Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 09АП-8210/13

г. Москва

02 апреля 2013 г.

Дело N А40-113641/12

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" января 2013 г. по делу N А40-113641/12, принятое судьей А.А. Комаровым (шифр 156-1071)

по иску (заявлению) Федерального государственного бюджетного учреждения "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий"

к ответчику ОАО АКБ "Международный финансовый клуб"

третье лицо: ЗАО "МежГорСвязьСтрой"

о взыскании 154 924 278, 06 руб.

При участии сторон:

от истца: Федерального государственного бюджетного учреждения "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" - Калашников М.В. по доверенности от 27.11.2012г.N 92

от ответчика: ОАО АКБ "Международный финансовый клуб" - Макарихин А.С. по доверенности от 20.03.2013г.N 21, Красавцева Е.А. по доверенности от 29.03.2013г.N 28

от третьего лица: ЗАО "МежГорСвязьСтрой" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Федерального государственного бюджетного учреждения "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий с исковым заявлением к ОАО АКБ "Международный финансовый клуб", с участием третьего лица ЗАО "МежГорСвязьСтрой" о взыскании 154.924.278, 06 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14" января 2013 г. по делу N А40-113641/12 взыскано с ОАО АКБ "Международный финансовый клуб" в пользу Федеральное государственное бюджетное учреждение "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" 154.924.278 рублей 06 копеек.

Не согласившись с принятым решением, ОАО АКБ "Международный финансовый клуб" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении иска в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца и ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ", в соответствие с банковской гарантией от 20.12.2011 N БГ-427, является Гарантом исполнения ЗАО "Межгорсвязьстрой" (Принципал) обязательств перед ФГБУ "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" (ФГБУ Центр МИР ИТ) по государственному контракту от 20.12.2011 г. N 28-ЗК-2011 на строительство олимпийского объекта связи "Волоконно-оптические линии передачи от г.Анапы до пос. Джубга, от пос. Джубга до г. Сочи с ответвлением от пос. Джубга до г. Краснодара" (Контракт), в соответствии с которыми истец вправе предъявить Гаранту требование о выплате денежных средств по банковской гарантии в случае неисполнения Принципалом своих обязательств по Контракту.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В соответствии с п.1.1 банковской гарантии от 20.12.11г. N БГ-427, ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ"(ответчик, гарант) безотзывно гарантирует и обязуется уплатить бенефициару (истцу) по его первому требованию любую сумму обеспечения исполнения государственного контракта, в размере не превышающем 235.184.821 руб. 60 коп., в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом (третье лицо) своих обязательств по договору.

Согласно п. 2.1 гарантии ответчик (гарант) обязуется не вдаваясь в существо нарушения Принципалом своих обязательств по Государственному контракту и не принимая во внимание никакие возражения Принципала, произвести выплату по требованию Бенефициара суммы неустойки, и по другим требованиям Бенефициара, связанным с неисполнением Принципалом обязательств по государственному контракту, в размере, не превышающем размер вышеуказанной суммы (235 184 821 руб. 60 копеек).

В силу п. 2.2. банковской гарантии от 20.12.2011 N БГ- 427 заявление с требованием платежа по гарантии, должно быть направлено гаранту в письменной форме по адресу, указанному в гарантии с приложением копии уведомления принципала о невыполнении им условий государственного контракта составленного в произвольной форме.

Из п. 8.1 контракта следует, что до заключения контракта подрядчик предоставил Государственному заказчику обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии от 20.12.2011 года N БГ -427, выданной ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ" в размере 235.184 821 руб. 60 копеек сроком действия до 31 декабря 2012 года включительно.

В связи с нарушением ЗАО "Межгорсвязьстрой01" обязательств по контракту истцом направлено в адрес ответчика требование от 06.08.2012 исх. N 2088 о выплате обеспечения по банковской гарантии от 20.12.2011 N БГ- 427 в сумме 154.924.278 рублей 06 копеек.

В соответствии с условиями банковской гарантии от 20.12.2011 N БГ-427, выданной ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ", Гарант обязуется не позднее 5 рабочих дней с даты получения требования уплатить сумму обеспечения.

Как усматривается из материалов дела, требование по банковской гарантии заявлено истцом 06.08.2012 г., т.е в пределах срока действия банковской гарантии (с 20.12.2011 г. по31.12.2012 г.), в письменной форме с документами, подтверждающими ненадлежащее исполнение ЗАО "Межгорсвязьстрой" обязательств по государственному контракту, в обеспечение которого выдана гарантия.

В соответствии с п. п. 3.1. гарантии гарант отказывает в удовлетворении требований Бенефициара, если заявление с требованием платежа по настоящей гарантии будет предъявлено Гаранту по окончании срока действия гарантии, т.е до 31.12.2012 г.

Согласно пункту 11.2 государственного контракта N 28 -ЗК - 2011 работы по Контракту должны быть завершены не позднее 12 июня 2012 года, однако к установленному сроку работы не были завершены.

В соответствии с условиями контракта истцом ЗАО "Межгорсвязьстрой" 23.12.2011 года был выплачен аванс по контракту в размере 175.595.280 рублей (30% от цены Контракта, которая согласно п.9.1 Контракта составляет 585.317 600 рублей 00 копеек). При этом, согласно расчету, в срок до 07.06.2012 года ЗАО "Межгорсвязьстрой" были выполнены работы по Контракту лишь на сумму 169.682 414,21 рублей, которые приняты и оплачены истцом, с учетом удержания 30 % аванса, в соответствии с п. 10.3 Контракта в сумме 118.574.897 рублей.

Согласно расчету истца, на момент расторжения Контракта размер суммы аванса отработанного ЗАО "Межгорсвязьстрой" составляет 51.107.517,14 рублей, размер суммы аванса неотработанного третьим лицом составляет 124.487 762, 86 рублей (175 595 280,00 - 51 107 517,14).

В соответствии с п. 19.4 контракта за нарушение Подрядчиком (Третье лицо) обязательств по соблюдению сроков выполнения Работ, Государственный заказчик (Истец) вправе потребовать от Подрядчика уплату штрафа в размере до 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от цены Контракта за каждый день просрочки.

Согласно п.1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Согласно расчету истца, размер неустойки составляет 30.436.515, 20 руб. за период с 12.06.12г. по 03.08.12г., расчет судебной коллегией проверен, данное требование является правомерным и обоснованным.

В связи с нарушением третьим лицом обязательств по контракту, истцом 06.08.2012 г. исх. N 2088 в адрес ответчика направлено требование о выплате обеспечения по банковской гарантии от 20.12.2012 г. N БГ- 427 в сумме 154.924.278 рублей 06 копеек, из них 124.487 762 рубля 86 копеек - неотработанный аванс по Контракту и 30.436.515 рублей 20 копеек - неустойка за несвоевременное выполнение обязательств по Контракту.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ОАО АКБ "Международный финансовый клуб" в пользу Федеральное государственное бюджетное учреждение "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" 154.924.278 рублей 06 копеек.

Довод заявителя о том, что истцом к требованию от 06.08.12г. была приложена не заверенная печатью истца копия уведомления о расторжении госконтракта от 30.07.12г., что, по мнению заявителя, является безусловным основанием для отказа в выплате по гарантии, отклоняется судебной коллегий, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

П. 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, при этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Принцип независимости Обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Как следует из материалов дела 06.08.2012 исх. N 2088 истцом в адрес ответчика было направлено требование о выплате обеспечения по банковской гарантии от 20.12.2012 N БГ- 427 в сумме 154.924.278 рублей 06 копеек со всеми необходимыми документами, в связи с чем истцом соблюдены все изложенные в банковской гарантии и предусмотренные законодательством положения относительно предъявления требования по банковской гарантии: письменная форма, представление необходимых документов. Также суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик не представил доказательств наличия иного уведомления о расторжении государственного контракта. Заявлений в порядке ст. 161 АПК РФ не заявлено.

Довод заявителя о том, что истец не мог требовать оплаты суммы обеспечения по гарантии до нарушения ЗАО "Межгорсвязьстрой" своих обязательств по госконтракту, признан судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку в соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Ссылка заявителя на то, что в требовании по оплате банковской гарантии должно быть отказано, поскольку в требовании неверно указан год 2012 г, а должен быть 2011 г., является необоснованной, поскольку указанное, является опечаткой.

Ссылка заявителя на то, что задержка в исполнении обязательств по госконтракту вызвана бездействием истца, является необоснованной, поскольку надлежащих и бесспорных доказательств в обосновании своей позиции заявителем жалобы не представлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" января 2013 г. по делу N А40-113641/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО АКБ "МЕЖДУНАРОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ КЛУБ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич