Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 01АП-1028/13

г. Владимир

02 апреля 2013 г.

Дело N А43-10418/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26.03.2013.

Полный текст постановления изготовлен 02.04.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Логиновой О.А.,

судей: Малышкиной Е.Л., Вечканова А.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никоновой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" (ОГРН 1055238038316, ИНН 5260148520) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2012 по делу N А43-10418/2012, принятое судьей Ионычевой С.В. по иску открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания", г. Нижний Новгород, к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" об урегулировании разногласий по договору,

при участии:

от истца - Котин А.В. по доверенности от 24.12.2012;

от ответчика - Баруздин В.В. по доверенности от 25.12.2012, Лебедев С.П. по доверенности от 25.12.2012,

установил:

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" (далее ОАО "НСК") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее ОАО "МРСК Центра и Приволжья") об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях N 01-юр.

Разногласия между сторонами возникли по разделу 1, разделу 2 пунктам 2.1, 3.3.5, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8, 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1, 5.2, 9.1, 9.2, приложениям N 1, 2, 2.1, 4, 6, 6.1, 7, 7.1-7.7, 8, 8.1, 9.

Кроме того, ответчик не согласен с включением в договор приложений 2.2, 2.3 в редакции истца.

До рассмотрения спора по существу ответчик согласился с редакцией истца по пунктам 4.6, 4.7., 4.8., 4.9,.6.4., 6.5, а также в части по разделу 1 договора (не дополнять раздел терминами "бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства" и "бездоговорное потребление электрической энергии в сетях Покупателя").

Истец просит принять Раздел 1 ("Общие положения"), пункты 2.1, 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3, 3.4.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 5.1, 5.2, 6.4, 6.5, 9.1, 9.2, а также приложения N 1, 2, 2.1, 2.2, 2.3, 4 в своей редакции, а пункты 3.3.5, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9 и приложения N 6, 6.1, 7, 7.1-7.7, 8, 8.1, 9 из договора исключить.

В дополнении к отзыву на исковое заявление 23.07.2012 N 61-8/181 ОАО "МРСК Центра и Приволжья" согласилось с условиями заключаемого договора в части пунктов 3.3.5., 3.3.6., 3.3.7., 3.3.8., 3.4.1, 3.4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 5.2, 6.4, 6.5, 9.2 и Приложения N 6 - 9 в редакции истца.

От истца 12.10.2012 поступило в арбитражный суд уточнение исковых требований, согласно которому сторонами не урегулированы разногласия по условиям договора N 01-юр по Разделу 1, п.2.1, п.3.4.2., п.3.4.3, п.4.1, п. 4.2, п.4.3, п.4.4, п.4.5, п.5.1, п.9.1, Приложение N 1 и Приложения N 2, 2.1, 2.2., 2.3, Приложение N 4, п.9.1.1 и 9.1.2.

Решением от 29.12.2012 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования в части, урегулировав разногласия по договору. Суд принял пункты 3.4.1, 3.4.5, 5.2, 6.4, 6.5 и 9.2 договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в редакции открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания".

Пункты 2.1, 3.4.2, 3.4.3, 4.1, 4.3, 5.1, 9.1, приложения N 1, 2, 2.1 и 4 договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь принял в редакции открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья".

Раздел N 1 "Общие положения" в части терминов "точка приема", "точка поставки (передачи)", "фактические потери электрической энергии", "нормативные потери (технологический расход" электрической энергии и мощности"), пункты 3.3.5, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 9.1.1 и 9.1.2, приложения N 2.2, 2.3, 6, 6.1, 7, 7.1-7.7, 8, 8.1 и 9 из текста договора исключил.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Нижегородская сбытовая компания" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель не согласен с решением суда в части принятия положений договора в редакции ОАО "МРСК Центра и Приволжья" и исключения из текста договора ряда положений (абзацы 2 и 3 резолютивной части решение) и считает решение суда в этой части подлежащим изменению.

Считает, что приложения 1,2, 2.1, 2.2, 2.3 к договору, пункты 9.1.2, 4.2 договора предложенные истцом соответствуют требованиям абз. 4 п. 35 Основных положений функционирования розничных рынков N 442, в том время как точки поставки электроэнергии, предложенные ответчиком, сформированы произвольно и противоречат представленным истцом актам разграничения балансовой принадлежности.

Также заявитель не согласен с установленным судом сроком действия договора. Считает, что поскольку фактически отношения по компенсации потерь сложились с 01.01.2012, то именно с этой даты они требуют урегулирования. Просит решение суда изменить в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель заявителя на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от исковых требований. Пояснил, что в связи с истечением срока действия договора, истец утратил интерес к данному договору и намерен заключить новый договор на 2013 год.

Ответчик в судебном заседании возразил против принятия отказа от иска, поскольку данный отказ противоречит закону, а именно статьям 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку своим отказом от иска истец фактически отказывается от заключения публичного договора. Просит рассмотреть жалобу по существу.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 26.03.2013 до 14.00.

После перерыва судебное заседание продолжено при участии представителей сторон. Истец настаивает на принятии отказа от исковых требований. Ответчик возражает против принятия отказа от исковых требований. Считает, что таким образом истец злоупотребляет своими процессуальными правами.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление истца об отказе от исковых требований, пришел к выводу об отказе в принятии данного отказа в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражного суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Отказ от иска относится к распорядительным правам истца, обусловленным его материальными притязаниями, является проявлением принципов равенства сторон и состязательности судопроизводства в арбитражном суде. Отказ от иска представляет собой заявленный истцом в арбитражном суде безусловный отказ от судебной защиты определенного субъективного права.

Право истца отказаться от исковых требований вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникаю, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правам.

Из изложенного следует, что процессуальное право сторон непосредственно связано с материальным правом.

Как следует из материалов дела проект договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь (оферта) 03.01.2012 был направлен ОАО "Нижегородская сбытовая компания".

ОАО "МРСК Центра Приволжья" письмом от 10.02.2012 направило протокол разногласий к предложенной оферте.

В силу пункта 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

ОАО "Нижегородская сбытовая компания не известила ОАО "МРСК Центра и Приволжья" о своем решении, а сразу обратилось в арбитражный суд за урегулированием разногласий на основании пункта 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагая что обязанной стороной в заключении договора является ответчик в силу пункта 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

В соответствии Основными положениями функционирования розничных рынков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь является разновидностью договора купли-продажи электрической энергии, который в силу пункта 29 указанных Основных положений является публичным и обязательным для гарантирующего поставщика.

Таким образом из изложенных норм следует, что ответчик также имеет законное право на договорные отношения с гарантирующим поставщиком.

Положения статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Разрешение судом спора при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

Отказываясь от искового требования об урегулировании разногласий, истец фактически отказывается от заключения публичного договора, что противоречит статье 445 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 29 основных положений функционирования розничных рынков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Стороны передавая спор об регулировании разногласий по договору, пришли в суде к соглашению по некоторым пунктам договора, по которым имелись разногласия, тем самым выразили волю о заключении переданного на рассмотрение суда договора в обязательном порядке.

Кроме того данный отказ нарушает права и законные интересы ответчика как потребителя, который вправе иметь договорные отношения по купле - продаже электрической энергии. Последствием такого отказа является необходимость предъявления нового иска со стороны ОАО "МРСК Центра и Приволжья", что может привести к нарушению прав ответчика на судопроизводство в разумный срок, поскольку ответчик был лишен возможности первоначально обратиться с аналогичным требованием в суд.

В связи с изложенным и в соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу по существу.

Истец настаивает на доводах апелляционной жалобы, просит решение суда изменить.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. Вместе с тем заявил о признании иска в части срока действия договора по пункту 9.1 в редакции ОАО "Нижегородская сбытовая компания" о действии договора с 01.01.2012. При этом ответчик считает решение суда в части принятия данного пункта в редакции ОАО "МРСК Центра и Приволжья" законным и обоснованным, но в целях урегулирования отношений сторон и основываясь на пункте 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации считают необходимым прийти к соглашению с позицией истца о распространении действия договора с 01.01.2012.

Поскольку признание ответчиком иска в части пункта 9.1. договора не противоречит закону и не нарушает права иных лиц и соответствует интересам истца, то суд апелляционной инстанции принимает признание ответчиком иска в указанной части.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 03.01.2012 ОАО "НСК" направило в адрес ОАО "МРСК Центра и Приволжья" с письмом N НСК-01/01-05 проект договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях ОАО "МРСК Центра и Приволжья".

Ответчик письмом N 09-19/236 от 10.02.2012 направил протокол разногласий к предложенной оферте.

Не достижение сторонами согласия по всем пунктам договора послужило основанием для обращения ОАО "Нижегородская сбытовая компания" в арбитражный суд с настоящим иском.

До принятия решения по делу ответчик согласился с редакцией истца в части пунктов 3.3.5., 3.3.6., 3.3.7., 3.3.8., 3.4.1, 3.4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 5.2, 6.4, 6.5, 9.2 и Приложения N 6 - 9 (уточнение позиции по делу от 22.10.2012 N 61-8/300).

В связи с чем, суд первой инстанции не рассматривал данные пункты по существу: принимая пункты 3.4.1, 3.4.5, 5.2, 6.4, 6.5, 9.2 договора в редакции ОАО "Нижегородская сбытовая компания", а пункты 3.3.5, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, приложения N 6, 6.1, 7, 7.1-7.7, 8, 8.1, 9 из текста договора исключая.

Между истцом и ответчиком не урегулированы разногласия по условиям договора N 01-юр по Разделу 1, п. 2.1, п. 3.4.2, п. 3.4.3, п.4.1, п. 4.2, п. 4.3, п. 4.4, п. 4.5, п. 5.1, п. 9.1, Приложение N1 и Приложения N 2, 2.1, 2.2, 2.3, Приложение N4, п. 9.1.1 и 9.1.2.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд полагает исковые требования подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

В силу статей 1, 2 и 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на

рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Настоящий спор подлежит рассмотрению по правилам статей 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации по имеющимся материалам дела, а также с учетом того, что на момент рассмотрения настоящего спора вступили в силу "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" и "Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии", утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и утратило силу Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии".

Суд первой инстанции правильно руководствовался при этом частью 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Как следует из материалов дела, у сторон возникли разногласия в отношении Раздела 1 содержащего определения понятий: "точка приема", "точка поставки (передачи)", "фактические потери электрической энергии", "нормативные потери (технологический расход) электрической энергии и мощности". Кроме того, истец просит включить в текст договора пункты 4.2 (относительно порядка изменения приложений к договору) и 4.4 (предусматривает обязанность ответчика попредоставлению данных коммерческого учета и последствие не представления таких данных).

Ответчик не согласен с редакцией истца, возражает против включения данных понятий и пунктов в текст договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Перечень существенных условий договора купли-продажи электроэнергии определён в пункте 40 ОПФРР N 442.

Условия, определённые в спорных пунктах, не входят в перечень существенных условий отраженных в пункте 40 ОПФРР N 442, следовательно, не являются существенным для данного рода договоров.

При таких условиях у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для включения в текст договора предложенных истцом понятий "точка приема", "точка поставки (передачи)", "фактические потери электрической энергии", "нормативные потери (технологический расход) электрической энергии и мощности", и обоснованно отказано.

Порядок изменения условий договора согласован сторонами в пункте 9.3 договора, поэтому порядок изменения приложений к договору (пункт 4.2 договора, который истец просит включить в текст договора) не может противоречить пункту 9.3.

Действующим законодательством не установлена обязанность сетевой организации предоставлять продавцу подтвержденные кем-либо данные коммерческого учета электрической энергии, срок предоставления такой информации также не установлен (в отношении пункта 4.4 договора).

Правовые основания для включения названных пунктов в текст договора у суда также отсутствуют.

Истец предлагает изложить пункт 4.3 в следующей редакции: "Покупатель определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к электрическим сетям Покупателя, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

При наличии спора относительно объема переданной электроэнергии между Покупателем, с одной стороны, и потребителями, производителями (поставщиками) электрической энергии или сетевыми организациями, с другой - для целей определения объема потерь принимается неоспариваемый указанными лицами объем".

Ответчик не согласен, просил либо исключить данный пункт из текста договора либо изложить в альтернативной редакции спорного пункта:

""На основании данных, определенных в соответствии с разделом Х Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) Покупатель определяет объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям,

производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяет фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в его объектах электросетевого хозяйства".

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предложенная истцом редакция не соответствует положениям пункта 185 Правил N 442. Кроме того, данная редакция затрагивает отношения ответчика с третьими лицами, которые не являются стороной спорного договора, что также противоречит положениям пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предложенная ответчиком редакция спорного пункта фактически представляет собой изложение пункта 185 Правил N 442, поэтому не имеется необходимости включения данного пункта в текст в редакции ответчика.

Аналогичной позиции суд придерживается в отношении пункта 4.5 договора, поскольку предложенная истцом редакция противоречит положениям пункта 190 Правил N 442.

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно исключены пункты 4.3 и 4.5 из спорного договора.

Как следует из материалов дела, у сторон возникли разногласия в отношении раздела 2 п.2.1; п.4.1, определяющих предмет договора и порядок определения величины потерь. Ответчик предложил альтернативную редакцию пунктов 2.1 и п.4.1, предусматривающих обязанность ответчика покупать электроэнергию в целях компенсации потерь только в своих сетях.

Предложенная ответчиком редакция названных пунктов соответствует положениям п. 3 ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике", п. 50 и 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, п. 4, 35, 122, 128, 162, 185 и 186 Положений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 442.

Суд правильно указал, что обязанность ответчика покупать электроэнергию в целях компенсации потерь, возникающих в сетях всех иных сетевых организаций, а также на бесхозных сетях, и исключительно у истца не предусмотрена действующим законодательством.

Законодательством предусмотрена обязанность сетевых организаций и владельцев электросетевого хозяйства компенсировать гарантирующему поставщику потери электроэнергии в их сетях, а не смежным сетевым организациям.

Следовательно, сетевые организации обязаны компенсировать потери только в объектах электросетевого хозяйства принадлежащих им на праве собственности или ином законном праве, и имеют право выбора контрагента

по договорам компенсации потерь в порядке, указанном в выше приведенных нормах права.

Разногласия по пунктам 3.4.2 и 3.4.3, касающиеся сроков и формы представления отчетных данных по величине потерь также правомерно судом принята редакция спорных пунктов, предложенная ответчиком, поскольку она соответствует положениям пунктов 187 и 189 Положений N 442.

Принятие судом пункта 5.1 договора, содержащий формулу определения стоимости электроэнергии для компенсации потерь в редакции покупателя (ответчика) также соответствует нормам права, поскольку дифференциация свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) по числу часов использования мощности отменена на момент принятия решения по настоящему делу и свободная (нерегулируемая) цена электроэнергии (мощности) публикуется на официальном сайте ОАО "АТС", являющегося первоисточником информации в силу положений пунктов 108, 111 Положений N 442.

В соответствии с п. 15 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2010 N 1172 свободная (нерегулируемая) цена электрической энергии (мощности) в соответствии с требованиями законодательства публикуется на официальном сайте ОАО "Администратор Торговой Системы". Следовательно, ссылка на иной источник информации является некорректной. Ссылка на конкретное решение Региональной службы по тарифам при определении размера сбытовой надбавки нецелесообразна, поскольку размер утверждается на конкретный период регулирования.

В отношении спорного пункта 9.1 договора суд первой инстанции правомерно принял редакцию ответчика с учетом положений статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку покупатель был не согласен с распространением действия договора на отношения, возникшие до его заключения.

Довод заявителя в этой части является необоснованным и правомерно отклонен судом первой инстанции.

Вместе с тем ответчик в суде апелляционной инстанции согласился принять редакцию пункта 9.1. договора представленную ответчиком. Поскольку стороны вправе в суде апелляционной инстанции прийти к соглашению о сроке действия договора, то с учетом положений пункта 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает возможным принять пункт 9.1. договора в редакции истца о начале действия договора с 01.01.2012, поскольку это позволит сторонам урегулировать все отношения по расчетам за 2012 год на основании договора.

Кроме того как следует из материалов дела, у сторон возник спор относительно приложений N 1, 2, 2.1, 2.2, 2.3 к договору.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы пришел к выводу о наличии оснований для принятия приложения N 1, 2, и

2.1 в редакции ответчика, и исключения приложений 2.2, 2.3 из текста договора по следующим основаниям.

Как правомерно указал суд согласно п. 3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

На основании п. 51 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27 декабря 2004 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно абз. 2 п. 128 ОПФРР N 442 сетевые организации вправе приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, путем приобретения электрической энергии (мощности) у энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций.

В соответствии с абз. 4 п. 35 ОПФРР N 442 при заключении договора компенсации потерь сетевая организация предоставляет документы, содержащие описание границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в отношении которых она намеревается приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии.

В материалах дела содержатся доказательства, подтверждающие направление сетевой организацией в адрес истца актов разграничения балансовой принадлежности в целях определения границ для компенсации потерь.

Приложения к договору в редакции истца содержат иной принцип формирования потерь, выходящий за пределы границ балансовой принадлежности ОАО "МРСК Центра и Приволжья" (подтверждается истцом в пояснении относительно точек приема и передачи электрической энергии).

В соответствии с абз. 5 п. 4 ОПФРР N 422 иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

В соответствии с п. 55.1 приказа ФСТ N 20-э/2 в случае, если расходы на эксплуатацию бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства (далее - бесхозяйные сети) не учтены при установлении тарифов, потребитель электрической энергии, присоединенный к бесхозяйным сетям, оплачивает потери электрической энергии в этих сетях пропорционально его фактическому электропотреблению.

Ссылка истца на нормы, регулирующие отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии, не принимается, так как указанные нормы призваны регулировать иной круг правоотношений и не относятся к предмету настоящего спора.

Кроме того, в приложениях N 2.1, N2.2 (редакции ОАО "НСК"), в столбце "Наименование потребителя (покупателя)" указано "ИКУ ОАО "Нижегородская сбытовая компания".

Гарантирующий поставщик электроэнергии ОАО "НСК" не может являться исполнителем коммунальных услуг (п. 89 ОПФРР и п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307).

В частности, в соответствии с п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307) исполнитель коммунальных услуг - это юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

В соответствии с вышеизложенным, первой инстанции правильно признал составленное истцом Приложение N 2, 2.1, 2.2 2.3 противоречащим нормам действующего законодательства.

Приложение N 4 принято судом в редакции ответчика по следующим основаниям. Форма баланса электрической энергии (Приложение N 4) в редакции истца представляет собой "котловой баланс" (по всем сетевым организациям Нижегородской области), а именно: в обязанности ответчика вменяется определение объема потерь в сетях всех иных сетевых организаций Нижегородской области (колонки 11-12 формы баланса), что не предусмотрено действующим законодательством (в силу п.п. 185, 186 ОПФРР N 442 каждая сетевая организация обязана самостоятельно составлять и представлять гарантирующему поставщику баланс электрической энергии).

Форма баланса в редакции Истца предполагает исключение из совокупных потерь только сложившиеся в сетях сетевых организаций, без учета объемов потерь в сетях владельцев, не оказывающих услуги по передаче электроэнергии, а также в бесхозяйных сетях, что ведет к ущемлению прав сетевой организации - необоснованному предъявлению к оплате сетевой организации потерь, образовавшихся не в её сетях (что противоречит п.3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике", п.п. 50, 51 ПНД, п.п. 4, 35, 122, 128, 162, 185, 186 ОПФРР N 442).

Оснований для включения в текст договора пункта 9.1.2 договора также не имеется, поскольку данное условие не является существенным в силу положений статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 40 Положений N 442 и стороны не пришли к согласию относительно этого условия договора по основаниям, аналогично изложенным в отношении пунктов.

Все доводы заявителя были рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Судом первой инстанции полно и всесторонне рассмотрены все обстоятельства дела, в том числе по точкам поставки, доводы жалобы о том, что ответчик сформировал точки поставки произвольно и не в соответствии с актами разграничения балансовой принадлежности ничем необоснован. Кроме того в суде первой инстанции истец не отрицал, что при формировании приложений он использовал котловой метод как при оказании услуг по передаче электрической энергии, что не соответствует нормам права регулирующим отношения по компенсации потерь электроэнергии в сетях сетевой организации, поскольку при заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии по котловому методу точки поставки электроэнергии могут не совпадать с границами сетей ОАО "МРСК Центра и Приволжья". При использовании котлового метода ОАО "МРСК Центра и Приволжья" обязано оказать услугу по передаче электрической энергии до потребителя, при этом он может использовать сети, принадлежащие иным сетевым организациям и владельцам сетевого хозяйства, урегулировав с ними отношения по передаче электрической энергии.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2012 по делу N А43-10418/2012 изменить в части пункта 9.1 договора купли - продажи электрической энергии для компенсации потерь.

Принять пункт 9.1. договора купли - продажи электрической энергии для компенсации потерь в редакции открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания".

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" - без удовлетворения.

Принять пункты 3.4.1, 3.4.5, 5.2, 6.4, 6.5, 9.1. и 9.2 договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в редакции открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания".

Принять пункты 2.1, 3.4.2, 3.4.3, 4.1, 4.3, 5.1,, приложения N 1, 2, 2.1 и 4 договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в редакции открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья".

Раздел N 1 "Общие положения" в части терминов "точка приема", "точка поставки (передачи)", "фактические потери электрической энергии", "нормативные потери (технологический расход" электрической энергии и мощности"), пункты 3.3.5, 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 9.1.1 и 9.1.2, приложения N 2.2, 2.3, 6, 6.1, 7, 7.1-7.7, 8, 8.1 и 9 из текста договора исключить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Логинова

Судьи

Е.Л. Малышкина А.И. Вечканов