Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 16АП-1935/12

г. Ессентуки

6 мая 2013 г.

Дело N А15-432/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.02.2013 по делу N А15-432/2012 (судья Ахмедов Д.А.)

по заявлению ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (ОГРН 1050562009926, ИНН 0541031172)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан

о признании неподлежащим исполнению постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 15.12.2011 по делу N 726А о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ и наложении штрафа в размере 34375010 руб. (с учетом уточнения от 15.01.2013),

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания": Халиков А.А. (доверенность от 09.01.2013);

от УФАС по Республике Дагестан: Багандов А.И. (доверенность N 20-01/16 от 24.04.2013), Кусиев М.Б. (доверенность от 09.01.2013);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением (с учетом уточнений от 15.01.2012) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 15.12.2011 по делу N 726А о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и наложении штрафа в размере 34375010 рублей.

Определениями суда от 13.03.2012 и 11.05.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне заявителя ОАО "МРСК Северного Кавказа" и на стороне заинтересованного лица - ООО "Каспэнергосбыт".

Решением суда от 22.02.2013 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. К апелляционной жалобе приложено ходатайство о приостановлении исполнения постановления Управления. Определением апелляционного суда от 20.03.2013 Обществу отказано в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер.

От ООО "Каспэнергосбыт" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержана позиция Управления.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Представители Управления возражали по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе Общества, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", ООО "Каспэнергосбыт" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании обращения ООО "Каспэнергосбыт" от 06.11.2009 N 352 должностным лицом Управления составлен протокол об административном правонарушении от 30.11.2011 N 202/726А по факту нарушения Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в создании дискриминационных условий в отношении ООО "Каспэнергосбыт" и угрозы нарушения бесперебойного электроснабжения потребителей, технологически присоединенных к сетям ООО "Каспэнергосбыт" (л.д.21-25 т.1).

Решением N 110 от 28.10.2010 Управление признало Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N135-ФЗ).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Управлением принято постановление от 15.12.2011 по делу N 726А о привлечении Общества к ответственности по статье 14.31 Кодекса в виде 34375010 рублей штрафа (л.д.12-19 т.1).

Общество, не согласившись с указанным постановлением Управления, обратилось в арбитражный суд.

Согласно статье 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона от 17.7.2009 N 160-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано положение согласно которому, арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Материалами дела установлено (приказ Управления N 48 от 30.08.2005), что Общество занимает доминирующее положение на рынке поставки (реализации) электрической энергии на территории Республики Дагестан (является гарантирующим поставщиком).

Нарушение Обществом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии, положений Закона N 135-ФЗ установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу N А15-589/2011 Арбитражного суда Республики Дагестан, который имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества о том, что его действия не повлекли недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление других лиц, в связи с чем наступает его ответственность по части 1 статьи 14.31 Кодекса, не соответствуют обстоятельствам спора и опровергаются материалами дела об административном правонарушении, решением антимонопольного органа от 28.12.2010 по делу N 110 и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.06.2011 по делу N А15-589/2011.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Материалами дела установлено, что наложенный на Общество штраф Управлением исчислен исходя из совокупного размера выручки Общества в 2008 году от реализации всех товаров (работ, услуг) согласно отчету о прибылях и убытках сетевой компании за 12 месяцев 2008 года (что составляет 3437501 руб.), поскольку правонарушение выявлено в 2009 году.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что совершенное Обществом правонарушение антимонопольным органом правомерно квалифицировано в соответствии со статьей 14.31 Кодекса в редакции, действовавшей как на момент совершения правонарушения, так и на момент вынесения оспариваемого постановления (часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ предусмотрено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N404-ФЗ, вступил в законную силу 07.01.2012) статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Так, согласно части 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В примечании к статье 14.31 КоАП РФ в редакции Закона N 404-ФЗ установлены правила назначения административного наказания, в том числе в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность. В этой связи статьи 4.2 и 4.3 Кодекса на основании Закона N 404-ФЗ дополнена дополнительным перечнем обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Судом первой инстанции правильно сделан вывод, что Закон N 404-ФЗ не смягчает административную ответственность Общества (занимающего доминирующее положение) за совершенное им административное правонарушение (нарушены положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Действия Общества с учетом положений Закона N 404-ФЗ, следует квалифицировать по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 05.07.2011 N 2174/11 и от 24.07.2012 N 2522/12 указал, что статья 1.7 КоАП РФ предписывает применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, и не предполагает наличия у суда или иного органа, применяющего закон, полномочий, которые позволяли бы ему в случае обращения лица с заявлением о пересмотре неисполненного постановления о привлечении к административной ответственности не применять этот закон.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" разъяснено, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части. В соответствии с пунктом 2 постановления в случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности, и судам необходимо исходить из того, что если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Общество, руководствуясь статьями 4.3, 4.6 КоАП РФ, пунктами 1, 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 37, заявлением от 15.01.2013 уточнило требования - просило признать не подлежащим исполнению постановление УФАС по Республике Дагестан от 15.12.2011 по делу N 726А в части взыскания с Общества штрафа в размере 34075010 руб. за исключением добровольно уплаченного штрафа 300000 руб.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ответственность, предусмотренная статьей 14.31 Кодекса, после изменений внесенных в Кодекс (Закон N 404-ФЗ), для Общества не устранена и не смягчена.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обстоятельств, смягчающих административную ответственность в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ, у Общества не имеется.

Судом первой инстанции установлены обстоятельства, которые в соответствии со статьей 4.3 КоАП РФ отягчают административную ответственность Общества: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченного на то лица прекратить его; совершение административного правонарушения группой лиц. Указанное обществом не опровергнуто.

Действия Общества по введению в течение трех месяцев (в осеннее-зимний период) необоснованных ограничений энергопотребления в отношении другого хозяйствующего субъекта - ООО "Каспэнергосбыт" фактически являются дестабилизацией работы этого поставщика электроэнергии на территории г. Каспийска (основным видом деятельности его является реализация потребителям электрической энергии на розничном рынке), что следует рассматривать как негативное воздействие группой лиц (Общество и ОАО "МРСК Северного Кавказа") на конкурентную среду (недопущение, ограничение, устранение конкуренции), поскольку потребители, получающие электроэнергию от поставщика ООО "Каспэнергосбыт", могут перейти на обслуживание непосредственно к другому поставщику - к самому Обществу, которое ограничивает возможности своего конкурента - ООО "Каспэнергосбыт".

В связи с указанным, правильным является вывод, что Общество, используя своё положение на рынке и нужды потребителей в бесперебойных поставках электроэнергии, создавало своими действиями условия ограничения конкуренции со стороны ООО "Каспэнергосбыт", которое в результате этих действий Общества, не могло обеспечить бесперебойность поставок.

Тем самым в действиях Общества имеются вменяемые Управлением нарушение антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

С учетом установленных по делу отягчающих административную ответственность обстоятельств суд считает, что наложенный на Общество оспариваемым постановлением УФАС по Республике Дагестан от 15.12.2011 по делу N 726А административный штраф в размере одной сотой от суммы выручки Общества за 2008 год от реализации электроэнергии соответствует санкции статьи 14.31 КоАП РФ в прежней редакции, а также не превышает сумму штрафа, исчисленного в соответствии с санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Закона N 404-ФЗ).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Обществом государственная пошлина по платежному поручению N 68 от 02.04.2013 уплачена за рассмотрение апелляционной жалобы в большем размере (2000 рублей), чем это предусмотрено пунктом 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (1000 рублей).

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.02.2013 по делу N А15-432/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Дагестанская энергосбытовая компания" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова