Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 16АП-961/13

г. Ессентуки

6 мая 2013 г.

Дело N А15-1573/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 по делу N А15-1573/2012 (судья Алиев А.А.)

заявлению Казенного предприятия Республики Дагестан "Государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (ИНН 0562045257, ОГРН 1050562014876)

о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 15.05.2012 N 15 и предписания от 15.05.2012 N 15

в отсутствии в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие Республики Дагестан "Государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - Управление) от 15.05.2012 N 15 и предписания от 15.05.2012 N 15.

Определением суда от 16.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО Производственно-коммерческая фирма "Гранит".

Решением суд от 11.02.2013 требования Предприятия удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением Управление, обжаловало его в апелляционном порядке.

В судебное заседание представители сторон не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. От Предприятия в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит отказать в удовлетворении жалобы управления, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 02.05.2012 предприятием на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0503200000212000009 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (Лот N 1).

На основании части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее-Закон N94-ФЗ) приказом Управления N 75 от 10.05.2012 в адрес Предприятия направлено уведомление о проведении внеплановой проверки на предмет соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (извещения с N 0503200000212000009 по N 0503200000212000257).

В ходе проверки Управлением были установлены нарушения в части неуказания в проекте госконтракта определенного размера аванса, а также указанием в проекте контракта положения о возможности по соглашению сторон установления новых сроков выполнения работ в случае принятия уполномоченным органом решения об изменении объемов финансирования строительства объекта.

Решением Управления от 15.05.2012 N 15 факты нарушения со стороны Предприятия Закона о размещении заказов, признаны несоответствующими ч. 5 ст. 9 и п. 8 ч. 4 ст. 41.6. Закона N94-ФЗ о размещении заказов. Заказчику решено выдать предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Предписанием Управлением от 15.05.2012 N 15 заказчику, его Единой комиссии установлено прекратить нарушение законодательства о размещении заказов, отменить протоколы подведения итогов открытых аукционов в электронной форме N 2, отменить протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционах в электронной форме N 1, аннулировать аукционы в электронной форме.

Не согласившись с данными решением и предписанием, Предприятие обратилось в арбитражный суд.

Согласно положениям статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация, об открытом аукционе в электронной форме должна содержать: форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Как видно из материалов дела, в пункте 3.5 проекта государственного контракта установлено, что заказчик в случае наличия денежных средств на момент заключения контракта вправе произвести авансовый платеж Подрядчику в размере от 10% до 30% от стоимости работ, указанных в п. 3.1 настоящего контракта. Выплата аванса производится на основании выставленного подрядчиком счета.

Закон N 94-ФЗ не содержит прямого запрета на процентное варьирование авансовых платежей.

Вопрос авансирования государственного (муниципального) контракта положениями Закона N 94-ФЗ непосредственно не урегулирован.

Вместе с тем право устанавливать авансовые платежи при заключении договоров (государственных контрактов) о поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг предусмотрено пунктом 12 Постановления Правительства РФ от 28.12.2010 N 1171 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов".

В части 1 статьи 2 Закона N 94-ФЗ установлено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что установление авансового платежа в проекте контракта не противоречит положениям Закона N 94-ФЗ и является правом, но не обязанностью заказчика.

Включение в конкурсную документацию (в проект государственного контракта) права заказчика по оплате от 10 до 30 % стоимости контрактных работ без указания конкретной суммы предполагает предоставление более благоприятных условий авансирования как для заказчика, так и для подрядчика. Указанный в условиях диапазон величины аванса не является в данном случае ограничением чьих-либо прав и интересов. Напротив, применительно к ситуации по настоящему делу, имеет место расширение прав, как заказчика, так и подрядчика в части суммы аванса в зависимости от реально складывающейся обстановки.

В рамках проведения конкурсных процедур все участники пользуются равными возможностями, какие-либо преимущества не имеют, поскольку никто не знает, каков будет размер аванса. Конкретный размер аванса может быть определен лишь при заключенном контракте, т.е. это уже стадия исполнения контракта.

суд первой и апелляционной инстанций не усматривают в данном случае нарушения требований закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона.

Довод Управления о том, что заказчик, включив в проект государственного контракта положение о возможности по соглашению сторон изменять условия выполнения работ, нарушил положение ч. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Как видно из пункта 5.2 проекта государственного контракта, в нем содержится указание на то, что в случае принятия уполномоченным органом государственной власти решения об изменении объемов финансирования строительства объекта, стороны согласовывают новые сроки выполнения работ и, при необходимости, другие условия выполнения работ по контракту.

Существенными условиями контракта, которые заказчик должен указать и описать, являются: предмет (с указанием наименования и объема работ); требования к качеству; технические характеристики и безопасность; срок (периоды) и результат выполненных работ и др. Согласно требованиям Закона N 94-ФЗ условия заключенного контракта, как правило, не могут быть изменены.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса РФ определено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 2 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, кроме случаев, установленных пунктом 3 указанной статьи.

По смыслу пункта 1 статьи 767 Гражданского кодекса РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ по государственному или муниципальному контракту.

Данное положение согласуется с нормой статьи 161 Бюджетного кодекса РФ, предусматривающей в случае уменьшения бюджетному учреждению главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящих к невозможности исполнения бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им контрактов, обеспечить согласование новых сроков, а если необходимо, и других условий контрактов.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что перечень изменений условий контракта, приведенный в части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, не является закрытым, поскольку положения указанного закона не могут противоречить гражданскому и бюджетному законодательству.

Указанный подход согласуется с правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, согласно которой в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, суд находит, что стороны контракта вправе согласовывать новые сроки выполнения контрактных работ, при принятии уполномоченным органом государственной власти решения об изменении объемов финансирования строительства, а также объем предоставляемых работ, уменьшив его пропорционально сумме финансирования.

Данное обстоятельство не связано с поведением сторон контракта и обусловлено поведением третьего лица (распорядителем бюджетных средств).

Таким образом, суд находит доводы заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку основанием для признания наличия в действиях предприятия перечисленных нарушений Закона N 94-ФЗ не имелось.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель - Управление освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 по делу N А15-1573/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова