Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2013 г. N 15АП-4784/13

город Ростов-на-Дону

07 мая 2013 г.

дело N А32-1640/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Дорошенко Л.В. по доверенности от 09.01.2013;

от ответчика - представитель Тимошин В.А. по доверенности N 48 от 25.04.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2013 по делу N А32-1640/2012

по иску ООО "Академия безопасности"

к ответчику - ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и по встречному иску

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Академия безопасности" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОГАЗКОПЛЕКТ" о взыскании задолженности в размере 192881276 руб. 33 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20096355 руб. 68 коп. за период с 01.10.2010 по 21.02.2013.

В свою очередь, ООО "ЭНЕРГОГАЗКОПЛЕКТ" обратилось в суд с встречным иском о взыскании убытков в размере 181601667 руб. 59 коп., неустойки в размере 33748275 руб. 01 коп., расходов по проведению экспертизы в размере 850000 рублей (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 8 л.д. 124).

Решением от 18.03.2013 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 192881276 руб. 33 коп. основного долга, 20096355 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.10.2010 по 21.02.2013. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом выполнены работы по спорному договору. Между сторонами возникли разногласия по объему, стоимости и качества выполненных истцом работ. Стоимость выполненных работ определена судом с учетом выводов судебной экспертизы, задолженность - с учетом частичной оплаты работ. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ, к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. По встречному иску истцом заявлено требование о взыскании убытков, в связи с некачественным выполнением работ. Поскольку выявленные недостатки в выполненных работах появились вследствие выполнения работ другими организациями, которые проводили работы на спорном объекте, что установлено в ходе судебной экспертизы, в удовлетворении требования о взыскании убытков отказано. Истцом по встречному иску выводы судебной экспертизы не оспорены. Из буквального толкования условий договора следует, что расчет заявленной к взысканию по встречному иску неустойки надлежит производить с учетом сроков по графику производства работ по законченным этапам. График производства работ не представлен, сторонами не согласовывался и не подписывался. В связи с отсутствием графика производства работ спорный договор подряда является незаключенным, основания для применения договорной ответственности отсутствуют. Расходы на проведение внесудебной экспертизы возмещению за счет ответчика по встречному иску не подлежат, так как данные расходы не связаны с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы выполнены подрядчиком некачественно, работы не соответствуют требованиям стандартам ОАО "НК Роснефть" и ООО "РН-Туапсинский НПЗ", названные стандарты являются приложением N 5 к спорному договору. Подрядчику неоднократно направлялись претензии по качеству, проводились совещания с участием сторон и гензаказчика работ - ООО "РН-Туапсинский НПЗ". Гензаказчик работ отказался от их приемки, составлены дефектные акты. Генподрядчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств. Наличие недостатков в выполненных работах подтверждено выводами внесудебной экспертизы, проведенной АНО "Центр судебных экспертиз". Суд необоснованно не принял во внимание выводы внесудебной экспертизы, в соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии между заказчиком и подрядчиком разногласий по объему и качеству работ проведение именно судебной экспертизы не предусмотрено. Заключение ООО "Агентство независимых экспертиз" является поверхностным и недостоверным, осмотр объекта не проводился, участие представителя ответчика при проведении осмотра не обеспечено, выводы эксперта противоречат исследовательской части заключения. К моменту проведения судебной экспертизы часть недостатков была устранена сторонней организацией. По мнению заявителя жалобы, основания для оплаты некачественно выполненных работ отсутствуют. Исполнительная документация субподрядчиком не передана. Вывод о незаключенности договора неправомерен.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства о вызове для дачи пояснений в качестве специалиста Прохорова Ю.Б., а также на то, что ответчик не был извещен об изменении расчета исковых требований по первоначальному иску.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, об отказе в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, поддержал ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста Прохорова Ю.Б.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дело, что 04.05.2010 между сторонами заключен договор подряда N 75-04-10 ОЗ (т. 1 л.д. 16-43) с протоколом разногласий (т. 1 л.д. 44), согласно которому ООО "Академия безопасности" (подрядчик) обязалось выполнить работы по антикоррозийной и огнезащитной обработке металлических конструкций по строительству объекта: Установка КУ-1. Секция 1000, 2000, ЭЛОУ-АВТ-12 (Тит. 110-10) г. Туапсе, Туапсинского НПЗ, а ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ" (заказчик) обязался принять результат работ и оплатить его. Обязанности по управлению строительством возложены на заказчика и представителей технадзора ОАО "НК Роснефть" (пункт 1.3).

В соответствии с пунктом 3.1 стоимость работ, выполняемых по настоящему договору определяется этапами производства работ согласно сметного расчета (приложение N 1, 1а - т. 1 л.д. 50, 51) составленные в ценах четвертого квартала 2007 года. Календарные сроки выполнения работ по строительству объекта по настоящему договору определяются календарным графиком производства работ. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам и детализированным графиком производства работ по законченным этапам (пункт 4.1).

В приложении N 1 к договору стороны определили стоимость работ по договору в размере 427524112 рублей (т. 1 л.д. 50).

К договору стороны подписали дополнительные соглашения N 1 и N 2 (т. 1 л.д. 48-49).

В пункте 6.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 к договору) предусмотрено, что заказчик в течение 35 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ (при условии представления подрядчиком документов, указанных в пункте 5.1.16 договора).

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на общую стоимость 287940098 руб. 62 коп. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ и затрат, справкам о стоимости выполненных работ и затрат.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО Академия безопасности" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что качество выполненных подрядчиком работ не соответствует установленным требованиям, ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса плата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), акты освидетельствования скрытых работ. Акты подписаны со стороны заказчика без замечаний и возражений по объему, стоимости и качеству выполненных работ. Акты также подписаны представителями технадзора.

В обоснование своих требований и возражений заявитель жалобы ссылается на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ.

В пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ и их объему, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В материалах дела отсутствуют какие-либо претензии заказчика либо технадзора по качеству выполненных работ, на которые указывает заявитель в апелляционной жалобе.

В письме о расторжении договора от 06.10.2011 заказчик указал на наличие недостатков в выполненных работах (т. 7 л.д. 35), однако, документов (дефектные ведомости), составление которых предусмотрено в пункте 7.4 спорного договора, в обоснование данных претензий не представлено.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Заявитель жалобы представил в материалы дела заключение от 23.05.2012, составленное АНО "Центр судебных экспертиз", согласно которому работы выполнены ООО "Академия безопасности" с нарушением требований договорных обязательств, технологического регламента, проектных решений, строительных норм и правил, действующих на территории Российской Федерации (т. 5).

Экспертное исследование проведено по заказу ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ" после обращения подрядчика в суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы.

Как отмечено выше, до обращения подрядчика в суд с иском заказчик возражений по качеству выполненных работ не заявлял, внесудебная экспертиза проведена при наличии судебного спора между сторонами.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела по ходатайству истца определением от 29.06.2012 назначена судебная экспертиза для определения фактического объема и стоимости выполненных работ по спорному договору, а также соответствуют ли данные работы качеству.

Производство экспертизы поручено эксперту ООО "Агентство независимых экспертиз" Скорикову В.В.

Согласно выводам эксперта стоимость выполненных истцом работ по договору составляет 337482750 руб. 08 коп. (заключение эксперта N 81-2012/ст. - т.д. 8 л.д. 23-79). Эксперт указал, что антикоррозийные и огнезащитные работы выполнены в соответствии с технологическим регламентом применения огнезащитного покрытия на основе огнезащитного состава "Unitherm ASR". Объемы фактически выполненных строительно-монтажных работ соответствуют объемам работ, указанным в подписанных с двух сторон актах выполненных работ форм КС-2 и справкам форм КС-3.

Экспертом отмечено, что выявленные недостатки в производственных работах появились не в связи с выполнением работ ООО "Академия безопасности", а позже при выполнении работ другими монтажными организациями, которые проводили работы на данном объекте. Три процента от общей площади огнезащитного покрытия объекта нарушено в результате производства монтажных работ. Присутствуют прогары от сварочных работ, наплывы от физического воздействия на недостаточно отвержденное покрытие, сколы и т.д. Вся исполнительная документация соответствует выполненным объемом работ и составлена в соответствии с действующим на данный момент строительными нормам и правилам, методическим рекомендациям, а также актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных в двустороннем порядке.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО "Энергогазкомплект" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. В обоснование ходатайства заявитель сослался на отсутствие у эксперта соответствующей квалификации, образования, недостаточность стажа работы, применение для исследования инструментов в недостаточном количестве, неисследовании проекта.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялось, заявителем жалобы не указаны уважительные причины незаявления данного ходатайства.

Согласно заключению эксперт Скориков В.В. имеет стаж экспертной деятельности - 5 лет, общий стаж - 42 года. В подтверждение наличия у эксперта соответствующего образования и квалификации представлены сертификат эксперта-аудитора N РОСС RU.3552.04ХФ00/СS.SА0195 (т. 8 л.д. 97), квалификационное удостоверение эксперта в химической, нефтехимической и нефтеперерабатывающей промышленности N НОА-0027-8585-8 (т. 8 л.д. 98).

Отвод эксперту не заявлялся.

В ходе исследования проводился осмотр, при проведении осмотра присутствовал представитель ООО "Энергогазкомплект".

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы как допустимого доказательства по делу. Противоречий в заключении судом апелляционной инстанции не установлено, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель указал на то, что до проведения судебной экспертизы частично недостатки устранены иными подрядными организациями. Доказательства выполнения работ по устранению недостатков заявителем жалобы не представлены, вместе с тем, представитель ООО "Энергогазкомплект" не пояснил каким образом возможно проведение повторной экспертизы в настоящее время.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении первоначального иска, взыскании задолженности в размере 192881276 руб. 33 коп. обоснован.

Истцом также заявлено о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20096355 руб. 68 коп. 68 руб. за период с 01.10.2010 по 21.02.2013.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме. Расчет суммы процентов проверен и признан правильным, контррасчет процентов заявителем жалобы не представлен, возражений по методике начисления процентов в жалобе не заявлено.

По встречному иску заявлены требования о взыскании убытков в размере 181601667 руб. 59 коп., возникших в связи с наличием недостатков в результате работ, неустойки в размере 33748275 руб. 01 коп., начисленной на основании пункта 14.2 спорного договора, расходов по проведению внесудебной экспертизы в размере 850000 рублей

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Поскольку истцом по встречному иску не представлено надлежащих доказательств выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков.

Также не подлежат удовлетворению требования о взыскании расходов на проведение внесудебной экспертизы, так как данная экспертиза правомерно не принята судом первой инстанции как надлежащее доказательство в обоснование требований истца по встречному иску.

В пункте 14.2 договора предусмотрено, что за несвоевременное предоставление первичных документов, подтверждающих выполнение работ ответчик по встречному иску уплачивает неустойку в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости выполненных в данном месяце работ, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от стоимости выполненных в данном месяце работ.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального значения условий пункта 14.2 следует, что ответственность применяется за несвоевременную передачу заказчику первичных документов, подтверждающих выполнение работ.

В пункте 5.1.16 договора предусмотрено, что подрядчик предоставляет заказчику в срок не позднее 20 числа отчетного месяца окончания этапа первичных документов, подтверждающие выполнение работ по этапу: справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (по этапу); акт о приемке выполненных работ (по этапу); счета-фактуры, счета; акт сверки за предыдущий период; исполнительную документацию на выполненный этап работ с положительным заключением государственных надзорных органов.

При этом, в соответствии с пунктом 4.1 договора календарные сроки выполнения работ по строительству определяются календарным графиком производства работ. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным графиком производства работ по законченным этапам.

Таким образом, срок передачи первичных документов следует определять с учетом срока выполнения работ по каждому этапу согласно графику производства работ.

График производства работ в деле отсутствует, сторонами при заключении договора не составлялся. Следовательно, срок представления первичных документов определить невозможно.

В связи с тем, что порядок и условия договорной ответственности определяются по соглашению сторон, в данном случае отсутствуют основания для начисления неустойки.

Суд первой инстанции, установив отсутствие графика выполнения работ, пришел к необоснованному выводу о незаключенности спорного договора.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если сторонами в письменной форме согласовано условие о предмете договора, сроках выполнения работ, цене либо способах ее определения.

Вместе с тем, вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условия о его предмете и сроке не считается несогласованным, вопрос о предмете и сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части.

Поскольку ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по существу, названное обстоятельство не является основанием для отмены или изменения обжалуемого решения.

Заявленное ООО "Энергогазкомплект" ходатайство о вызове в качестве специалиста Прохорова Ю.Б., рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции, так как данным специалистом подготовлено внесудебное экспертное заключение, ответчика и специалиста связывают договорные отношения по оказанию экспертных услуг, что дает основания для сомнений в объективности пояснений специалиста.

Ходатайство об отказе в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу подлежит оставлению без удовлетворения.

Доводы, изложенные в письменном отзыве, озвучены представителем истца в судебном заседании, доводы, изложенные в отзыве на жалобу, тождественны доводам истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Ссылка заявителя жалобы о неизвещении ответчика об изменении расчета исковых требований по первоначальному иску, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная, поскольку в судебном заседании 28.02.2013 и после объявления перерыва 06.03.2013 представитель ответчика участвовал, возражений не заявил.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2013 по делу N А32-1640/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "ЭНЕРГОГАЗКОМПЛЕКТ" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 635784 рубля, поступивших по платежному поручению N 3097 от 25.04.2013.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Чотчаев Б.Т.