 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказал в части, направленной на новое рассмотрение.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Как следует из материалов дела ООО "Страховая Компания "Согласие" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан с жалобой на действия ООО "Таксофон", выразившиеся в предоставлении искаженной информации о товарах и услугах ООО "СК "Согласие" при обращении абонентов в справочную службу "Fonnet-09".

По результатам рассмотрения дела N 05-561/2010 ООО "Таксофон" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением по делу об административном правонарушении заявитель привлечен к административной ответственности.

По мнению заявителя, вынесенные антимонопольным органом ненормативные акты противоречат закону и нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (населения), в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В рамках рассмотрения дела N 05-561/2010 ответчиком, согласно Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденного Приказом ФАС от 17.01.2007 г. N 5, с целью установления доминирующего положения ООО "Таксофон" на рынке реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи, проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке в соответствии с "Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220.

УФАС по результатам анализа сделан вывод о том, что на рынке реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи на территории муниципального образования - г.Казани, доля ООО "Таксофон" по объему реализации составляет 50,72%, следовательно общество занимает на указанном рынке доминирующее положение.

Копия аналитического отчета о состоянии конкуренции на рынке реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи, направлена в адрес ООО "Таксофон" и ООО "СК "Согласие" (исх.N ИЩ-05/8941 от 27.07.2011 г.).

Частью 4 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции", хозяйствующему субъекту предоставлено право представлять в антимонопольный орган доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

ООО "Таксофон" 3 августа 2011 г. в Управление представлены возражения по поводу проведенного анализа.

Управлением возражения приняты во внимание и 28 августа 2011 г. подготовлен аналитический отчет с дополнениями и изменениями.

По результатам рассмотрения материалов аналитического отчета о состоянии конкуренции на рынке реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи, УФАС установлено, что ООО "Таксофон" занимает доминирующее положение на указанном рынке на территории муниципального образования - г.Казани.

В ходе рассмотрения дела ответчиком установлено, что ООО "Таксофон" утверждена инструкция телефониста информационно-справочной службы "Fonnet-09" по обслуживанию абонентов, в соответствии с которой абонентам могут быть предоставлены бесплатные и платные справки о номерах телефонов.

В приложении N 3 к вышеуказанной инструкции указан порядок предоставления справки по товарам и услугам (маркетинговая справка). При предоставлении маркетинговой справки телефонист должен произвести наиболее конкретный запрос из существующей базы данных. Телефонист зачитывает в строго в том порядке, в каком на данный момент она выведена на экран с вопросами, с названием полного юридического названия, адреса фирмы, дополнительной информации о часах работы и местонахождении. После перечисления всех фирм, имеющихся на справке по запрашиваемой услуге, товару, виду деятельности телефонист предлагает бесплатную переадресацию (соединение).

Таким образом, при запросе абонентом информации о товарах или услугах, в частности об услугах страхования ООО "СК "Согласие", телефонист должен предоставить абоненту только ту информацию, которая указана в Договоре.

Учитывая, что в приложении N 1 к Договору отсутствует информация о наименовании страховых агентов, заключающих договоры от имени и за счет ООО "СК "Согласие", следовательно, ООО "Таксофон" при предоставлении справки обязано предоставить справку на безвозмездной основе о номере телефона непосредственно страховой организации, ее месторасположении, режиме работы.

Как следует из материалов дела, ООО "СК "Согласие" в целях привлечения потенциальных клиентов, заключило с ООО "Таксофон" Договор на размещение информации об оказываемых обществом услугах страхования в базе данных информационно-справочной службы "09". При этом в соответствии с п.3.2.2, п.4.3 Договора ООО "СК "Согласие" обязуется в порядке предоплаты ежемесячно оплачивать услуги ООО "Таксофон" в полном объеме в размере 1300 рублей.

Однако, ООО "Таксофон" ненадлежащим образом исполняет обязательства по Договору, а именно при обращении абонентов в информационно-справочную службу "Fonnet-09" о предоставлении информации о страховой компаний "Согласие" (об услугах ООО "СК "Согласие") ООО "Таксофон" не предоставляет информацию в том объеме и в той форме, которая определена договором. Более того, при обращении абонента, ООО "Таксофон" выдавало информацию не только о страховой компании "Согласие", но и о других хозяйствующих субъектах.

ООО "СК "Согласие" неоднократно направляло в адрес заявителя письменные обращения (исх.N 1815 от 18.10.2010 г., исх.N 1851 от 09.12.2010 г.) о ненадлежащем оказании ООО "Таксофон" услуг по Договору и отказе исполнения раздела 3 Договора, в части оплаты оказываемых услуг.

ООО "Таксофон" в ответ на вышеуказанные обращения ООО "СК "Согласие" направило письмо от 17.12.2010 г. исх, N 954, из которого следует, что поскольку в самом бланке размещения информации (в приложении N 1 к Договору) указано, что услугой является страхование, то предоставление ООО "Таксофон" абонентам информации об услугах страхования, оказываемых страховыми агентами от имени ООО "СК "Согласие" не является нарушением условий Договора.

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено наличие заключенных агентских договоров между ООО "СК "Согласие" и ООО "КСЦ "Партнер", ООО "СБК "Альтернатива", в соответствии с которыми страховые агенты от имени и за счет ООО "СК "Согласие" оказывают ему услуги по привлечению юридических и физических лиц с целью заключения ими со страховой организацией договоров страхования.

Также Управлением установлено, что ООО "КСЦ "Партнер" заключен с ООО "Таксофон" договор N ФМ012 от 03.05.2009 г., ООО "СБК "Альтернатива" также заключен с ООО "Таксофон" договор N ФХ018 от 28.11.2008 г. на оказание услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочной службе "09".

В бланке для размещения информации к договору с ООО "СБК "Альтернатива" указано 12 позиций наименования услуг, а именно ключевые слова по запросу абонента о выдаче справки о номерах телефонов организаций, при наборе которых у оператора ООО "Таксофон" будут отражены на мониторе персонального компьютера. В бланке для размещения информации на 1 позиции указана услуга - "Страховая компания, страхование", на 2 позиции - "Военно-страховая компания" и только на 11 позиции - "Согласие".

В бланке для размещения информации к договору с ООО "КСЦ "Партнер" указано 35 позиций - наименования услуг. В бланке для размещения информации на 1 позиции указана услуга - "Автострахование", на 2 позиции - "Автокредит" и только на 28 позиции - "Согласие". ООО "КСЦ "Партнер" согласно договора, оплачена стоимости услуг по размещению информации в зависимости количества позиций в размере 2000 руб., а также дополнительно оплачена абонентская плата за уровень приоритета (за 4 место по уровням приоритета) в размере 4000 руб.

В бланке для размещения информации к договору с ООО "СК "Согласие" указано 2 позиции - наименования услуг. В бланке для размещения информации указана услуга - "Страховая компания, страхование" и номера телефонов офиса компании и специалистов автострахования, отдела урегулирования убытков. При этом ООО "СК "Согласие" оплачена только плата за размещение информации в зависимости количества позиций в размере 1300 руб.

Таким образом, в рассматриваемом случае, при запросе абонента сети местной телефонной связи о выдаче справке о номере телефона, адресе страховой компании "Согласие", оператор ООО "Таксофон" выдает в первую очередь информацию о страховых агентах, заключающих договоры страхования от имени и за счет ООО "СК "Согласие", а не информацию о номере телефона, адресе непосредственно ООО "СК "Согласие", которое так же как и страховые агенты, разместило на основании заключенного Договора информацию о своих услугах.

Данные действия ООО "Таксофон" связаны с тем, что общество, имея возможность регулировать порядок предоставления абонентам запрашиваемой информации, предоставляет в первую очередь информацию о хозяйствующих субъектах, оплачивающих по договорам большую плату, т.е. оплачивающих помимо платы за размещение информации в базе данных, абонентскую плату за приоритетность.

Однако, судом установлено, что ООО "СБК "Альтернатива", ООО "КСЦ "Партнер" не являются страховыми организациями, данные общества не предоставляют услуги страхования, а оказывают услуги ООО "СК "Согласие" по привлечению юридических и физических лиц с целью заключения от имени и за счет ООО "СК "Согласие" договоров страхования, следовательно, ООО "Таксофон" при обращении абонента о предоставлении информации о страховой компании (об услугах страхования) о страховой компании "Согласие" обязано предоставлять информацию номерах телефонов страховых компаний, а не страховых агентов и др.

ООО "Таксофон" в письменных пояснениях от 29.04.2011 г. N 305 разъясняет, что поисковая система аппаратно-программного комплекса информационно-справочной службы "09", аналогична другим информационным поисковым системам. Поиск осуществляется в соответствии с запросом, предоставляющим собой набор ключевых слов, характеризующих запрос абонента.

Так, при наборе слов "Страховая компания Согласие" на мониторе персонального компьютера оператора (телефонистки) отображаются все организации, разместившие информацию о страховой компании "Согласие" или ее услугах, после чего оператор выдает в порядке очередности справки о номерах телефонов организаций, разместивших информацию на основании заключенных с ООО "Таксофон" договоров.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно, предъявляемыми требованиями.

Однако, как установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела, ООО "Таксофон" не предоставляет услуги предусмотренные Договором, поскольку при обращении абонента в справочную службу "09" о выдаче справки о страховой компании "Согласие", оператор не предоставлял информацию об услугах ООО "СК "Согласие", указанную в приложении N 1 к Договору (в Бланке на размещение информации).

Данные действия ООО "Таксофон", выразившиеся в непредставлении в первую очередь информации об услугах ООО "СК "Согласие" (номерах телефонов, месте расположения, режиме работы) абонентам сети местной телефонной связи, обратившихся в круглосуточную информационно-справочную службу "Fonnet-09" с запросом о выдаче информации о страховой компании "Согласие", ущемляют интересы ООО "СК "Согласие".

ООО "СК "Согласие" в рамках рассмотрения настоящего дела 30 марта 2011 года представлено письмо от 28.03.2011 г. об урегулировании разногласий, возникших в рамках реализации Договора с ООО "Таксофон", и оказании услуг по предоставлению последним информации в соответствии с условиями Договора.

Таким образом, ООО "Таксофон" добровольно устранило нарушение ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части непредставления информации об услугах ООО "СК "Согласие" (номерах телефонов, месте расположения, режиме работы) абонентам сети местной телефонной связи, обратившихся в круглосуточную информационно-справочную службу "Fonnet-09" с запросом о выдаче информации о страховой компании "Согласие", результатом которого является ущемление интересов ООО "СК "Согласие".

Ответчиком в ходе рассмотрения дела выявлено нарушение ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части необоснованного установления ООО "Таксофон" ежемесячной абонентской платы за предоставление информации о товарах и услугах организаций, осуществляющих деятельность по запрашиваемой абонентом услуге, товаре в порядке первоочередности (платы за приоритетность).

Управлением установлено, что ООО "Таксофон" утвержден Прейскурант цен на услуги по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочной службы "Fonnet-09" г.Казань.

Так, в соответствии с Инструкцией телефониста информационно-справочной службы "Fonnet-09" по обслуживанию абонентов, утвержденной ООО "Таксофон", при обращении абонента с запросом о выдаче справки о товаре, услуге, виду деятельности, телефонист перечисляет все компании, предоставляющие запрашиваемые услуги (товары).

При этом, телефонист представляет абоненту запрашиваемую им информацию в первую очередь, в порядке приоритета о той организации, которая, в соответствии с договором, оплачивает ежемесячно абонентскую плату за 1 место по уровням приоритетности, во вторую очередь телефонист озвучивает номер телефона другой организации, предоставляющей аналогичные услуги/товары.

В период с 2010 года по настоящее время, ежемесячная абонентская плата за предоставление ООО "Таксофон" информации о товарах и услугах организаций, осуществляющих деятельность по запрашиваемой абонентом услуге, товаре, в первую очередь составляет 7 000 руб, во вторую очередь - 6 000 руб, в третью - 5 000 руб, в четвертую - 4 000 руб, в пятую - 3 000 руб.

Таким образом, организация, оплачивающая ежемесячно плату за предоставление ООО "Таксофон" информации по запросу абонента об услугах (товарах) о ее номере телефона и др. сведения в соответствии с уровнями приоритетности, имеет преимущественное положение перед другими организациями, реализующими аналогичные товары/услуги, не оплачивающие абонентскую плату за уровни приоритета.

Так, при обращениях абонентов в справочную службу "09" о предоставлении информации о номерах телефонов организаций, оказывающих услуги страхования, телефонистом будет постоянно предоставляться в первую очередь справка о номере телефона страховой компании, которая согласно договора, заключенного с ООО "Таксофон", ежемесячно вносит абонентскую плату в размере 7 000 руб. за 1 место по уровням приоритета.

Наличие абонентской платы за предоставление информации о товарах и услугах организаций в порядке очередности (приоритетности), при утвержденной стоимости услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочной службы "09", ставят одного потребителя данных услуг, оплачивающего данную абонентскую плату за приоритетность, в неравное положение по сравнению с другими потребителями (не оплачивающими абонентскую плату, но оплачивающими стоимость услуг по размещению).

ООО "Таксофон" в обоснование незаконности вынесенных решения и предписания сослалось на нарушение Управлением при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной, Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 (далее - Приказ N 220).

По мнению заявителя, Управлением нарушен п. 1.5 Приказа N 220, а именно, что Управление из целого ряда источников об исследуемом товарном рынке при проведении анализа данного рынка использовало только два источника.

Пункт 1.5 Приказа N 220 содержит перечень источников, которые антимонопольный орган может использовать в качестве исходной информации об исследуемом товарном рынке. Приказ N 220 не содержит требование об обязательном использовании антимонопольным органом всех источников, указанных в данном приказе.

Так, в соответствии с п. 1.5 Приказа N 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках антимонопольные органы могут использовать в том числе: сведения, полученные от юридических лиц, в том числе сведения, представляемые продавцами данного товара; данные собственных исследований антимонопольного органа; данные иных источников.

Таким образом, Управлением при проведении анализа рынка реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной (далее - Анализ рынка) в качестве исходной информации были использованы данные, представленные хозяйствующими субъектами, предоставляющими информационно-справочные услуги в 2010 году на территории г.Казани, а также информация, размещенная в сети Интернет.

Довод заявителя о том, что Управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка при проведении Анализа рынка, является несостоятельным.

При определении продуктовых границ Управление руководствовалось разделом 3 Приказа N 220.

В соответствии с п.3.1 Приказа N 220, определение продуктовых границ рынка предполагает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.4. Приказа N 220 предусмотрено, что предварительное определение товара проводится на основе, в том числе условий договора, заключенного в отношении товара; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Согласно п.3.5 Приказа N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена и иные характеристики.

В п.3.6. Приказа N 220 указано, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем, в том числе анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (п.3.7 Приказа N 220).

Управление при определении продуктовых границ учитывало вышеперечисленные требования Приказа N 220.

Продуктовые границы рынка определены Управлением на основе анализа положений Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310, оценки характеристик товара и особенностей его потребления, а также сведений о товарном рынке, представленных хозяйствующими субъектами, предоставляющими информационно-справочные услуги.

Управлением также установлено, что исследуемые услуги, как самостоятельный вид услуг, по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК-004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 06.08.1993 г. N17, относятся к подклассу "Услуги информационно-справочных служб для населения" (код 9319050), к классификационному виду "Услуги информационно - справочных служб" ( код 9319420).

В Аналитическом отчете Управление указало, что организации, предоставляющие услуги информационно-справочных служб, оказывают хозяйствующим субъектам на основании заключенных договоров услуги по размещению в своих базах данных информации о товарах и услугах, предлагаемых указанными хозяйствующими субъектами, с целью дальнейшего предоставления физическим/юридическим лицам информационно-справочные услуг.

Также, Управлением указано, что услуги по размещению информации о товарах и услугах в базе данных телефонных информационно-справочных служб по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, подразделяются по способу размещения информации на следующие услуги: услуги по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи; услуги по размещению информации о товарах и услугах в сети Интернет; услуги по размещению информации о товарах и услугах в информационно-справочных печатных изданиях (телефонных справочниках на бумажном и/или электронном носителях).

Кроме того, в отчете Управлением дана оценка характеристикам вышеуказанных услуг и особенностям их потребления, отражены преимущества и недостатки услуг. Учитывая то, что разные способы размещения информации имеют различные технические и качественные характеристики, Управлением сделан правильный вывод о том, что услуги по размещению информации о товарах и услугах различными способами не являются взаимозаменяемыми.

В своем заявлении ООО "Таксофон" указывает, что доводы Управления в пользу телефонных информационно-справочных служб, а именно удобство пользования, значительное количество номеров телефонов организаций, бесплатное предоставление информации, частое ее обновление, можно отнести и к сети Интернет и к справочным печатным изданиям.

Таким образом, телефонные справочные службы обладают такими характеристиками, которыми не обладают бумажные справочники и Интернет, а именно: удобство в использовании, достаточно наличие телефона (экономия времени для потребителя), предоставление актуальной и достоверной информации, кроме того предоставляется она бесплатно, возможность переадресации вызова, а также предоставление информации по факсу или электронной почте, возможность воспользоваться дополнительными услугами.

Учитывая то, что разные способы размещения информации о товарах и услугах, имеют различные технические и качественные характеристики, услуги по размещению информации о товарах и услугах различными способами не являются взаимозаменяемыми, следовательно, Управлением правильно определены продуктовые границы, как рынок услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием сети телефонной связи.

Суд первой инстанции, отклоняя довод заявителя о неправильном определении ответчиком географических границ товарного рынка при проведении Анализа рынка, исходил из следующего.

Как указал заявитель, им обслуживаются звонки из районов РТ и РФ.

Однако, данное заявление не соответствует действительности, поскольку ООО "Таксофон" обслуживает звонки потребителей только на территории г.Казани и г.Набережные Челны. На территории других населенных пунктов РТ информационно-справочные услуги по номеру "09" предоставляют иные хозяйствующие субъекты.

Определение географических границ товарного рынка, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии такой возможности либо целесообразности за ее пределами.

Покупателю, т.е. хозяйствующему субъекту, реализующему товары или услуги на определенной территории (например г.Казани), нецелесообразно приобретать услуги по размещению информации о своих товарах и (или) услугах с организацией, предоставляющей информационно-справочные услуги физическим (юридическим) лицам на территории другого населенного пункта, поскольку целью хозяйствующего субъекта при размещении вышеуказанной информации является привлечение большего количества клиентов, которые в силу физического расположения имеют возможность приобрести товар или услугу, реализующую хозяйствующим субъектом.

Таким образом, хозяйствующий субъект, реализующий товары или услуги, с целью привлечения большего количества потенциальных клиентов определенного населенного пункта (например г.Казань) воспользуется услугами той информационно-справочной службы, которая будет предоставлять информационно-справочные услуги физическим (юридическим) лицам на определенной территории (например г.Казань), а если целью хозяйствующего субъекта является привлечение клиентов, расположенных на другой территории (например г.Нижнекамск), то в данном случае хозяйствующий субъект приобретет услуги справочной службы, предоставляющей информационно-справочные услуги на данной территории (например г.Нижнекамск).

Следовательно, Управлением правильно определены географические границы рынка - территория муниципального образования - г.Казани.

Необоснованным является довод заявителя о том, что Управлением неверно определены состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, соответственно их доли на рынке, при проведении Анализа рынка.

Управлением при проведении анализа выявлено пять телефонных информационно-справочных служб, фактически осуществляющих свою деятельность на территории г.Казани, на основании ответов представленных данными организациями, содержащих сведения об информационных службах, являющихся для каждой из них конкурентами, а также на основании самостоятельного изучения информации об организациях предоставляющих информационно-справочные услуги, размещенной в сети Интернет.

Управлением выявлены все справочные телефонные службы, предоставляющие анализируемые услуги в г.Казани. ООО "Таксофон" в заявлении не представлены сведения об иных организациях, оказывающих данные услуги. В своем заявлении общество указало только на "Справочную низких цен" как потенциального продавца, подлежащего включению в состав участников рынка. ООО "Таксофон" необоснованно заявило о том, что Управлением не исследовался вопрос о включении данной справочной в состав участников рынка

Ответчиком исследован вопрос о включении службы "Справочная низких цен" в состав участников рынка, подтверждением чему является Аналитический отчет от 25.08.2011 г., где указано, что поскольку данная справочная служба не предоставляла исследуемые услуги в 2010 году, и как указало непосредственно в своих возражениях на Аналитический отчет само ООО "Таксофон", что данная служба планирует осуществлять деятельность только с сентября 2011 года.

Таким образом, "Справочная низких цен" не может рассматриваться даже в качестве потенциального продавца, поскольку в 2010 г. (во временном интервале исследования товарного рынка) данная служба не планировала оказывать исследуемые услуги.

Исходя из изложенного, судом правильно указано, что Управлением выявлены все хозяйствующие субъекты предоставляющие в г.Казани информационно-справочные услуги, правильно определена доля заявителя на исследуемом рынке. Кроме того, Управлением произведен расчет долей на основании данных представленных информационно-справочными службами (копии ответов прилагаются).

В данном деле ООО "Таксофон" не согласно с определением УФАС России продуктовых границ рынка.

С учетом обстоятельств настоящего дела следует признать правильным вывод ответчика о том, что рынок реализации услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно- справочных служб, предоставляющих услуги с использованием телефонной сети не является общим и услуги не являются взаимозаменяемыми с рынками реализации услуг по размещению информации об отдельно взятых товарах и услугах, таких как лекарственные средства и медицинские услуги ("Справочная один звонок" (медицинская информационно-справочная служба); "Справочная аптек, ветеринарных и медицинских услуг", "Справочная аптек по РТ", "Городская медицинская справка").

В соответствии с п.3.7 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

В материалах дела нет ни одного доказательства указывающего на то, что заявитель в течение одного года мог бы заменить приобретаемые им услуги по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочных служб, предоставляющих услуги с использованием телефонной сети на услуги по размещению информации об отдельно взятых товарах и услугах, таких как лекарственные средства и медицинские услуги, понеся затраты не превышающие 10 % от цены услуг.

Доводы заявителя о том, что Управлением не доказано наличие в действиях Заявителя по установлению платы за приоритетность и в рамках исполнения договора, заключенного с ООО "СК "Согласие", нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", не основаны на законе и противоречат имеющимся в деле доказательствам, противоречат смыслу изложенным в Решении и подтвержденным допустимыми доказательствами обстоятельствам дела.

Согласно материалам дела, ООО "СК "Согласие", разместило информацию о своей деятельности и номерах телефонов в информационно справочной системе Заявителя, но при звонке в справочную-информационную службу потребителю предоставляется информация о других организациях, которые в числе прочих оказывают услуги от имени и по поручению третьего лица. Заявителем представлены сведения о том, что данное несоответствие было устранено.

Материалами дела подтверждено, что заявитель на услугу предоставления информации устанавливает различные расценки в зависимости от очередности сообщения данной информации потребителю.

Как пояснил заявитель, для него затраты о сообщении информации в зависимости от очередности сообщения информации о клиенте первым или после других клиентов не различаются, каких-либо доказательств в подтверждение обоснованности установления различных расценок не предоставлено.

Доводы заявителя о том, что при размещении Рекламы в печатных изданиях устанавливается разная стоимость рекламной площади в зависимости от местоположения рекламного материала отводится судом, так как оказываемые заявителем услуги не являются рекламными услугами.

Правомерно отклонен судом довод заявителя о том, что установление различной абонентской платы за оказываемые справочные услуги в зависимости от очередности предоставления информации о хозяйствующем субъекте, реализующем товар или услугу, запрашиваемой абонентом, является экономически и технологически обоснованным, поскольку тот хозяйствующий субъект, который заключил договор о предоставлении информации абоненту в первую очередь, получает по качеству лучшую услугу, нежели тот, который заключил договор на предоставление информации о нем во вторую очередь и так далее.

Управление обоснованно сочло нарушением справедливой конкуренции то, что заявитель неправомерно установил плату за приоритетность, т.к. организация, оплачивающая ежемесячно плату за предоставление ООО "Таксофон" информации по запросу абонента об услугах (товарах) о ее номере телефона и др. сведения в соответствии с уровнями приоритетности, имеет необоснованное преимущественное положение перед другими организациями, реализующими аналогичные товары/услуги, не оплачивающие абонентскую плату за уровни приоритета.

Доводы заявителя о том, что каждая организация может заключить договор о предоставлении информации о ней в первом уровне приоритета и выборе номера путем выбора названия при помощи генератора случайных чисел отводятся судом, как не имеющие отношения к рассматриваемому спору, так как в условиях предоставления услуг на момент рассмотрения дела ответчиком ни о каком выборе названия при помощи генератора случайных чисел не говорилось как установлено судом, на момент рассмотрения дела при обращениях абонентов в справочную службу "09" о предоставлении информации о номерах телефонов организаций, оказывающих услуги страхования, телефонистом в первую очередь предоставлялась справка о номере телефона страховой компании, которая согласно договора, заключенного с ООО "Таксофон", вносила абонентскую плату в размере 7 000 руб. за 1 место по уровням приоритета.

Наличие абонентской платы за предоставление информации о товарах и услугах организаций в порядке очередности (приоритетности), при утвержденной стоимости услуг по размещению информации о товарах и услугах в базе данных информационно-справочной службы "09", ставят одного потребителя данных услуг, оплачивающего данную абонентскую плату за приоритетность, в неравное положение по сравнению с другими потребителями (не оплачивающими абонентскую плату, но оплачивающими стоимость услуг по размещению информации), приобретающих одну и ту же услугу, являющихся участниками одного товарного рынка, и ущемляет интересы иных организаций.

Установленная ООО "Таксофон" абонентская плата за приоритетность, создает для одних потребителей (оплачивающих данную абонентскую плату) более выгодные условия по сравнению с другими потребителями (не оплачивающими данную плату) и ущемляет интересы последних, поскольку они приобретают услугу по размещению информации о товарах и услугах на менее выгодных по сравнению с первыми потребителями условиях.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что действия ООО "Таксофон" по установлению абонентской платы за предоставление информации о товарах и услугах организаций в порядке приоритетности, привели к созданию дискриминационных условий при реализации анализируемой услуги.

Следовательно, в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке (конкурентов) ООО "Таксофон" создает дискриминационные условия для одних хозяйствующих субъектов и предоставляет конкурентные преимущества другим субъектам. При этом данные конкурентные преимущества не зависят от качественных и количественных характеристик товара, услуг, предоставляемых хозяйствующими субъектами, а зависит лишь от его возможности и готовности заплатить дополнительно ООО "Таксофон" абонентскую плату за приоритетность. Отсутствие возможности оплатить абонентскую плату за приоритетность или отсутствие возможности занять одно из первых мест в очереди, ставит одних хозяйствующих субъектов в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами.

При этом ООО "Таксофон" не имеет дополнительных расходов (затрат) при предоставлении информации в первую (вторую и т.д.) очередь, но взимает при этом завышенную плату, извлекая при этом сверхприбыль.

Заявитель пояснил, что при обращении потребителя за оказываемой услугой, сообщается информация о клиенте, заплатившем за первый уровень приоритета, потом за второй, потом за третий и так далее. Следовательно, при размещении данной рекламной информации потребитель вводится в заблуждение относительно фирм оказывающих соответствующие услуги, так как информация, не находящаяся на каком-либо уровне приоритета, в силу особенностей восприятия никогда не будет доведена до внимания потребителя. Таким же образом вводятся в заблуждение клиенты, заплатившие за размещение рекламной информации без приоритета, но не получающие оплаченной услуги, что обоснованно признано УФАС нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в соответствии с предоставленной ему компетенцией признал действия заявителя нарушающими законодательство о конкуренции, выводы ответчика являются обоснованными и какие-либо процессуальные нарушения ответчиком не допущены.

В связи с тем, что Решение о признании заявителя нарушившим и предписание являются обоснованными, обоснованным является также и постановление о привлечении к административной ответственности от 13.08.2012 г. по делу N А05-1113/2012.

При производстве по делу об административном правонарушении ответчик действовал законно с соблюдением процессуальных гарантий защиты прав лица привлекаемого к административной ответственности.

Оснований для применения ст.2.9 КоАП РФ не имеется, так как правонарушение посягает на установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности запрещающий злоупотребление доминирующим поведением, так как это ведет к стагнации экономического развития и нарушает интересы всего общества в целом.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 февраля 2013 года по делу N А65-34620/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова В.С.Семушкин