Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2013 г. N 04АП-143/13

г. Чита

28 марта 2013 г.

Дело N А58-4193/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж - 2002" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 ноября 2012 года, принятое по делу N А58-4193/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж - 2002" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

(суд первой инстанции - В.В. Столбов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Минникес И.А., представитель по доверенности N 244 от 15.03.2013;

Малинова Ю.В., представитель по доверенности N 243 от 15.03.2013;

Гордя Н.С., представитель по доверенности от 15.03.2013;

от заинтересованного лица: Иванова Ю.Ю., представитель по доверенности N 07-10/000815 от 23.01.2013;

Безносов Д.Г., представитель по доверенности N 07-10/000049 от 09.01.2013.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж - 2002" " (ИНН 1435125832, ОГРН 1021401065410, далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.12 N 16/956 (с учетом решения по апелляционной жалобе на акт налогового органа от 27.06.12 N 04-22/56/06742) в части 51 780 113,5 руб. налогов, пени и штрафов, из них: 20 214 236 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за период с 1 квартала 2008 года по 3 квартал 2009 года, 5 535 597,84 руб. пени и 1 809 765,8 руб. санкции, 16 752 988,86 руб. налога на прибыль за 2008, 2009 годы, 4 116 927,23 руб. пени и 3 350 597,77 руб. санкции.

Решением от 22 ноября 2012 года суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что налоговый орган доказал неполноту, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в представленных заявителем документах о приобретении заявителем товаров (работ, услуг) у Обществ с ограниченной ответственностью "Грико", "Строительство и реконструкция", "СтройДом", "Земельный эксперт", "Калисто", "Глобал-Стандарт", примененных им в качестве оснований для уменьшения доходов на сумму расходов для целей исчисления налога на прибыль, получения вычетов по налогу на добавленную стоимость, то есть для получения налоговой выгоды. Заявителем не только не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе названных контрагентов, отношения с которыми не имели разумной деловой цели, учитывая особенно установленные в отношении их обстоятельства, в частности, об отсутствии реальной хозяйственной деятельности, а фактически создан фиктивный, то есть направленный на обман государства, документооборот с целью завышения расходной части, учитываемой при определении налоговой базы по налогу на прибыль, и необоснованного получения права на вычеты по НДС. При этом суд первой инстанции принял во внимание отсутствие у заявителя каких-либо иных документов, кроме служащих основанием для расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, подтверждающих реальное оказание ему строительных услуг и поставку блоков названными контрагентами. Установлено возведение заявителем объектов строительства, но не в рамках реальных хозяйственных операций с указанными его контрагентами. Следовательно, притязания заявителя на налоговую выгоду являются недобросовестными и необоснованными.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что по общему правилу, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, то есть покупателю, его контрагентами, не включаются в его расходы при исчислении налога на прибыль. Возможность включения в расходы при исчислении налога на прибыль доначисленных налоговым органом в ходе налоговой проверки сумм НДС законодательством о налогах и сборах вообще не предусмотрена.

Также суд первой инстанции не установил оснований для применения смягчающих обстоятельств, так как заявитель не является добросовестным, размер санкций определен налоговым органом согласно закону и соответствует характеру, тяжести правонарушения, вине, степени вины заявителя в его совершении. Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что по обстоятельствам рассматриваемого дела, у налогового органа не возникало не то что право для исчисления налогов расчетным путем, а даже не возникали предпосылки для исчисления подобным образом налогов, подлежащих уплате заявителем.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда PC (Я) от 22.11.2012 г. по делу N А58-4193/12 и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования ООО "Строймонтаж 2002", изложенные в заявлении от 19.07.2012 г. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по РС(Я) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2012 г. N 16/956 (с учетом решения по апелляционной жалобе на акт налогового органа от 27.06.2012 г. N 04-22/56/06742). Полагает, что выводы суда об отсутствии реальных хозяйственных операций Общества с его контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Грико", "Строительство и реконструкция", "СтройДом", "Земельный эксперт", "Калисто", "Глобал-Стандарт", а также факты того, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе указанных контрагентов не соответствуют обстоятельствам дела. в жалобе приведены доводы по отдельным контрагентам.

Кроме того, общество со ссылкой, в том числе на постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17, приводит доводы о том, что налоговый орган должен был определить обязательства общества расчетным путем, либо должна была быть учтена стоимость строительных материалов, изделий и конструкций, использованных в ходе субподрядных работ.

Также общество полагает, что инспекция обязана была уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организации на доначисленные по результатам этой же выездной налоговой проверки суммы НДС и ЕСН за те же соответствующие налоговые периоды. Общество претендует на включение в расходы того налога, который доначислен выездной налоговой проверкой к уплате в бюджет, поскольку в данном случае НДС, начисленный по результатам проверки, является невозмещаемым налогом. На этом основании Общество может претендовать на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на данную сумму.

Кроме того, обществом было представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором общество, опять же со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17, полагает, что налоговым органом не был установлен реальный размер обязательств общества по налогу на прибыль, а примененные обществом цены соответствуют рыночным.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве налоговый орган поддерживает выводы суда первой инстанции, полагает, что реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами у общества не было, поэтому оснований для применения постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17 не имеется. Объем исключаемых расходов к общей сумме расходов является незначительным. Оснований, указанных в п/п.7 п.1 ст.31 НК РФ, для применения расчетного метода не имелось. Также налоговый орган отмечает, что положениями налогового кодекса не предусмотрено включение в расходы по налогу на прибыль сумм доначисленного НДС.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 14.02.2013 г.

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Кроме того, апелляционному суду пояснили, что в суде первой инстанции вопрос о применении постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17 обсуждался, но общество ошибочно толковало позицию президиума ВАС РФ и полагало, что рыночность цен должен был доказать налоговый орган. В связи с этим обществом апелляционному суду было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. В удовлетворении данного ходатайства было отказано, поскольку из указанного постановления прямо следует, что рыночность цен должен доказать налогоплательщик, а не налоговый орган, поэтому соответствующие документы общество могло представить суду первой инстанции. Представители общества просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Строймонтаж - 2002" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1021401065410, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 02.07.2012 г. (т.3 л.д.21-29).

Как правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом с 21.02.11 по 14.10.11 на основании решения от 21.02.2011 г. N 13/1277 (т.3 л.д.138), которое вручено руководителю общества, с учетом решений от 30.08.2011 г. N 99 (т.3 л.д.142), от 03.10.2011 г. N 13/101 (т.3 л.д.144) была проведена выездная налоговая проверка заявителя, в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе, НДС, налога на прибыль за период с 01.01.08 по 31.12.09.

07 апреля 2011 года налоговым органом на основании решения N 13/1277/1 (т.3 л.д.139) приостановлено проведение выездной налоговой проверки.

30 июня 2011 года налоговым органом на основании решения N 13/107 (т.3 л.д.140) проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

01 июля 2011 года налоговым органом на основании решения N 13/117 (т.3 л.д.141) приостановлено проведение выездной налоговой проверки.

03 октября 2011 года налоговым органом на основании решения N 13/117 (т.3 л.д.143) проведение выездной налоговой проверки возобновлено.

14 октября 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.3 л.д.145-146), которая вручена представителю общества в тот же день.

По итогам проверки составлен акт от 14.12.11 N 13/126 (т.4 л.д.1-187, далее - акт проверки), врученный 20.12.11 руководителю заявителя Приходько Р.В.

31 января 2012 года налоговым органом продлен срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 07.02.2012 г.

07 февраля 2012 года налоговым органом принято решение N 16/232 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.4 л.д.216), которое вручено представителю общества 08.02.2012 г.

07 февраля 2012 года налоговым органом решением N 16/325 (т.4 л.д.217) продлен срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 07.03.2012 г.

07 марта 2012 года налоговым органом составлена справка по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т.3 л.д.147-158).

07 марта 2012 года налоговым органом отложено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки решением N 16/339 (т.4 л.д.219-220) до 30 марта 2012 г.

По результатам рассмотрения указанного акта, письменных возражений заявителя на акт и других материалов проверки Руководителем налогового органа Кычкиной П.С. в присутствии представителей заявителя по доверенностям Тишиной И.А., Гордя Н.С., Звездай Т.Ю. вынесено оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.12 N 16/956 (т.5, далее - решение), которым заявителю доначислены, в частности, 20 214 236 руб. НДС за 1-4 кварталы 2008 года, 1-3 кварталы 2009 года, 16 752 988,86 руб. налога на прибыль за 2008, 2009 годы.

Оспариваемым решением заявителю предложено уплатить 5 535 597,84 руб. пени по НДС и 4 116 927,23 руб. пени по налогу на прибыль, а также к заявителю применены санкции по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 4 042 838,2 руб. неуплату налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года, 1-3 кварталы 2009 года, 3 350 597,77 руб. за неуплату налога на прибыль за 2008 и 2009 годы.

Оспариваемое решение налогового органа от 30.03.12 N 16/956 решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по жалобе на акт налогового органа ненормативного характера от 27.06.12 N 04-22/56/06742 (далее - решение управления) изменено путем отмены штрафов по статье 122 Кодекса за неуплату НДС за 1-3 кварталы 2008 года на общую сумму 2 233 081,4 руб. в связи с пропуском срока давности привлечения к ответственности.

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления в части НДС и налога на прибыль, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы (с дополнениями) и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было, соответствующих доводов обществом не заявлено. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно статье 247 Кодекса (здесь и далее Кодекс в редакции, действовавшей в период рассматриваемых в настоящем деле спорных правоотношений) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 2).

Таким образом, при исчислении налога на прибыль организаций для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат налогоплательщик должен доказать, что расходы являются обоснованными (экономически оправданными затратами), произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (пункт 1). Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц (пункт 2). Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (пункт 4).

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты в отношении:

товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1,2,3 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в установленном порядке. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Налогоплательщик обязан составить счет-фактуру. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6).

Таким образом, при исчислении НДС для подтверждения правомерности применения вычетов налогоплательщик должен доказать, что вычеты применяются по реально приобретенным товарам (работам, услугам) и на основании соответствующих закону документов.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

Согласно пунктам 1,3-6,10,11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды":

судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы;

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной;

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом;

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Основными критериями, выработанными правоприменительной и судебной практикой, принимаемыми во внимание при определении обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды, являются следующие группы обстоятельств:

сами по себе свидетельствующие о необоснованности налоговой выгоды (пункты 3-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53);

сами по себе не свидетельствующие о необоснованности налоговой выгоды, а только в своей совокупности или в сочетании с основаниями из первой группы, приводящие к выводу о необоснованности налоговой выгоды (указанные в пункте 6 в совокупности, в частности, с указанными в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53).

Как правильно указано судом первой инстанции и следует из материалов дела, в обоснование заявленных расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость за указанные выше налоговые периоды заявитель представил налоговому органу документы по отношениям со своими контрагентами - Обществами с ограниченной ответственностью "Грико", "Строительство и реконструкция", "СтройДом", "Земельный эксперт", "Калисто", "Глобал-Стандарт" (далее также контрагенты).

Заявителем заключены следующие договоры: субподряда от 30.04.08 N С018-08 с Обществом с ограниченной ответственностью "Грико" (далее - Грико, т.9 л.д.216-219), от 01.02.08 N С012-08 с Грико, субподряда от 01.08.07 N С035-07 с ООО Грико (т.9 л.д.208-211), субподряда от 31.07.2008 N С029-08 с Обществом с ограниченной ответственностью КАЛИСТО (далее - Калисто), поставки от 27.10.08 NП042-08 с Обществом с ограниченной ответственностью "Глобал-Стандарт" (далее - Глобал-Стандарт, т.40 л.д.221-223, т.41 л.д.23-25), субподряда от 29.02.08 NС009-08 с Обществом с ограниченной ответственностью "Строительство и реконструкция" (далее - Строительство и реконструкция), субподряда от 01.02.08 NС0010-08 с Строительство и реконструкция, субподряда от 30.09.08 NС045-08 с Обществом с ограниченной ответственностью "СтройДом" (далее - СтройДом, т.40 л.д.236-239), субподряда от 31.08.08 NС038-08 с СтройДом, договор субподряда от 28.02.2009 N С017-09 с Обществом с ограниченной ответственностью "Земельный эксперт" (далее - Земельный эксперт, т.9 л.д.261-264).

Договоры субподряда и поставки, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, представленные заявителем налоговому органу в обоснование заявленных расходов при исчислении налога на прибыль за 2008, 2009 годы, вычетов по НДС за 1-4 кварталы 2008 года, 1-3 кварталы 2009 года, со стороны названных контрагентов подписаны от имени их руководителей.

Из акта проверки, решения, решения управления усматривается, что основанием для доначисления НДС и налога на прибыль, соответствующих им пени и штрафов, в оспариваемых обществом суммах стали выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций со спорными контрагентами, наличие в действиях общества направленности на создание фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде заявления вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции сделаны следующие правильные выводы.

По отношениям общества и ООО "ГРИКО" было установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес местонахождения ГРИКО - Ленинградская область, Волосовский район, д. Красный Луч, ул. Новая, д. 13, дата создания - 30.01.07, учредитель - Малахов Сергей Николаевич, адрес местонахождения учредителя такой же как у организации, сведения о видах экономической деятельности: основной вид - оптовая торговля прочими пищевыми продуктами, дополнительные виды - розничная торговля фруктами, овощами и картофелем, розничная торговля мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса и мяса птицы, розничная торговля текстильными изделиями, розничная торговля в палатках и на рынках, дата ликвидации по решению регистрирующего органа - 11.04.11.

Как усматривается из выписки из ЕГРЮЛ коды Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД) ООО "ГРИКО" по строительству не присвоены.

МРИ ФНС РФ N 7 по Ленинградской области письмом от 25.04.11 N22- 11/182 сообщила, что не представляется возможным проверить взаимоотношения ГРИКО с заявителем, поскольку ГРИКО по указанному адресу отсутствует, другими адресными данными ГРИКО МРИ ФНС РФ N 7 по Ленинградской области не располагает.

МРИ ФНС РФ N 7 по Ленинградской области письмом от 06.07.11 N22-06/14041@ сообщила, что ГРИКО на налоговом учете не состоит, причина снятия - в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов, дата снятия - 11.04.11.

МРИ ФНС N 1 по Новгородской области проведены допросы свидетелей:

Глазковой Людмила Алексеевны родной сестра Малахова Сергея Николаевича, проживающей по адресу г. Волосово ул. Красных командиров д. 9 кв. 25, показавшей, что ее брат Малахов С.Н. прописан по адресу г. Волосово ул. Труда 13. Фактически с 2007 года по адресу прописки не проживает, нигде не работает, пьянствует. Некоторое время работал трактористом. Сообщила, что руководителем он быть не может в силу физических и умственных способностей, поскольку постоянно пьянствовал (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 N 22;

Маменьянц Натальи Петровны, проживающей по адресу г. Волосово ул. Труда д. 12. подтвердившей, что знает Малахова С.Н. Свидетель показала, что он пьет, ворует, нигде не работает. Примерно в 2005-2006 году работал в городе Санкт-Петербург трактористом, так как иногда ночевал в вагончиках, предполагает, что документы у него могли быть украдены. Где находится и где проживает Малахов С.Н. не знает, по ее мнению Малахов С.Н. даже разговаривать не умеет (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 N 23).

Договоры субподряда, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ подписаны от лица директора ГРИКО Малахова Сергея Николаевича.

В соответствии со статьей 95 Кодекса Инспекцией 03.10.11 вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 13/10.

Перед экспертом поставлена задача установить Малаховым Сергеем Николаевичем или иным лицом подписаны документы в регистрационном деле ГРИКО и первичные документы (договоры, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, локальные ресурсные сметные расчеты).

Почерковедческой экспертизой установлено, что первичные документы и документы в регистрационном деле ГРИКО подписаны разными лицами (акт экспертного исследования N 785/1.1 от 23.11.11).

Согласно полученным налоговым органом из МВД сведениям по результатам проверки программно-технического комплекса "Розыск-магистраль" по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов за период 2008-2009 года в отношении Малахова С.Н. паспорт 4103 N 214439 информация отсутствует. Малахов С.Н., директор ГРИКО, не приобретал авиа и железнодорожные билеты в период с 01.01.08 по 31.12.09 года ни по каким направлениям.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля доверенности от ГРИКО заявителем не представлены.

По данным правовой базы "Консультант Плюс" (дело N А44-2914/2009, (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.02.10) по взаимоотношениям ЗАО "ПК Корона" с ГРИКО судом установлено, что документы от имени поставщиков подписаны неустановленными лицами, а потому не подтверждают заявленные в декларации расходы и применение вычетов по НДС.

По данным ЕГРЮЛ юридический адрес организации: 188442 Ленинградская область, Волосовский район, деревня Красный Луч, улица Новая 13, по адресу, указанному в первичных документах (договора, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ) организация не находится.

Администрацией муниципального образования Курского сельского поселения Волосовского муниципального района Ленинградской области выдана справка, что по адресу деревня Красный Луч, улица Новая, 13 прописаны и проживают в квартире Осипова Марина Галиновна, Осипов Олег Владимирович, Осипов Руслан Олегович. Справка выдана на основании похозяйственной книги Курского сельского поселения N 13 лицевой счет N 657.

В ходе мероприятий налогового контроля МРИ ФНС РФ N 1 по Новгородской области произведен осмотр. В результате осмотра установлено, что по адресу: деревня Красный Луч, улица Новая, дом 13 и улица Лесная, дом 13 Волосовского района расположены жилые двухквартирные дома. На приусадебных участках расположены надворные постройки сарай, баня, дровяники, также имеются земельные участки под огород. Признаков наличия предприятия нет, складские и офисные помещения отсутствуют (протокол осмотра территорий, помещений, предметов от 27.01.09 N 5).

МРИ ФНС N 1 по Новгородской области проведены допросы свидетелей.

Петрик Яков Терентьевич, проживающий по адресу деревня Красный Луч, улица Новая дом 13 квартира 2 (адрес регистрации ГРИКО) показал, что проживает по данному адресу с 13.04.87 года, Малахова Сергея Николаевича не знает, разрешений на регистрацию по данному адресу никому не давал (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 N 20).

При сопоставлении заключенных договоров установлено несоответствие: так Государственный контракт от 16.05.08 ГК N 532/151-р1 по объекту "Реконструкция школы на 504 учащихся под кадетскую школу-интернат в п. Чернышевский Мирнинского района" заключен заявителем с Государственным учреждением "Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)" (Заказчик).

Договор субподряда по объекту "Реконструкция школы на 504 учащихся под кадетскую школу-интернат в п. Чернышевский Мирнинского района" заключен раньше договора с заказчиком. Договор субподряда от 30.04.08 N С018-08 заключен между заявителем и ГРИКО.

Указанные в договорах с ГРИКО устав и лицензия (регистрационный номер ГС-1-99-02-27-0-7716620194-050445-1 от 23.04.07, заявителем налоговому органу не представлены.

Факт выполнения строительных работ должен подтверждаться, в том числе, исполнительной документацией.

Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

По пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом в соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Журналы производства работ и другая исполнительная документация является обязательным приложением к Акту приема-передачи выполненных работ после полного выполнения объекта работ на объекте и окончательного расчета по объемам работ.

В соответствии со статьей 93 Кодекса заявителю 03.10.11 вручено требование N 13/1277-8, в котором пунктом 42 истребована исполнительная документация по ГРИКО.

Данная документация заявителем не представлена.

При заключении договоров субподряда, в целях определения цены работ составляется расчет стоимости работ. Полная цена работы в договоре строительного подряда может быть определена соглашением сторон (статья 735 ГК РФ) или отдельным расчетом согласно "Порядку определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений" (письмо Госстроя России от 29.12.1993 N 12-349).

В соответствии со статьей 93 Кодекса в ходе проверки у заявителя истребованы расчеты стоимости субподрядных работ по ГРИКО пунктом 7 требования о представлении документов от 04.10.11 N 13/1277-9.

Данное требование заявителем не исполнено.

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранного контрагента, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

На основе статьи 86 Кодекса налоговым органом запрошена и получена выписка о движении денежных средств по ГРИКО на расчетном счете N 40702810307030000561 открытом в филиале "Петровский" ОАО БАНК "ОТКРЫТИЕ" (29.07.08 счет закрыт).

Налоговым органом установлено, что ГРИКО операций для ведения хозяйственной деятельности (арендные платежи, коммунальные платежи за электроэнергию, воду и другие, закуп строительных материалов, получение наличных денежных средств с расчетного счета на выдачу заработной платы или хозяйственные нужды) не производило.

В виду того что строительные объекты расположены на территории Республики Саха (Якутия), а ГРИКО зарегистрировано в Ленинградской области персонал должен быть доставлен железнодорожным или авиатранспортом, однако с расчетного счета организации оплата за авиа или железнодорожные билеты не производилась.

За период с 01.01.08 по 29.07.08 (дата закрытия) на расчетный счет ГРИКО поступило от различных организаций 1 273 600 495,25 руб., переведено со счета 1 274 904 493 руб. На расчетный счет поступали платежи из города Санкт-Петербург, Ленинградской области, города Москва, Московской области, города Волгоград, города Нижний Новгород, города Якутск, города Новосибирск, с назначением платежа "за товар", "за мясопродукты", "по процентному договору займа".

Денежные средства с назначением платежа "за выполненные работы" поступили только от заявителя, одно платежное поручение от СтройДом, два платежных поручения от ПК "Монтажник".

Заявителем перечислено на расчетный счет ГРИКО с назначением платежа "за выполненные работы" 32 889 816 руб., что составляет 2,58% от общей суммы поступлений на расчетный счет (в 2008 году поступило на расчетный счет ООО "ГРИКО" от различных организаций 1 273 600 495,25 руб.).

С расчетного счета ГРИКО денежные средства перечислялись с назначением платежа "оплата за товар" на расчетные счета открытые в том же банке (филиал "Петровский" ОАО БАНК "ОТКРЫТИЕ") следующим организациям (второе звено цепочки): ООО "Альфаком", ИНН7802324958, ООО "Систем плюс" ИНН7810481986, ООО "Эгида" ИНН7810031930, ООО "Эрикон" ИНН 7810029995, ООО "Балтстрой" ИНН 7810000273, ООО "Элконс" ИНН 7810050404, ООО "Промтранс" ИНН 7802372849, ООО "ГАММА" ИНН 78100300020.

Все поступившие на расчетный счет денежные средства списываются со счета организации в день поступления или днем позже.

В 2009 году движение по расчетным счетам вышепоименованных организаций одновременно прекращено. На счета вышепоименованных организаций произведены так же перечисления с расчетного счета КАЛИСТО, другого контрагента заявителя.

Налоговым органом установлено, что операции, проведенные по расчетному счету ГРИКО, свидетельствуют о том, что фактически хозяйственная деятельность организацией ГРИКО не велась, по расчетному счету проведено перечисление денежных средств на счета организаций, имеющих признаки фирм-однодневок.

Относительно контрагента ООО "ГРИКО" в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что тот факт, что договор субподряда с данным контрагентом подписан раньше, чем договор с заказчиком не является нарушением, а тот факт, что контрагент снят с учета в 2011 году, не является препятствием для признания расходов, так как в период выполнения работ в 2008 году, предприятие состояло на учете в налоговом органе (зарегистрировано в 2007 г. и ликвидировано в 2011 году). Отсутствие контрагента по юридическому адресу в 2011 г., то есть во время налоговой проверки, не свидетельствует о его отсутствии по данному адресу в период взаимоотношений с заявителем в 2008 г. кроме того, общество указывает на то, что вывод о том, что сделки совершались неправоспособными лицами, сделан на основании показаний лица, отношение которого к директору ООО "Грико" не объясняется (Маменьянц Н.П.), а также показаний сестры, которая не общалась с братом с 2007 года. Данные показания не могут служить допустимыми доказательствами неправоспособности как Малахова С.Н., так и ООО "Грико"

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку указываемые обществом обстоятельства не использовались как единственное основание для выводов налогового органа и суда первой инстанции, а приведены в совокупности с иными обстоятельствами, именно данная совокупность обстоятельств позволяет делать вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности контрагента. Допросы же указанных лиц, также являются одними из доказательств из общей совокупности, при этом налоговыми органами допрошены лица, которые непосредственно знакомы с Малаховым С.Н. по месту его жительства, и которые дали пояснения относительно личности данного лица.

По отношениям общества и ООО "Строительство и Реконструкция" было установлено, что МРИ ФНС N 10 по Тверской области в письме от 29.06.11 N 17-09/15564@ сообщила, что Строительство и Реконструкция относится к категории налогоплательщиков не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена за 1 полугодие 2008 года, сведения об имеющихся лицензиях, транспорте, имуществе, земельных участках отсутствуют.

МРИ ФНС N 10 по Тверской области в письме от 19.07.11 N 13-10/07925дсп сообщила, что согласно сведениям о среднесписочной численности работников Строительство и Реконструкция за 2007 год, численность работников на 01.01.08 составила 1 человек. Сведения о среднесписочной численности работников на 01.01.09 год, а также справки формы 2-НДФЛ за 2008-2009 года в базе данных отсутствуют.

МРИ ФНС РФ N 10 по Тверской области в письме от 01.07.11 N 12- 08/07374 сообщила, что Строительство и Реконструкция состоит на учете в инспекции с 23.08.07, адрес регистрации юридического лица относится к адресу массовой регистрации, руководителем организации является Колесникова Юлия Владиславовна, зарегистрированная по адресу: 170041, г. Тверь, проспект Комсомольский, 19-А, 36, она же является и учредителем, сведения о счетах организации, контрольно-кассовая техника не зарегистрированы.

Налоговым органом направлен запрос в УФМС по РС (Я) от 11.10.11 N 13/0179990 с просьбой предоставить сведения о привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности за период с 01.01.08 по 31.12.09 в Строительство и Реконструкция.

Получен ответ от 01.12.11 N 23/25821 о том, что Строительство и Реконструкция иностранных граждан за период с 01.01.08 по 31.12.09 не привлекало.

Старшим оперуполномоченным по ОВД МРО ОРБ ГУ МВД России по ДФО (дислокация город Якутск) майором милиции Левадным А.В. опрошена Колесникова Юлия Владимировна, которая показала, что не является руководителем Строительство и Реконструкция, подписала документы по регистрации Строительство и Реконструкция у нотариуса по просьбе Епишина Игоря Александровича, к руководству организации не имеет никакого отношения, кроме подписания налоговых документов, Епишин Е.А. никакими работами не занимался, работ никаких не проводил, организация была только на бумаге. По данному поводу с 2008 года её уже опрашивали сотрудники ФСБ, таможни, налоговой службы и МВД.

Из объяснений Колесниковой Ю.В. следует, что реального заключения сделок от имени Строительство и Реконструкция в лице Колесниковой Ю.В. не было (объяснение от 15.09.10).

В соответствии со статьей 95 Кодекса налоговым органом 03.10.11 вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 13/10.

Перед экспертом поставлена задача установить Колесниковой Юлией Владимировной или иным лицом подписаны объяснение от 15.09.2010 и первичные документы (договора, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, локальные ресурсные сметные расчеты).

По результатам почерковедческой экспертизы установлено, что первичные документы и объяснение от 15.09.10 Колесниковой Юлией Владимировной подписаны разными лицами (акт экспертного исследования N 785/1.1 от 23.11.11, т.9 л.д.2-14).

Согласно полученным налоговым органом из МВД сведениям по результатам проверки программно-технического комплекса "Розыск-магистраль" по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов за период 2008-2009 года - Колесникова Юлия Владиславовна за проверяемый период приобретала билеты 18.09.09 по направлению Внуково-Владивосток.

При сопоставлении заключенных договоров установлено несоответствие, договор субподряда от 29.02.08 N С009-08 с Строительство и Реконструкция (Субподрядчик) заключен заявителем ранее Государственного контракта от 16.05.08 ГКN 532/151-р1 с Государственным учреждением "Служба государственного заказчика при Правительстве Республики Саха (Якутия)" (Заказчик) по объекту "Реконструкция школы на 504 учащихся под кадетскую школу-интернат в п. Чернышевский Мирнинского района".

Налоговым органом у заявителя истребованы расчеты стоимости субподрядных работ, исполнительная документация, деловая переписка, приложения к договорам с Строительство и Реконструкция. Заявителем истребованные документы не представлены (требование от 15.02.12 N 1, требования от 04.10.11 N N 13/1277-8, 13/1277-9).

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

Налоговым органом направлен запрос в МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области с предложением предоставить информацию о том, направлял ли заявитель в период 2008-2009 годов запрос о выписке из ЕГРЮЛ по Строительство и Реконструкция.

МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области письмом от 14.03.12 N 09-15/03259@ сообщила, что запрос от заявителя о представлении сведений в виде выписок из ЕГРЮЛ в отношении указанного юридического лица не поступал.

Заявителю требованием о представлении документов N 1 (пункт 9) предложено предоставить письменное о том, каким образом проводилась проверка контрагента на предмет наличия техники, работников необходимых для проведения субподрядных работ.

Письмом от 28.02.12 N 104 заявитель пояснил, в частности, что проверка контрагента на предмет наличия техники, работников законодательно не предусмотрена, так как любой подрядчик не лишен правовой возможности заключать договора с субподрядчиками, у которых имеются и техника и работники.

В апелляционной жалобе относительно данного контрагента приведены доводы о том, что, как следует из Акта проверки, последняя отчетность сдана предприятием в 2008 году, то есть за период, когда совершались операции с Обществом. Факт того, что г-жа Колесникова Ю.В. лично не подписывала документы от имени контрагента и отказывается от признания своей причастности к деятельности контрагента, еще не свидетельствует о недостоверности данных документов. Представленные бухгалтерские документы соответствуют требованиям бухгалтерского и налогового законодательства. Налоговый орган не доказал, что налогоплательщик знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов, так как названная организация зарегистрирована, сведения о регистрации внесены в Единый государственный реестр юридических лиц. То обстоятельство, что лицо, от чьего имени были подписаны документы, в объяснениях отрицает какое-либо отношение к финансово-хозяйственной деятельности контрагента, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в признания расходов и вычетов НДС.

Апелляционный суд доводы апелляционной жалобы отклоняет, поскольку в целом было установлено, что ООО "Строительство и Реконструкция" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, а последняя отчетность сдана за 1 полугодие 2008 г., то есть в 2009 г., когда, например, подлежал уплате налог на прибыль за 2008 г., отчетность уже не сдавалась. Кроме того, указанные обстоятельства указаны в качестве общей характеристики спорного контрагента. Показания Колесниковой Ю.В о непричастности к деятельности ООО "Строительство и Реконструкция" подтверждаются заключением эксперта, таким образом, оснований для сомнений в ее показаниях не имеется.

По отношениям общества и ООО "СтройДом" было установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес местонахождения СтройДом - Тверская область, город Тверь, улица Софьи Перовской, 1а, дата создания - 13.11.07, учредитель - Евдокименко Сергей Витальевич, генеральный директор - Трофимова Елена Викторовна, сведения о видах экономической деятельности: основной вид - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, дополнительные виды - оптовая торговля прочими строительными материалами, прочая оптовая торговля, коды по строительству не присвоены.

По заключению экспертов ГУП "Региональный центр Республики Саха (Якутия) по ценообразованию в строительстве" при строительстве объекта "Школа на 700 мест в п. Витим" субподрядной организации СтройДом для выполнения субподрядных работ требовалось башенных кранов 8т. 1,4шт, краны автомобильные 10т 0,63шт, краны на гусеничном ходу 16т. 0,51шт, автопогрузчики 5тн 0,01шт, погрузчики одноковшовые универсальные фронтальные пневмоколесные 3тн 0,26шт, установки для сварки ручной дуговой (постоянного тока) 2,36шт., компрессоры передвижные с двигателем внутреннего сгорания давлением до 686 кПа (7атм) 2,2м3/ч - 0,67шт., компрессоры передвижные с двигателем внутреннего сгорания давлением до 686 кПа (атм) 5м3/ч 1,92шт., экскаваторы одноковшовые дизельные на гусеничном ходу при работе на других видах строительства 1м3 - 0,31шт., бульдозеры 59(80)кВт (л.с.) 0,57шт., бульдозеры 79(108)кВт (л.с.) 0,1шт., вибраторы глубинные, трамбовки пневматические, пила дисковая электрическая, автомобили бортовые грузоподъемностью до 5тн. - 0,95шт. Количество рабочих на время выполнения работ ежемесячно 42 человека, срок проведения работ 2 месяца.

За период с июля по сентябрь 2008 года по данным выписки банка "Кремлевский" никаких платежей с расчетного счета СтройДом за аренду строительной техники не проводилось, а на балансе СтройДом основные средства не числятся.

В соответствии с постановлением налогового органа от 13.10.11 N 13/11, Государственным унитарным предприятием "Региональный центр Республики Саха (Якутия) по ценообразованию в строительстве" проведена первичная экспертиза исполнительной документации по объекту "Школа на 700 мест в п. Витим".

Заключением первичной экспертизы от 13.02.12 N 14-1-3-0299/11 установлено, что исходя из представленной документации, несоответствие.

Период выполнения работ заявителем согласно актам выполненных работ формы КС-2, предъявленных заказчику ГУ "Служба государственного заказчика при Правительстве по РС (Я)" приходится на июнь-сентябрь 2008 года (справка КС-3 и акт выполненных работ формы КС-2 N 3 от 22.09.08), но, по акта выполненных работ между заявителем и СтройДом, контрагент выполняет свои работы в ноябре-декабре 2008 года.

Следовательно, заявитель выполнил работы по устройству нулевого цикла раньше, чем подтвердил контрагент.

МРИ ФНС N 10 по Тверской области в письме от 19.07.11 N 13-10/07924дсп@ сообщило, что согласно сведениям о среднесписочной численности работников СтройДом за 2007, 2008 года численность работников на 01.01.08 и 01.01.09 составила 1 человек, справки формы 2-НДФЛ за 2008-2009 года в базе данных отсутствуют.

Налоговым органом получен из УФМС по РС (Я) ответ от 01.12.11 N 23/25821 о том, что СтройДом иностранных граждан за период с 01.01.08 по 31.12.09 не привлекало.

Перед экспертом поставлена задача установить Трофимовой Еленой Викторовной или иным лицом подписаны документы в регистрационном деле и первичные документы Строй Дом (справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, локальные ресурсные сметные расчеты).

Почерковедческой экспертизой установлено, что первичные документы и документы в регистрационном деле подписаны разными лицами (акт экспертного исследования N 785/1.1 от 23.11.11, т.9 л.д.2-14).

Налоговым органом получены из МВД сведения о том, что согласно результатам проверки программно-технического комплекса "Розыск- магистраль" по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов за период 2008-2009 годов в отношении Евдокименко С.В. (паспорт 28 04 N 405064), Трофимовой Е.В. (паспорт 28 04 N 360333) не приобретали авиа и железнодорожные билеты в период с 01.01.08 по 31.12.09 года до города Якутска или Республики Саха (Якутия).

Налоговым органом у заявителя истребованы расчеты стоимости субподрядных работ, исполнительная документация, деловая переписка, приложения к договорам с СтройДом, которые заявителем не представлены (требования от 15.02.12 N 1, требования от 04.10.11 N N 13/1277-8, 13/1277-9).

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

Налоговым органом направлен запрос N 16-62/000963дсп @ от 07.03.2012 в МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области, в котором предложено предоставить информацию направлял ли заявитель в 2008-2009 годах запрос о выписке из ЕГРЮЛ по СтройДом.

МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области письмом N 09-15/03259@ от 14.03.12 сообщила, что запрос от заявителя о представлении сведений в виде выписок из ЕГРЮЛ не поступал.

Заявителю требованием о представлении документов N 1 (пункт 9) предложено предоставить письменное пояснение о том, каким образом проводилась проверка контрагента на предмет наличия техники, работников необходимых для проведения субподрядных работ.

Налоговым органом запрошена и получена выписка о движении денежных средств в банке Кремлевский г. Москва ОГРН 1027739881223 на расчетном счете СтройДом.

Анализ расширенной выписки по расчетному счету СтройДом показал отсутствие операций по расходованию денежных средств на выдачу заработной платы, на оплату аренды офиса, складских помещений, коммунальных услуг, электроэнергии, аренды транспортных средств, командировочных расходов, а также отсутствие платежей за выполненные работы по строительству. Расчетный счет открыт на непродолжительное время 29.09.08, движение по расчетному счету прекращено 30.06.09.

При проверке некоторых контрагентов СтройДом установлено что расчетные счета этих организаций использованы для перевода денежных средств в иностранную валюту, сами организации не имеют материальных средств, численность работников отсутствует, налоговая и бухгалтерская отчетность не представляется, по расчетному счету отсутствуют операции, подтверждающие факт ведения предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, что ООО "СтройДом" действовало и отчитывалось по налогам в рассматриваемом периоде.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет, поскольку доказательств реальной хозяйственной деятельности указанного лица в материалах дела не имеется, наоборот, налоговым органом представлены доказательства, что оно реальной деятельности не осуществляло. Сам факт представления отчетности не подтверждает осуществление реальной хозяйственной деятельности.

По отношениям общества и ООО "Земельный эксперт" было установлено следующее. Согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес местонахождения Земельный эксперт - Тверская область, город Тверь, шоссе Петербургское, 93, 1, дата создания - 18.08.08, учредитель, директор - Стрельникова Ольга Юрьевна, сведения о видах экономической деятельности: дополнительные виды - подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений, покупка и продажа земельных участков, сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом, внесены изменения в отношении учредителей - Волкова Наталья Валерьевна, Семенов Кирилл Юрьевич, внесены изменения в отношении директора - Семенов Кирилл Юрьевич, коды ОКВЭД по строительству не присвоены.

МРИ ФНС N 12 по Тверской области в письме от 01.08.11 N 15-05/04664 дсп@ сообщила, что Земельный эксперт имеет признак фирмы-однодневки, адрес массовой регистрации, по юридическому адресу организация не располагается, состоит на налоговом учете с 18.08.08, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2008 год, по налогу на прибыль за 9 месяцев, по НДС за 1 и 2 квартал 2008 года, налогоплательщик не представил налоговые декларации по налогу на прибыль, декларации по НДС, декларации по ЕСН и ОПС за 09 год, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.09 и на 01.01.10 составляет 1 человек, сведения по отчету 2-НДФЛ в инспекцию не представлялись, недвижимого имущества, земли и транспортных средств не имеет, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

Налоговый орган получил от УФМС по РС (Я) ответ от 11.10.11 N 13/0179990 о том, что Земельный эксперт иностранных граждан за период с 01.01.08 по 31.12.09 не привлекало.

МРИ ФНС N 9 по Тверской области в письме от 09.12.11 N 09-26/01676дсп сообщила, что по сведениям БД ФМС Стрельникова Ольга Юрьевна сменила паспорт серия 28 04 N384908, выданный 05.02.04, на паспорт серия 28 09 N968174, выданный 28.08.09, в связи со сменой фамилии Стрельникова на Присакарь.

Между тем счет-фактура от 02.09.09 N 186 на сумму 4 262 838,98 руб., акт выполненных работ от 30.06.09 N 7, счет-фактура от 03.09.09 N 187 на сумму 5 693 133,67 руб., акт выполненных работ от 03.09.09 N 10, справка о стоимости выполненных работ от 03.09.09 N 10 подписаны от лица Стрельниковой О.Ю., а не Присакарь О.Ю.

МРИ ФНС РФ N 9 по Тверской области проведен 25.08.11 допрос директора Земельный эксперт Стрельниковой (Присакарь) Ольги Юрьевны в котором она показала, что не является руководителем и учредителем каких-либо организаций, в том числе Земельный эксперт, указанная организация ей не знакома, решения о создании каких-либо организаций, в том числе Земельный эксперт не принимала, никаких учредительных документов не подписывала, в том числе, относящиеся к Земельный эксперт, балансы, бухгалтерскую и налоговую отчетность Земельный эксперт не подписывала, бухгалтерскую и налоговую отчетность не сдавала, никаких доверенностей не выписывала и не выдавала, так как не является директором каких-либо организаций, в том числе, Земельный эксперт, никакого участия в ведении финансово-хозяйственной деятельности каких-либо организаций не принимала, в том числе, Земельный эксперт, Земельный эксперт ей не знакомо, чем оно занимается не знает, не принимала на работу сотрудников в Земельный эксперт, так как не является ни директором, ни учредителем указанной организации, не выплачивала зарплату сотрудникам Земельный эксперт, о численности сотрудников Земельный эксперт в период 2008 -2009 годов не знает; по какому адресу организация Земельный эксперт осуществляла свою деятельность в период 2008-2009 годов не знает, никаких документов в отношении Земельный эксперт не подписывала, паспорт не теряла (протокол допроса свидетеля от 25.08.11 N65).

Налоговым органом получены из МВД сведения по результатам проверки программно-технического комплекса "Розыск-магистраль" по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов период за 2008-2009 годов, о том, что Стрельникова О.Ю. (паспорт 28 04 N 384908), Присакарь О.Ю. (паспорт 2809 N 968174) не приобретала авиа и железнодорожные билеты в период с 01.01.08 по 31.12.09 до города Якутска или Республики Саха (Якутия).

МРИ ФНС N 12 по Тверской области проведен осмотр помещения по юридическому адресу: 170000, город Тверь, Петербургское шоссе, 93, 1. По юридическому адресу Земельный эксперт не располагается, юридический адрес является адресом массовой регистрации, договоры аренды между владельцем помещения и Земельный эксперт не заключались, фактическое местонахождение неизвестно (протокол осмотра помещений от 04.04.10 N 4).

Налоговым органом у заявителя истребованы расчеты стоимости субподрядных работ, исполнительная документация, деловая переписка, приложения к договорам с Земельный эксперт, которые заявителем не представлены (требования от 15.02.12 N 1, требования от 04.10.11 N N 13/1277-8, 13/1277-9).

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

Налоговым органом направлен запрос 07.03.12 N 16-62/000935дсп@ в МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области, в котором предложено предоставить информацию направлял ли заявитель в 2008-2009 годах запрос о выписке из ЕГРЮЛ по Земельный эксперт.

МРИ ФНС РФ N 12 по Тверской области письмом от 14.03.12 N 09-15/03260@ сообщила, что запрос от заявителя о представлении сведений в виде выписок из ЕГРЮЛ не поступал.

В апелляционной жалобе по ООО "Земельный эксперт" приведены доводы о том, что создание организации незадолго до заключения договора подряда ни о чем не свидетельствует и не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет, поскольку данное обстоятельство не является единственным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, а учтено в общей совокупности доказательств.

По отношениям общества и ООО "КАЛИСТО" было установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес местонахождения Калисто - 188447, Ленинградская область, Волосовский район, п. Беседа, ул. Беседская, 4, пом. 3, офис 3, дата создания - 11.05.06, учредитель - Зинаков Алексей Михайлович, адрес места нахождения учредителя - 194021, г. Санкт-Петербург, ул. Хлопина, 7, 1, 61, директор Титов Станислав Александрович, сведения о видах экономической деятельности: основной вид - прочая оптовая торговля, дополнительные виды - прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления, предоставление прочих услуг, деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров, коды по строительству не присвоены.

МРИ ФНС N 7 по Ленинградской области в письме от 06.07.11 N 22-06/14040@ сообщила, что Калисто с 2009 года представляет нулевую отчетность, 2-НДФЛ представлена только по руководителю организации - Титову Станиславу Александровичу, контрольно-кассовая техника не регистрировалась, отчетность предоставляется по ТКС, на балансе организации отсутствуют основные средства, недвижимое имущество и транспорт.

Налоговым органом получены из МВД сведения по результатам проверки программно-технического комплекса "Розыск-магистраль" по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов период за 2008-2009 годов, о том, что Зинаков А.М. (паспорт 40 05 N 496651), Титов С.А. (паспорт 40 05 N 672932), приобретавший билеты по 26 направлениям, не приобретали авиа и железнодорожные билеты в период с 01.01.08 по 31.12.09 до города Якутска или Республики Саха (Якутия).

Налоговым органом у заявителя истребованы расчеты стоимости субподрядных работ, исполнительная документация, деловая переписка, лицензии, приложения к договорам с Калисто, которые заявителем не представлены (требования от 15.02.12 N 1, требования от 04.10.11 N N 13/1277-8, 13/1277-9).

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

На основе статьи 86 Кодекса налоговым органом запрошена и получена выписка о движении денежных средств Калисто по расчетному счету N 40702810907030000547 в филиале "Петровский" ОАО БАНК "ОТКРЫТИЕ" (23.10.08 счет закрыт).

При анализе движения по расчетному установлено, что за проверяемый период операций для ведения хозяйственной деятельности (арендные платежи, коммунальные платежи за электроэнергию, воду и др., закуп строительных материалов, получение наличных денежных средств с расчетного счета на выдачу заработной платы или хозяйственные нужды), оплаты за авиа или железнодорожные билеты Калисто не производило.

За период с 01.01.08 по 23.10.08(дата закрытия) на расчетный счет Калисто от различных организаций поступило 560 129 971,75 руб., перечислено с расчетного счета 560 129 971,75 руб.

На расчетный счет Калисто производили платежи организации из г. Санкт-Петербург, Москова, Нижний Новогород, Якутск, Таттинский улус, г. Курган, г. Саратов с основанием платежа - "за товар"; "мясные продукты"; "колбасные изделия"; "за продукты питания"; "за стройматериалы"; "предоплата за конину"; "за мясосырье"; "за сырье колбасного производства"; "предоплата за шпик".

Денежные средства с основанием платежа "за выполненные работы" поступили от заявителя, ООО "Металлург".

Заявителем перечислено на расчетный счет Калисто в 2008 году 20 306 061,96 руб., что составляет 3,6% от общей суммы всех поступивших платежей.

С расчетного счета Калисто денежные средства перечислялись с назначением платежа "оплата за товар" на расчетные счета открытые в том же банке (филиал "Петровский" ОАО БАНК "ОТКРЫТИЕ") следующим организациям: ООО "Альфаком" ИНН7802324958, ООО "Систем плюс" ИНН7810481986, ООО "Эгида" ИНН7810031930, ООО "Эрикон" ИНН 7810029995, ООО "Элконс" ИНН 7810050404, ООО "Промтранс" ИНН 7802372849, ООО "ГАММА" ИНН 78100300020.

В 2009 году движение по расчетным счетам указанных организаций одновременно прекращено.

Все эти организации имеют одинаковые признаки: относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность; все организации расположены в г. Санкт-Петербург или Ленинградской области Гатчинский район г. Гатчина: по одному и тому же адресу Ленинградская область г. Гатчина ул.7 Армии 10Б; имеют признаки фирмы-однодневки: адрес, указанный в учетных данных является адресом массовой регистрации; среднесписочная численность работающих 1-2 человека; транспортные средства, недвижимое имущество, лицензии, контрольно-кассовая техника не зарегистрированы; отсутствуют платежи по банковскому счету на цели обеспечения ведения финансово - хозяйственной деятельности.

По ООО "Калисто" в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что налоговым органом на стр.137 Акта проверки признано, что счета-фактуры содержат достоверные данные, в связи с чем непонятна причина отказа в вычете по данному контрагенту.

Доводы общества отклоняются апелляционным судом, поскольку, действительно в акте проверки на стр.137 (т.4 л.д.137), как и в решении на странице 202 (т.5 л.д.202), имеется текст следующего содержания: "На данном основании, счета-фактуры, полученные ООО "Строймонтаж 2002" от ООО "КАЛИСТО" содержат достоверные данные и не могут являться основанием для принятия суммы НДС к вычету". Вместе с тем, исходя из контекста акта проверки и решения, а именно из всех доводов, изложенных в них в отношении ООО "КАЛИСТО", с прямым указанием на тех же страницах о том, что счета-фактуры являются недостоверными, апелляционный суд полагает, что налоговым органом допущена опечатка, которая не изменяет смысла выводов налогового органа о необоснованности вычетов и неподтвержденности их документально.

По отношениям общества и ООО "Глобал Стандарт" было установлено следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес местонахождения ООО "Глобал Стандарт" - 125047, г. Москва, улица Миусская 1-я, 20, дата создания - 04.09.07, учредитель, генеральный директор - Меляжева Татьяна Руслановна, сведения о видах экономической деятельности: основной вид - оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, дополнительные виды - производство мебели, оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, оптовая торговля машинами и оборудованием, строительство зданий и сооружений, торговля автотранспортными средствами, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, рекламная деятельность, предоставление прочих услуг, деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита: консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием, прочая оптовая торговля, розничная торговля в неспециализированных магазинах, розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах, розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами, прочая розничная торговля в специализированных магазинах, розничная торговля вне магазинов, ремонт бытовых изделий и предметов личного пользования, издательская деятельность, полиграфическая деятельность и предоставление услуг в этой области.

ИФНС N 7 по городу Москве в письме от 28.08.2011 N 23-05/30130 сообщило, что в отношении Глобал Стандарт проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел, документы по взаимоотношению с заявителем не представлялись, по результатам обхода установлено, что Глобал Стандарт по юридическому адресу не располагается, с целью нахождения организации направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве, из УВД получена справка о том, что организация не найдена, директор в Москве не проживает, последняя налоговая отчетность по ЕСН за 12 месяцев 2009 года, последняя представленная отчетность по НДС за 4 квартал 2009 года, сотрудники получающие зарплату в штате организации отсутствуют.

По учетным данным налогоплательщика недвижимое имущество, транспортные средства не зарегистрированы (ответ ИФНС N 7 по городу Москве от 24.10.11 N 23-05/40068@).

На Меляжеву Татьяну Руслановну, кроме Глобал-Стандарт зарегистрированы еще две организации: ООО "Карго Импорт" ИНН 7707656590, ООО "Техно-Трон" ИНН 7707637453.

Налоговым органом направлен запрос в ИФНС N 7 по городу Москве от 24.08.11 N 13-57/005161дсп@ в отношении ООО "Карго-Импорт" ИНН7707656590.

Получен ответ ИФНС N 7 по городу Москве от 01.11.11 N 23-05/41472 о том, что ООО "Карго-Импорт" ИНН7707656590 состоит на учете с 03.03.08, руководитель Меляжева Татьяна Руслановна, последняя бухгалтерская отчетность ООО "КаргоИмпорт" представлена за 3 месяца 2010 года, декларация по НДС за 1 квартал 2010 года, сведения о наличии недвижимого имущества, транспортных средств и выданных лицензиях в базе данных отсутствует, ККТ не зарегистрировано.

По данным ЕГРЮЛ ООО "Техно-Трон" ИНН 7707637453 зарегистрировано 04.09.07, учредитель и директор Меляжева Татьяна Руслановна.

Налоговым органом направлен запрос в ИФНС N 1 по городу Нальчик от 21.09.11 N 13-70/016768@.

ИФНС N 1 по городу Нальчику направлена повестка по прописке Меляжевой Татьяны Руслановны по адресу город Нальчик, пр. Ленина, 14, кв. 56.

Миляжева Т.И. на допрос не явилась (ответ ИФНС N 1 по городу Нальчику Кабардино-Балкарской Республики от 18.10.11 N 10-10/11229. При выезде по указанному адресу установлено, что Меляжева Т.Р. фактически там не проживает, со слов матери, она находится в Москве.

Майором полиции Чеченовым М.Б. получено 07.10.11 объяснение гражданки Меляжевой Нины Борисовны, проживающей по адресу КБР, г. Нальчик, проспект Ленина дом 14, кв.56: "Я постоянно проживаю по вышеназванному адресу с 2001 года, Меляжева Татьяна Руслановна 09.03.1981 года рождения является моей дочерью. Она зарегистрирована по вышеназванному адресу. В настоящее время Меляжева Татьяна Руслановна по настоящему адресу не проживает. Она выехала за пределы Кабардино-Балкарской Республики на неопределенное время. Куда она выехала, где в настоящее время находится, не могу пояснить. Контакт не поддерживаю, номера телефонов, которыми она пользуется, мне не известны". На вопрос о том, что Меляжева Т.Р. является учредителем ООО "Глобал-Стандарт", зарегистрированного в городе Москве ИНН 7707637460 свидетель пояснила, что ей об этом что-либо неизвестно.

В производстве следственного управления Следственного комитета РФ по Республике Саха (Якутия) находится уголовное дело N 4011, возбужденное 21.03.2011 по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 УК Российской Федерации, по факту уклонения ООО "Информсервис" в период с 2008-2010 годов от уплаты НДС на сумму 13 734 762,71 руб., то есть в особо крупном размере.

В ходе предварительного следствия установлено что ООО "Информсервис" перечислены денежные средства, в том числе, Глобал Стандарт.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий 20.04.11 оперуполномоченным 4-го отдела ОРЧ УНП МВД по РС(Я) Наймановым А.Х. осуществлен выезд по юридическому адресу Глобал-Стандарт г. Москва ул. Миусская 1-я, 20. Установлено, что по данному адресу располагается тридцати квартирное двух подъездное шестиэтажное здание. Офисное помещение не установлено. Составлен протокол осмотра местности, допрошен в качестве свидетеля директор Управляющей компании "Ремонт Сервис" Согов Артур Юрьевич.

В ходе выездной налоговой проверки, в соответствии со статьей 93 Кодекса заявителю выставлено требование о представлении документов N N 3, 13/1277-7, в частности, товарных накладных, товарно-сопроводительных документов, транспортных, железнодорожных накладных, товарно- транспортных накладных, квитанций о приеме груза, актов сдачи-приемки товара, подтверждающих факт доставки и оприходования товара за период 2008 года.

Заявителю выставлено требование о представлении документов N 1, которым предложено предоставить договор, заключенный с Глобал-Стандар", товарно-транспортные накладные, пояснение на какой строительный объект были использованы блоки, деловую переписку с контрагентом.

Заявитель письмом от 28.02.12 N 104) пояснил, что из договора поставки N П 042-08 от 27.10.08 усматривается, что доставка материалов производилась в п. Витим, так как в п. Витим заявитель осуществлял строительство на объектах "Школа на 700 мест п. Витим", "База производственного обслуживания Витим, склад ГСМ, здание лабораторное". Закупленные блоки использовались для строительства данных объектов.

Товарно-транспортные накладные, товарные накладные, товарно-сопроводительные документы, транспортные, железнодорожные накладные, квитанции о приеме груза, акты сдачи-приемки товара, подтверждающие факт доставки и оприходования товара от Глобал-Стандарт за период 2008 год заявителем не представлены.

Имеются несоответствия в датах по следующим документам: договор поставки N П042-08 заключен 27.10.08, а счета-фактуры N N 911, 915 выписаны 05.11.07.

Заявителем, как следует из допроса директора Приходько Р.В., не приведены доводы в подтверждение осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы (протокол допроса свидетеля от 06.10.11 N 13/1277-9).

Налоговым органом в целях сопоставления отпускной цены на строительные блоки, направлены запросы в организации, расположенные в городе Якутске, о цене реализации строительных блоков марки М75 и строительных поддонов в период 2008 года.

ОАО "Домостроительный комбинат" ИНН1435019440 в письме от 05.03.12 N 488/1 указал, что в период 2008 года отпускная цена строительных блоков марки М75 составляла 58 руб. с НДС за 1 штуку, поддонов по цене 2 255 руб. с НДС за 1 штуку.

ОАО "Якутский комбинат строительных материалов и конструкций" ИНН1435015580 в письме от 07.03.12, б/н, указал, что в период 2008 года отпускная цена строительных блоков марки М75 составляла 66 руб. с НДС за 1штуку, поддонов по цене 1 516 руб. с НДС за 1 штуку.

Согласно сведениям, представленным ОАО Строительная компания "Стройгруп" ИНН1435167776 (письмо от 02.03.12 N 50/12 с приложением счетов-фактур), проданы ОАО СК "Стройгруп" блоки по цене 49,15 руб.

Заявитель согласно представленным документам приобрел у Глобал-Стандарт строительные блоки марки М75 в количестве 62 640 штук по цене 124,14 руб. на сумму 7 714 507,84 руб. и поддоны по цене 2 124 руб. в количестве 522 штуки на сумму 1 108 728 руб., всего на сумму 8 823 235,84 руб.

В связи с этим налоговый орган пришел к вывод, что заявителем закуплены строительные блоки у организации в г.Москве по цене превышающей отпускную цену организаций, расположенных в г.Якутске.

Налоговым органом запрошена и получена выписка о движении денежных средств по расчетному счету Глобал-Стандарт в банке ОАО "ТСБ".

При анализе движения по расчетному счету установлено, что по расчетному счету N 40702810500000091304 отсутствуют операции, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности, организацией не производились оплаты за электроэнергию, арендную плату, оплата за арендованные транспортные средства С расчетного счета в кассу организации наличные денежные средства на выплату заработной платы и хозяйственные нужды не снимались. На расчетный счет поступают платежи с назначением "за транспортные услуги", "за строительные товары", "за промышленное оборудование", "за субподрядные работы".

Денежные средства с расчетного счета переводились платежными поручениями с назначением платежа "за оборудование", "за продукцию", "за строительные материалы".

Платежные поручения с назначением платежа "за выполненные субподрядные работы" или "строительные работы" с расчетного счета не производились.

Всего за период 2008 год на расчетный счет поступило 238 009 208 руб., перечислено со счета 234 295 977 руб.

Заявитель перечислил Глобал Стандарт 8 823 235,84 руб. что составляет 3,7% от общей суммы поступлений.

По контрагенту ООО "Глобал Стандарт" в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что организация последний раз отчиталась за 4 квартал 2009 года, в связи с чем признать ее не отчитывающейся по операциям с Обществом необоснованно. Договорные отношения с данным Обществом имели место быть в 2008 г., в связи с чем делать вывод об ее отсутствии в 2011 году неправомерно. Со слов матери директора предприятия-контрагента Меляжевой Т.Р., она проживает в Москве, соответственно, никаких противоречий не имеется- проживает по месту работы. Согласно условиям договора, заключенного со спорным контрагентом, предметом договора является поставка блоков. Непонятно, почему в обоснование признания нереальности хозяйственных операций приводится факт отсутствия строительной деятельности. Заявленные налоговым органом доводы о несоответствии даты подписания счетов-фактур и договоров на поставку объясняются сложившейся практикой подписания договоров с субподрядчиками и поставщиками материалов по строительству объектов в рамках государственного заказа. В 2007 году Обществом начата работа по формированию ресурсов для строительства школы. В частности сделана заявка на поставку блоков М75. Однако, до подписания госконтракта на строительство школы в пос. Витим, Общество не имело возможности заключить договор на поставку, так как была не определена стоимость строительства. В целях своевременного обеспечения материалами, ООО "Глобал Стандарт" была осуществлена отгрузка блоков в 2007 г году (Счета-фактуры и накладные от ноября 2007 г.). Данные материалы были приняты к учету только после подписания второго контракта на строительство школы, на объемы работ, в которых были использованы приобретенные блоки. Данный контракт был подписан 5 сентября 2008 г. В отношении цен на приобретаемые материалы, общество считает, что сравнение цен, проведенное при вынесении обжалуемого решения не корректно. Для сравнения налоговым органом приведены цены на аналогичные материалы для г. Якутска, без учета транспортировки до пос. Витим. Выявленные в ходе проверки нарушения не опровергают реальности и целесообразности поставленных строительных материалов.

Апелляционный суд данные доводы отклоняет по следующим мотивам. Собранные налоговым органом сведения относительно данного контрагента свидетельствуют о том, что он не мог выполнить обязательства по сделке. Кроме того, реальность поставки товара не доказана обществом, поскольку никаких товарно-транспортных документов не представлено, как не представлено и доказательств принятия и постановки товаров на учет, что является необходимым условием для заявления вычетов. Кроме того, приведенные сведения о спорном контрагенте изложены в целом как общая характеристика так, как они были собраны. Относительно, сравнения цен апелляционный суд полагает, что налоговый орган правомерно произвел соответствующее сравнение для проверки наличия экономической обоснованности и деловой цели при закупке товара.

Также апелляционный суд отклоняет доводы дополнения к апелляционной жалобе о том, что цена у ООО "Глобал стандарт" была выше, чем у поставщиков в Якутии, так как имели место транспортные расходы по доставке товара в п.Витим из г.Москвы, поскольку, как уже указано сам факт наличия товара и принятия его на учет и доставки товара их г.Москвы не доказан, кроме того, сопоставимых данных по ценам с условием доставки товара из г.Москвы суду первой инстанции представлено не было.

Доводы апелляционной жалобы о том, что не имеет значения, что у контрагентов в перечне видов деятельности не значатся строительные работы, апелляционным судом отклоняется, поскольку данное обстоятельство имеет существенное значение при выборе контрагентов при проявлении должной осмотрительности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что факт отсутствия расчета стоимости работ не противоречит условиям договора и нормам права, отклоняется, поскольку при совершении реальных хозяйственных операций расчет стоимости работ является основным вопросом, как определяющий цену договора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что доводы налогового органа о возможности доставки грузов только речным или авиационным транспортом, а у контрагентов договоров на перевозку не имелось, ничем не подтверждены, принимаются, однако признаются не влияющими на выводы по существу спора, так как обществом также не представлено доказательств, которые бы опровергали данные доводы по возможной транспортной схеме, как не представлено и доказательств реальной транспортировки иными видами транспорта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обществом проявлена должная осмотрительность, так как сведения о контрагентах проверены по ЕГРЮЛ, отклоняются, поскольку сведения в ЕГРЮЛ подтверждают только правоспособность лица, но не характеризуют его как добросовестного участника экономического оборота.

Доводы апелляционной жалобы о подписании документов контрагентами по почте, отклоняются, поскольку законом действительно не запрещено заключение договоров путем направления по почте, однако, как следует из материалов дела, первичные документы подписаны от имени руководителей контрагентов, а почерковедческими экспертизами установлено, что подписи выполнены не ими.

Более того, первичные документы, согласно ч.4 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшем в проверенных периодах, первичные учетные документы составляются в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания, а достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Таким образом, первичные документы, в том числе при приемке работ, могли быть составлены за подписью руководителей спорных контрагентов, только если непосредственно принимали участие в этих действиях, а налоговым органом было установлено, что данные лица на территорию Якутии не въезжали, поскольку никаких билетов не приобретали. На вопросы апелляционного суда представители общества пояснили, что непосредственно с руководителями контрагентов приемка работ не осуществлялась, акты направлялись по почте для подписания. Таким образом, представленные акты недостоверны.

На основании приведенных норм права и изложенных обстоятельств дела апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган:

доказал неполноту, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в представленных заявителем документах о приобретении заявителем товаров (работ, услуг) у Обществ с ограниченной ответственностью "Грико", "Строительство и реконструкция", "СтройДом", "Земельный эксперт", "Калисто", "Глобал-Стандарт", примененных им в качестве оснований для уменьшения доходов на сумму расходов для целей исчисления налога на прибыль, получения вычетов по налогу на добавленную стоимость, то есть для получения налоговой выгоды;

заявителем не только не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе названных контрагентов, отношения с которыми не имели разумной деловой цели, учитывая особенно установленные в отношении их обстоятельства, в частности, об отсутствии реальной хозяйственной деятельности, а фактически создан фиктивный, то есть направленный на обман государства, документооборот с целью завышения расходной части, учитываемой при определении налоговой базы по налогу на прибыль, и необоснованного получения права на вычеты по НДС. При этом суд принимает во внимание отсутствие у заявителя каких-либо иных документов, кроме служащих основанием для расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, подтверждающих реальное оказание ему строительных услуг и поставку блоков названными контрагентами;

установил возведение заявителем объектов строительства, но не в рамках реальных хозяйственных операций с указанными его контрагентами;

притязания заявителя на налоговую выгоду являются недобросовестными и необоснованными.

Доводы заявителя о том, что доначисленный НДС должен быть включен в расходы с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, правильно признан судом первой инстанции необоснованным в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 19 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Данная норма имеет отношение именно к покупателю, поскольку он, уплачивая стоимость товара (работы, услуги) вместе с предъявленным налогом, как раз и несет расход, в том числе в виде предъявленного налога, а налогоплательщик, предъявивший покупателю налог сверх стоимости товара, получает от покупателя не расход, а доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Кодекса суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, если иное не установлено положениями настоящей главы, не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

Таким образом, по общему правилу, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику, то есть покупателю, его контрагентами, не включаются в его расходы при исчислении налога на прибыль.

Возможность включения в расходы при исчислении налога на прибыль доначисленных налоговым органом в ходе налоговой проверки сумм НДС законодательством о налогах и сборах вообще не предусмотрена.

Доводы, сведения и доказательства об исключительных случаях, когда входной НДС может быть включен в расходы при исчислении налога на прибыль, что предусмотрено пунктом 2 статьи 170 Кодекса, в обоснование незаконности оспариваемого решения заявитель суду не приводил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при исчислении налога на прибыль инспекция должна была учесть доначисленный НДФЛ и ЕСН, отклоняются в связи со следующим.

В соответствии с п.2 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде пени, штрафов и иных санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

По НДФЛ налоговым органом произведено только начисление пени в размере 9 872,27 руб., которые в силу прямого указания не учитываются в составе, тоже касается сумм пени (136 980,22 руб.) и штрафа (85 585,85 руб) по ЕСН.

Относительно суммы налога по ЕСН, доначисленной за 2009 г., следует иметь в виду, что, как следует из решения налогового органа (5 л.д.103), общество самостоятельно при расчете налога на прибыль за 2009 г. учло в составе прямых расходов ЕСН в размере 2 596 633,77 руб. При этом нарушений в порядке исчисления ЕСН, как следует из решения налогового органа (т.5 л.д.285-289), выявлено не было, а сумма к доначислению возникла только в связи с тем, что при сопоставлении исчисленных и уплаченных сумм ЕСН и взносов на ОПС выявлена неполная уплата ЕСН (с учетом возражений налогоплательщика) в размере 461 033,72 руб. - 33 104,46 руб. = 427 929,26 руб., которая и была предложена к уплате в качестве недоимки в п.3.1 резолютивной части решения налогового органа, который заявителем не оспаривается. Следовательно, учесть ЕСН, начисленный проверкой, в составе расходов по налогу на прибыль за 2009 г. невозможно, так как общество уже само его учло.

Довод заявителя о наличии и необходимости применения смягчающих ответственность обстоятельств правильно признан судом первой инстанции необоснованным в связи со следующим.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом не выявлены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Таким образом, заявитель ведет речь об иных обстоятельствах, которые он полагает смягчающими ответственность.

Между тем, суд первой инстанции правильно не посчитал эти иные обстоятельства смягчающими ответственность, так как заявитель не является добросовестным, размер санкций определен налоговым органом согласно закону и соответствует характеру, тяжести правонарушения, вине, степени вины заявителя в его совершении. Апелляционному суду доводов о применении смягчающих обстоятельств не заявлено. Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, оснований для их применения не усматривает, поскольку общество не просто не проявило не осмотрительности, а в его действиях усматривается направленность на создание фиктивного документооборота, реальность хозяйственных операций не подтверждена.

Довод заявителя об обязанности налогового органа применить расчетный метод определения затрат заявителя согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса также судом первой инстанции правильно признан необоснованным в связи со следующим.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса правом налоговых органов, а не обязанностью, является определение расчетным путем суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд первой инстанции правильно указал, что по обстоятельствам рассматриваемого дела, оснований, предусмотренных указанной нормой права, не имелось. Налоговым органом была установлена нереальность хозяйственных операций, соответственно, расходы по налогу на прибыль были уменьшены, стоимость материалов общество получило в составе оплаты по контрактам с заказчиками (например, т.24 л.д.29, 41, 52), поскольку стоимость товаров была включена в стоимость по контрактам. Определение вычетов по НДС расчетным путем вообще законом не предусмотрено.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 20.12.2012 г. N 6413 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 ноября 2012 года по делу N А58-4193/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "Строймонтаж-2002" излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.Н.Рылов
Е.В.Желтоухов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.