Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 15АП-3066/13

город Ростов-на-Дону

13 мая 2013 г.

дело N А32-47661/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Сулименко О.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" - директор - Кукунин Сергей Дмитриевич,

от Департамента автомобильных дорог Краснодарского края - представитель - Арутюнян Алина Дживановна, доверенность от 06.02.2013 г.,

представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления автомобильных дорог Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013 по делу N А32-47661/2011,

принятое в составе судьи Чеснокова А.А.

по заявлению Управления автомобильных дорог Краснодарского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой", закрытого акционерного общества "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", Федеральной антимонопольной службы РФ

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Управление автомобильных дорог Краснодарского края (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю) о признании недействительным пункта 1 решения от 15.11.2011 г. N 16423/8 по делу N РНП-158/2011 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта в части отказа Управлению автомобильных дорог в требовании о включении ООО "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков; обязании УФАС по Краснодарскому краю включить участника размещения заказа - ООО "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом уточнения первоначально заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой", закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", Федеральная антимонопольная служба РФ.

Решением суда от 25.01.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях ООО "ЮжДорСтрой" факт уклонения от заключения контракта отсутствует. Подписание обществом контракта посредством электронно-цифровой подписи в соответствующий срок исключает в действиях общества наличие признаков умышленного уклонения от заключения контракта. У общества отсутствовала техническая возможность прикрепления в электронном виде необходимого пакета документов, о чем заказчик был извещен. Необходимые документы в отношении поручителя направлены заказчику по электронной почте. Оператором электронной площадки не обеспечена возможность направления необходимого объема документов через электронную систему.

Не согласившись с данным судебным актом, Департамент автомобильных дорог Краснодарского края обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда от 25.01.2013 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы департамент указывает, что обществом не представлен необходимый для заключения государственного контракта пакет документов. Направление заказчику документации о поручителе на электронную почту не свидетельствует о соблюдении обществом требований Закона N 94-ФЗ. Экспертиза сайта оператора электронной площадки не проводилась. Превышение лимита размера прикрепленного файла не свидетельствует о вине оператора электронной площадки.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица заявила ходатайство о процессуальном правопреемстве Управления автомобильных дорог Краснодарского края на Департамент автомобильных дорог Краснодарского края.

Данное ходатайство подлежит удовлетворению, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Представитель департамента в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Руководитель ООО "ЮжДорСтрой" против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Пояснил, что неразмещение информации на электронной площадке вызвано большим объемом документов в отношении поручителя и ограничением объема загружаемой информации. Просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Краснодарское УФАС поступило обращение Управления автомобильных дорог Краснодарского края (исх. N 805291/11-01-05 от 09.11.2011 г.) о включении ООО "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме: "Содержание автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2011 году в Выселковском районе (3 этап)" (код аукциона 0318200063911002393).

Основанием для обращения в антимонопольное управление послужило непредставление победителем открытого аукциона - ООО "ЮжДорСтрой" копий бухгалтерской отчетности поручителя, вследствие чего заказчик вынужден был отказаться от заключения контракта.

Решением УФАС по Краснодарскому краю от 15.11.2011 г. N 16423/8 по делу N РНП-158/2011 управлению отказано во включении общества "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что указанное решение в части отказа во включении сведений об ООО "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным, Управление автомобильных дорог Краснодарского края обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) урегулированы отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, включая установление единого порядка размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков ведется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службой (часть 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение 10 дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника от заключения контракта. При подтверждении факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 данной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В статье 41.12 Закона N 94-ФЗ регламентирован порядок заключения государственного контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 данной статьи протокол разногласий.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в период проведения аукциона) в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 20 названной статьи предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году (часть 21 статьи 41.12 Закона).

В силу части 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона и подтверждающих его полномочия.

Таким образом, в случае непредставления в установленный Законом N 94-ФЗ срок признанным победителем участником аукциона в электронной форме одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом государственного контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частями 21, 22 статьи 41.12 Закона, заключение контракта исключается.

Из материалов дела усматривается, что Управлением автомобильных дорог Краснодарского края проводился открытый аукцион в электронной форме: "Содержание автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края и сооружений на них в 2011 году в Выселковском районе (3 этап)" (код аукциона 0318200063911002393).

Победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "ЮжДорСтрой".

Проект государственного контракта подписан обществом 17.10.2011 г. посредством электронно-цифровой подписи. На электронной площадке обществом к подписанному контракту прикреплен договор поручительства N ПР-00044-СК/2011 от 11.10.2011 г., заключенный с ООО "ДАТ".

Основанием для отказа заказчика от заключения государственного контракта с победителем аукциона - ООО "ЮжДорСтрой" послужило непредставление обществом документов, предусмотренных ч. 22 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, а именно: бухгалтерской отчетности поручителя.

В обоснование непредставления указанной документации заявитель ссылается на то обстоятельство, что неразмещение бухгалтерской отчетности поручителя на сайте электронной площадки вызвано большим объемом документов в отношении поручителя и ограничением объема загружаемой информации оператором электронной площадки.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ЮжДорСтрой" сообщило заказчику о невозможности размещения указанной документации и направило необходимые документы на электронный адрес управления 17.10.2011 г.

Общество неоднократно (25.10.2011 г. и 26.10.2011 г.) обращалось к оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ" за разъяснениями возможности подтверждения своих действий по прикреплению документов. Оператор электронной площадки в ответах на обращения указал, что запрашиваемая информация предоставляется по запросу компетентных органов и в случае нарушения прав общества оно может обратиться в суд. ООО "ЮжДорСтрой" 27.10.2011 г. обратилось в антимонопольное управление с жалобой на действия оператора электронной площадки.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что ООО "ЮжДорСтрой" не уклонялось от предоставления документов в качестве обеспечения исполнения контракта и предпринимало необходимые действия с целью заключения контракта.

Судебная коллегия также учитывает, что решением ФАС России от 19.04.2013 г. по жалобе ООО "ЮжДорСтрой" оператор электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ" признан нарушившим ч. 9 ст. 41.2 Закона N 94-ФЗ. Указанное нарушение выразилось в необеспечении возможности направления заявителем через электронную площадку документов об обеспечении исполнения контракта ввиду установления максимального объема файла, направляемого участником размещения заказа.

По смыслу Закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах указывает, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П, от 21.11.2002 г. N 15-П).

Оценив с совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия считает, что непредставление обществом "ЮжДорСтрой" в рассматриваемом случае бухгалтерской отчетности поручителя посредством размещения на сайте электронной площадки с учетом вышеназванных обстоятельств не является безусловным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

Применительно к конкретным обстоятельствам исполнения обществом возложенных на него обязанностей для данного вывода значение имеет виновное уклонение победителя аукциона от заключения контракта.

Решение антимонопольного органа от 15.11.2011 г. N 16423/8 по делу N РНП-158/2011 в части отказа во включении ООО "ЮжДорСтрой" в реестр недобросовестных поставщиков принято с учетом отсутствия вины общества в непредставлении необходимых для заключения государственного контракта документов посредством их размещения на сайте электронной площадки.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013 по делу N А32-47661/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л. А. Захарова

Судьи

О.А. Сулименко Н.Н. Смотрова