Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2008 г. N 06АП-1786/08

г. Хабаровск

19 июня 2008 г.

Дело N А73-8761/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2008 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Карасева В.Ф.,

Судей: Меркуловой Н.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рева Т.В.

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Геймур А.Ю., представитель по доверенности от 01.01.2008 N ДЭК-20/107 Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Сидельникова Э.В., представитель по доверенности от 03.07.2007 N 01/6-2595; Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 25.09.2006 N 01/6-1939;

от муниципального унитарного предприятия "Хорские электрические сети": Гордейчик А.В., представитель по доверенности от 01.11.2007 N 22;

от общества с ограниченной ответственностью "Мухенские электрические сети": Гордейчик А.В., представитель по доверенности от 09.01.2008 N 7;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" на решение от 18.04.2008 по делу N А73-8761/2007-63 Арбитражного суда Хабаровского края дело рассматривал судья Шапошникова В.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Хорские электрические сети", общество с ограниченной ответственностью "Мухенские электрические сети"

о признании недействительными решения от 19.07.2007 N 26 и предписания от 19.07.2007 N 22

Решением Арбитражного суда Хабаровского края частично удовлетворены требования открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", общество, заявитель) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган, Управление) от 19.07.2007 N 26 и предписания от 19.07.2007 N 22. Решением суда признано недействительным решение антимонопольного органа от 19.07.2007 N 19 в части установления в действиях ОАО "ДЭК" нарушения подпункта "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, а также пункты 1 и 2 предписания от 19.07.2007 N 22.

Общество не согласно с решением суда первой инстанции, в апелляционной жалобе просит отменить оспариваемый судебный акт и принять новый, которым удовлетворить заявленные требования полностью.

В судебном заседании представитель заявителя огласил апелляционную жалобу и настаивает на ее удовлетворении.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц доводы апелляционной жалобы отвергли, просили решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заслушав представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд установил следующее.

Между открытым акционерным обществом ЭиЭ "Хабаровскэнерго" (в настоящее время его правопреемником является ОАО "ДЭК") и муниципальным унитарным предприятием "Хорские электрические сети" (далее - МУП "ХЭС") заключен договор оказания услуг по обеспечению передачи электрической энергии от 01.03.2005 N 2725/41; с обществом с ограниченной ответственностью "Мухенские электрические сети" (далее - ООО "МЭС") заключен аналогичный договор от 01.03.2005 N 2724/41. Срок действия названных договоров установлен по 31.12.2009.

28.11.2006 ОАО "ДЭК" направило в адреса ООО "МЭС" и МУП "ХЭС" оферту договора оказания услуг по передаче электрической энергии. ООО "МЭС" и МУП "ХЭС" отказались заключать договор на предложенных условиях, поскольку оферта не была оформлена в соответствии с положениями "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства Российской федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), а также в связи с несогласием ООО "МЭС" и МУП "ХЭС" с некоторыми условиями предложенного договора.

Договоры N 2725/41 и N 2724/41 не расторгались ни по соглашению сторон, ни по решению суда, а также не были признаны судом недействительными.

Задолженность ОАО "ДЭК" за оказанные по договору услуги по передаче электроэнергии перед МУП "ХЭС" на момент рассмотрения заявлений антимонопольным органом составляла 10 924 207 рублей, задолженность перед ООО "МЭС" - 9 014 529 руб.

МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" обращались к ОАО "ДЭК" с требованиями о погашении возникшей задолженности за оказанные услуги, однако ОАО "ДЭК" оставляло названные требования без удовлетворения.

Арбитражный суд Хабаровского края неоднократно удовлетворял исковые требования обоих обществ о принудительном взыскании сумм задолженности.

В ответ на обращения МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" с требованием о погашении задолженности ОАО "ДЭК" указывало на необходимость заключения нового договора, после чего будет произведено погашение задолженности.

МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" обратились в Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю с заявлениями о нарушении ОАО "ДЭК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с увязыванием погашения задолженности с заключением нового договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

19.07.2007 антимонопольный орган принял решение N 26, которым признал ОАО "ДЭК" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", подпункт "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

ОАО "ДЭК" выдано предписание от 19.07.2007 N 22 о прекращении выявленных нарушений.

ОАО "ДЭК" обжаловало решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Хабаровского края.

Решением суда первой инстанции от 23.10.2007, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 19.12.2007, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 19.02.2008 решение от 23.10.2007 и постановление от 19.12.2007 арбитражных судов отменил и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края, указав, что в предписании от 24.07.2007 антимонопольный орган возложил на общество обязанность устранить нарушения пункта 14 Правил и оплачивать МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" задолженность по договорам N 2725/41 и 2724/41, установив конкретный срок исполнения этой обязанности, однако суды не дали оценку предписанию в этой части с точки зрения наличия у Управления полномочий по возложению на общество обязанности по исполнению гражданско-правовых обязательств. Кассационная инстанция указала на отсутствие выводов судов по вопросу о влиянии действий ОАО "ДЭК" на возможность участия МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" на рынке по передаче электрической энергии. Кроме того, суд кассационной инстанции отметил, что суды не установили нарушения ОАО "ДЭК" требований Правил в части предоставления МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" доступа к услугам по передаче электрической энергии.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган правильно квалифицировал действия ОАО "ДЭК" как нарушающие часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Суд отклонил довод общества о том, что оно не является монополистом на рынке услуг по передаче электрической энергии и его действия не влияют на возможность участия МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" на рынке этих услуг, указав, что ОАО "ДЭК" в соответствии с постановлением комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 23.10.2006 N 37/1 является единственным гарантирующим поставщиком электрической энергии и занимает доминирующее положение на рынке купли-продажи электрической энергии, имеет возможность оказывать влияние на общие условия на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем, суд установил, что УФАС по Хабаровскому краю вышло за пределы своих полномочий, рассмотрев вопрос о неоплате за предоставленные услуги по передаче электрической энергии.

В апелляционной жалобе ОАО "ДЭК" указало, что не занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электроэнергии. Такое положение занимают ООО "МЭС" и МУП "ХЭС", а ОАО "ДЭК" выступает потребителем услуг по передаче электрической энергии.

ОАО "ДЭК" не увязывало исполнение договорных обязательств по оплате за оказанные услуги по передаче электрической энергии с заключением новых договоров. По мнению общества, это обстоятельство подтверждается материалами дела.

Апелляционный суд полагает апелляционную жалобу заявленной обоснованно и подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 24.07.2007 N 26 установлено, что действия ОАО "ДЭК" нарушают часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пункту 1 статьи 10 названного Федерального закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для квалификации действий общества по части 1 статьи 10 Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона от 28.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" необходимо установить, что ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на определенном рынке, а также факт, что его действия могут привести или привели к недопущению, ограничению или устранению с рынка ООО "МЭС" и МУП "ХЭС".

Статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определено понятие доминирующего положения - положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как установлено антимонопольным органом ОАО "ДЭК" в лице филиала ОАО "ДЭК" - "Хабаровскэнергосбыт" (на территории Хабаровского края) занимает доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности), в том числе, через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, что ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и поставке электрической энергии.

Такое решение принято Управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю и оформлено приказом от 08.12.2006 N 146-П в отношении МУП "ХЭС" и ООО "МЭС". Названным приказом установлено, что МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, как хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги в сфере жилищно-коммунального хозяйства на территории района имени Лазо Хабаровского края.

Таким образом, ОАО "ДЭК" нельзя признать занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и поставке электрической энергии, в связи с чем, квалификация его действий по увязыванию погашения задолженности за оказанные услуги по обеспечению передачи электрической энергии с заключением ООО "МЭС" и МУП "ХЭС" нового договора оказания услуг по обеспечению передачи электрической энергии по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является необоснованной, а выводы суда первой инстанции в этой части являются ошибочными.

В решении суд первой инстанции указывает, что ОАО "ДЭК" имеет возможность оказывать воздействие на общие условия на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, однако такой вывод суда не обоснован ссылками на доказательства, на основании которых он сделан.

Вместе с тем, анализ материалов дела приводит к выводу, что, несмотря на наличие в них писем ОАО "ДЭК" от 11.04.2007 N 6-39-760, N 6-39-767 адресованных, соответственно, МУП "ХЭС" и ООО "МЭС", в которых ОАО "ДЭК" указывает, что "для скорейшего осуществления взаимных расчетов и соблюдения взаимных интересов сторон, предлагаем Вам ускорить подписание договора на оказание услуг по передаче электрической энергии на 2007 год", доказательств, что ОАО "ДЭК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии и его действия повлекли недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов МУП "ХЭС" и ООО "МЭС" антимонопольным органом не представлено, в то время как названные обстоятельства имеют существенное значение для разрешения настоящего дела.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 процессуального закона установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основаниям для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Следовательно, обязанность представления названных доказательств лежит на антимонопольном органе.

Решением антимонопольного органа от 19.07.2007 N 26 и предписанием от 19.07.2007 N 22 ОАО "ДЭК" признано нарушившим подпункт "б" пункта 14 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической"

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям" (далее - Правила) Федеральная антимонопольная служба определена уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Пунктами 62-66 раздела 8 Правил определен порядок рассмотрения заявлений и жалоб по вопросам предоставления доступа к услугам по передаче электрической энергии. Однако антимонопольный орган, устанавливая нарушение ОАО "ДЭК" подпункта "б" пункта 14 Правил, не установил и не указал, какие действия общества препятствовали доступу ООО "МЭС" и МУП "ХЭС" на рынок по передаче электрической энергии.

Не представил такие доказательства и антимонопольный орган в апелляционный суд.

В связи с изложенным является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган превысил свои полномочия, рассматривая вопрос о нарушении ОАО "ДЭК" подпункта "б" пункта 14 Правил, а соответствующие доводы отзыва УФАС по Хабаровскому краю подлежат отклонению.

Таким образом, апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о том, что оспариваемые решение антимонопольного органа от 19.07.2007 N 26, предписание от 19.07.2007 N 22 приняты в нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы ОАО "ДЭК" в сфере его предпринимательской деятельности.

Статья 201 Арбитражного процессуального кодекса предусматривает, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают Права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Изложенное свидетельствует о том, что суд первой инстанции принял судебный акт, не имея доказательств, подтверждающих имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При подаче апелляционной жалобе ОАО "ДЭК" платежным поручением от 16.04.2008 N 9226 уплатило государственную пошлину в сумме 1547 руб.

Согласно статье 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что составляет 1000 руб. В связи с чем, сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату из бюджета обществу.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18 апреля 2008 года по делу N А73-8761/2007-63 изменить.

Признать незаконным решение от 19.07.2007 N 26 и предписание от 19.07.2007 N 22 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю полностью.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. и по иску 2 000 руб.

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 547 руб. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Н.В. Меркулова Т.Д. Пескова