Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 04АП-932/12

г. Чита

23 мая 2012 г.

дело N А78-373/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Ячменева Г.Г., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Забайкальской железной дороги - филиала на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 марта 2012 года по делу N А78-373/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295; ИНН: 7708503727) в лице Забайкальской железной дороги - филиала к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН: 1027501158541; ИНН: 7536033755) о признании недействительными решения N 02-05-5395 от 08.12.2011 и предписания N 02-05-5395 от 08.12.2011, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Центр станционных технологий" (ОГРН: 1087536005446, ИНН: 7536092662),

(суд первой инстанции: судья Анисимов М.И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Супрун Л.В. - представителя по доверенности от 13.12.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Забелиной Е.В. - представителя по доверенности от 11.01.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Центр станционных технологий" - Плотниковой А.Н. - представителя по доверенности от 14.02.2012,

и установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель или общество) в лице Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России или Управление) с заявлением о признании недействительным решения N 02-05-5395 от 08 декабря 2011 года, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) и предписания N 02-05-5396 от 08.12.2011, которым заявителю предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги, недобросовестную конкуренцию.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 09 февраля 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Забайкальского УФАС России привлечено общество с ограниченной ответственностью "Центр станционных технологий" (далее - третье лицо, ООО "Центр станционных технологий") (том 4, л. д. 6-7).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 14 марта 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции, установив в действиях общества нарушения части 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "РЖД" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД" ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, а так же на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО "Центр станционных технологий" в представленном суду письменном отзыве также выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав доводы представителей, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "РЖД" зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1037739877295 (том 1, л. д. 18-32).

Забайкальское УФАС России зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1027501158541 (том 1, л. д. 80-89).

В Управление поступило заявление ООО "Центр станционных технологий", указывающее на признаки нарушения обществом в лице Забайкальской железной дороги части 1 статьи 14 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела 8 декабря 2011 года Забайкальским УФАС России вынесено решение по делу N 6 о признании ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 и часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", о выдаче ОАО "РЖД" предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и о прекращении недобросовестной конкуренции, а также о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Забайкальского УФАС России для возбуждения административного производства.

На основании данного решения 8 декабря 2011 года Забайкальским УФАС России вынесено предписание, согласно которому ОАО "РЖД" предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", недобросовестную конкуренцию - производить согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на ж/д путях необщего пользования в соответствии с порядком, установленным Распоряжением ОАО "РЖД" от 02.08.2011 г. N 1686р (соблюдать установленные сроки согласования инструкций в отношении всех хозяйствующих субъектов, обращающихся за согласованием).

Заявитель, не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований о признания недействительными решения N 02-05-5395 от 08 декабря 2011 года о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 и часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания N 02-05-5396 от 08.12.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги и недобросовестной конкуренции.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования ОАО "РЖД" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемых решения N 02-05-5395 от 08 декабря 2011 года о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 и части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и предписания N 02-05-5396 от 08.12.2011 о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги, и недобросовестной конкуренцию, закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов общества этими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ОАО "РЖД" удовлетворению не подлежат.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции установлено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 06.01.2012) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- заявление юридического или физического лица;

обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- результат проверки, при проведении которой выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Как следует из обращения ООО "Центр станционных технологий" в Забайкальское УФАС России, оно содержит сведения, указывающее на признаки нарушения обществом в лице Забайкальской железной дороги части 1 статьи 14 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), территориальных органов ФАС России (далее - территориальные органы), их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации определяет Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктами 3.25 и 3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

При необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Забайкальским УФАС России в соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, в целях установления доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке предоставления услуги согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1.3 и 11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, Управлением определены: временной интервал исследования товарного рынка, продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, уровень концентрации товарного рынка, барьеры входа на товарный рынок. Проведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, дана оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке и составлен аналитического отчет (том 2 стр. 19 - 22).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Забайкальским УФАС России установлено доминирующее положение общества на рынке предоставления услуги согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования и его действия, результатом которых явились ущемление интересов ООО "Центр станционных технологий".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, ООО "Центр станционных технологий" осуществляет деятельность по разработке и изготовлению технических паспортов железнодорожных путей необщего пользования, разработке и составлению инструкций о порядке обслуживания и организации движения на путях необщего пользования, а также согласования документации с ОАО "РЖД" в лице филиала - Забайкальской железной дороги на основании договоров, заключаемых с владельцами таких путей.

Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 26 утверждены Правила эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Согласно пункту 1.7 данных правил инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования (далее - Инструкция) разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

Распоряжением Забайкальской железной дороги от 05.08.2010 N 550р/и.о. НЗ-1 утвержден временный порядок разработки, согласования и утверждения инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования. Данный порядок действовал до 21 апреля 2011 года и был отменен Распоряжением Забайкальской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" от 21.04.2011 N 223р/и.о.

Порядок определял перечень должностных лиц, согласовывающих инструкции, а также сроки согласования: начальник станции - не более 5 дней; начальник дистанции пути - не более 3 дней; ревизор отдела обеспечения безопасности движения Дирекции управления движением - не более 10 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением - начальник службы перевозок - не более 25 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением - начальник службы коммерческой работы в сфере грузовых перевозок - не более 3 дней; заместитель начальника службы пути или начальник службы пути - не более 3 дней; заместитель главного ревизора по безопасности движения по региону - не более 14 дней; заместитель начальника дороги по региону или первый заместитель начальника железной дороги - без указания срока.

В ходе рассмотрения Забайкальским УФАС России дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства было установлено, что Инструкция, разработанная ООО "ЦСТ" для ФБУ "Исправительная колония N 3", фактически находилась на согласовании начальника станции Средне-Белая 65 дней, что значительно превышает сроки, установленные Распоряжением от 05.08.2010 года N 550р/и.о. НЗ-1.

Инструкция, разработанная ООО "ЦСТ" для ФГУ "Благовещенская КЭЧ района", согласовывалась с 17 марта 2010 года, то есть еще до принятия Распоряжения от 05.08.2010 года N 550р/и.о. НЗ-1.

Комиссией было установлено, что разработанные ООО "ЦСТ" Инструкции неоднократно (для ФГУ "Благовещенская КЭЧ района" - 4 раза, а для ФБУ "Исправительная колония N 3" - 5 раз) возвращались начальником станции Средне-Белая на доработку. При этом, возвращая Инструкции в первый и во второй раз, начальник станции не указывал конкретных замечаний по их содержанию, такие замечания появлялись после третьей проверки, отражались в соответствующем Акте проверки, при этом при последующей проверке выявлялись замечания, на которые не указывалось ранее.

При согласовании инструкций, разработанных ООО "ЦСТ" для владельцев путей необщего пользования ФГУ "Благовещенская КЭЧ" и ФБУ "Исправительная колония N 3", ОАО "РЖД" в лице начальника станции Средне-Белая Забайкальской железной дороги при первичном обращении указывает на небольшое количество замечаний. В дальнейшем количество замечаний возрастает, каждый последующий Акт проверки тех же инструкций содержит ряд замечаний, на которые при предыдущей проверке не указывалось. Таким образом, срок согласования инструкций увеличивается.

Согласовать инструкции с иным лицом ООО "ЦСТ" не имеет возможности, поскольку пути необщего пользования, на которые разрабатываются инструкции (в данном случае ФГУ "Благовещенская КЭЧ" и ФБУ "Исправительная колония N 3"), примыкают к путям ОАО "РЖД", и согласно пункту 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования могут быть согласованы только с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В отсутствие согласованной инструкции владелец пути необщего пользования не имеет возможности заключить с ОАО "РЖД" договор на эксплуатацию и обслуживание данного пути (пункт 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования).

При установленных обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об обоснованности признания антимонопольным органом действий ОАО "РЖД", как злоупотребление своим доминирующим положением.

При этом суд апелляционной инстанции также считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае в качестве товара выступает услуга "согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования". Данная услуга в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, как товар предназначена не для продажи или обмена, а вводится в оборот путем непосредственного исполнения самой процедуры согласования, то есть достижения ее цели. В силу указанного подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы со ссылкой на пункт 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, ГОСТ Р 51303-99 и Современный экономический словарь о том, что данная услуга не является товаром.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что общество не имело возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, и поэтому не может быть признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Являясь единственным хозяйствующим субъектом на рынке услуги "согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования" оказывающим данную услугу, общество имеет полную возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения данной услуги, как товара, на соответствующем товарном рынке, и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов - потребителей данной услуги, и (или) затруднять им доступ на этот товарный рынок. Данные обстоятельства в силу положений абзаца 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции свидетельствуют о доминирующем положении общества на указанном товарном рынке.

Судом также отклоняются доводы общества о нарушении Управлением порядка установления доминирующего положения общества. Действительно, в нарушение требований пункта 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, Забайкальское УФАС России не ознакомило общество с аналитическим отчетом по анализу состояния конкурентной среды, однако суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не является безусловным основанием для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, так как не повлекло невозможности реализации права общества на защиту, и представления соответствующих доводов и доказательств в судебном порядке.

Не могут быть приняты и доводы общество о том, что его действия не могут быть признаны противоречащими законодательству, так как законодательством не урегулированы порядок и сроки согласования Инструкций. Суд апелляционной инстанции отмечает, что, как уже указывалось выше разработанные ООО "ЦСТ" Инструкции неоднократно (для ФГУ "Благовещенская КЭЧ района" - 4 раза, а для ФБУ "Исправительная колония N 3" - 5 раз) возвращались начальником станции Средне-Белая на доработку. При этом, возвращая Инструкции в первый и во второй раз, начальник станции не указывал конкретных замечаний по их содержанию, такие замечания появлялись после третьей проверки, отражались в соответствующем Акте проверки, при этом при последующей проверке выявлялись замечания, на которые не указывалось ранее.

При согласовании инструкций, разработанных ООО "ЦСТ" для владельцев путей необщего пользования ФГУ "Благовещенская КЭЧ" и ФБУ "Исправительная колония N 3", ОАО "РЖД" в лице начальника станции Средне-Белая Забайкальской железной дороги при первичном обращении указывает на небольшое количество замечаний. В дальнейшем количество замечаний возрастает, каждый последующий Акт проверки тех же инструкций содержит ряд замечаний, на которые при предыдущей проверке не указывалось. Таким образом, срок согласования инструкций увеличивается.

Необоснованное возвращение Инструкций и изменение существа замечаний ущемляет интересы ООО "ЦСТ" в процессе согласования, что подтверждается, в том числе уменьшением количества согласований и увеличением срока согласований в 2010 и 2011 годах по отношению к 2009 году.

Кроме того, увеличение срока согласования Инструкций, разработанных ООО "ЦСТ", повлекло для него такие негативные последствия, как требование контрагента - ФБУ "ИК-3" об уплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору в размере 11 298,75 рублей. Также согласно информации, представленной ООО "ЦСТ", в 2010 году по сравнению с 2009 годом у него от указанного рассматриваемого вида деятельности значительно снизилась прибыль.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прямо запрещены действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является ущемление интересов других лиц.

Также не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции).

Под убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, как правильно указывает общество, для квалификации соответствующих действий как акта недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее противоправное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта - конкурента; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (в конкурентной среде); совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (других хозяйствующих субъектов), конкурирующего (конкурирующих) с нарушителем на определенном товарном рынке.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждено материалами дела и заявителем не оспаривается, с 03 июня 2010 года ОАО "РЖД" осуществляет деятельность по разработке и согласованию инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования на коммерческой основе. Указанную деятельность осуществляет и ООО "ЦСТ". Таким образом, ООО "ЦСТ" и ОАО "РЖД" осуществляют деятельность на одном товарном рынке - разработки инструкций для владельцев путей необщего пользования, а соответственно, являются конкурентами.

Оспариваемым решением установлено, что в 2010 году ОАО "РЖД" в лице Забайкальской железной дороги осуществляло действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении деятельности по разработке инструкций для хозяйствующих субъектов. Такими действиями, как указано выше, явилось искусственное затягивание сроков согласования инструкций, разработанных ООО "ЦСТ" для владельцев путей необщего пользования.

Как правильно указал суд первой инстанции, ОАО "РЖД" осуществляя деятельность по разработке таких инструкций для владельцев путей необщего пользования, одновременно в силу требований Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования согласовывает инструкции, разработанные владельцами путей необщего пользования либо иными лицами по договору с владельцами - следовательно, оно изначально поставлено в неравные условия с ООО "ЦСТ" и иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими разработку таких инструкций. При таких обстоятельствах искусственное затягивание после даты 03.06.2010 сроков согласования инструкций, разработанных ООО "ЦСТ", с целью привлечения большего количества владельцев путей необщего пользования для заключения с ОАО "РЖД" договоров на разработку соответствующих инструкций, противоречит требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Кроме того, данные действия причинили ООО "ЦСТ" убытки, что подтверждается материалами дела. Таким образом, имеет место вся совокупность признаков недобросовестной конкуренции в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, на недобросовестную конкуренцию со стороны ОАО "РЖД" в лице филиала - Забайкальской железной дороги в отношении ООО "ЦСТ" указывают и иные обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела.

Высказывание должностного лица ОАО "РЖД" на совещании, проводимом с участием грузоотправителей, грузополучателей (03.09.2010) о низком качестве инструкций, разрабатываемых ООО "ЦСТ" (стенограмма совещания, том 1, л.д. 132 - 136).

Направление хозяйствующим субъектам предписаний (в частности предписание от 20.08.2010 исходящий N 2878, выданное МП городского округа "Город Чита" "ДМРСУ" том 1, л.д. 141 - 142), содержащих указание на возможность разработки, дальнейшего согласования и утверждения инструкции ОАО "РЖД" в лице отдела станций Дирекции управления движением Забайкальской железной дороги.

Направление хозяйствующим субъектам (в частности Благовещенской КЭЧ, ФБУ УК-3 УФСИН России по Амурской области) писем (от 30.04.2010 исходящий N 2 и от 02.06.2010 исходящий N 3) с указанием на то, что ООО "ЦСТ" не вправе производить расчет закрепления вагонов на пути необщего пользования (том 3, л.д. 55, том 2, л.д. 55).

Оценив установленные обстоятельства, суд первой инстанции с учетом положений части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к правильному выводу, о наличии в действиях общества недобросовестной конкуренции по отношению к ООО "ЦСТ", то есть признаков нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Причем в данном случае правовое значение имеет не реальное причинение убытков ООО "ЦСТ" в виде расходов, которые оно произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, или неполучения доходов, а лишь возможность их произведения или неполучения.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции также считает правильным вывод суда первой инстанции об обоснованности признания антимонопольным органом действий ОАО "РЖД" в качестве недобросовестной конкуренции.

Доводы общества об отсутствии в его действиях признаков нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции подлежат отклонению, как не опровергающие выводы суда в данной части. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия по затягиванию согласования Инструкций, установленные оспариваемым решением, осуществлялись обществом и после 03.06.2010, то есть во время, когда оно являлось конкурентом ООО "ЦСТ" на рынке разработки Инструкций. Высказывание должностного лица ОАО "РЖД" на совещании, проводимом с участием грузоотправителей, грузополучателей о низком качестве инструкций, разрабатываемых ООО "ЦСТ", и направление хозяйствующим субъектам предписаний, содержащих указание на возможность разработки, дальнейшего согласования и утверждения инструкции ОАО "РЖД" в лице отдела станций Дирекции управления движением Забайкальской железной дороги, и писем с указанием на то, что ООО "ЦСТ" не вправе производить расчет закрепления вагонов на пути необщего пользования, также осуществлены обществом после 03.06.2010.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 02.08.2011 N 1686-р утвержден и введен в действие с 1 сентября 2011 года порядок разработки, согласования и утверждения инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования. Данный порядок определяет перечень должностных лиц ОАО "РЖД", согласовывающих инструкции, а также сроки такого согласования.

На основании оспариваемого решения, Комиссией Забайкальского УФАС России обществу было вынесено предписание от 08.12.2011 N 02-05-5396: прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в границах зоны деятельности Забайкальской железной дороги, недобросовестную конкуренцию, а именно: производить согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования в соответствии с порядком, установленным Распоряжением ОАО "Российские железные дороги" от 02.08.2011 N 1686р (соблюдать установленные сроки согласования инструкций в отношении всех хозяйствующих субъектов, обращающихся за согласованием).

Таким образом, оба предусмотренные частью 4 статьи 200 и частью 2 статьи 201 АПК РФ условия для признания оспариваемых решения и предписания незаконными отсутствуют, данные решение и предписание соответствуют Закону о защите конкуренции и не нарушают прав и законных интересов общества.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 марта 2012 года по делу N А78-373/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 марта 2012 года по делу N А78-373/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН:1037739877295, ИНН:7708503727) государственную пошлину в размере 2 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.12.2011 N 1648194 при подаче заявления, и в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 12.04.2012 N 1769273 при подаче апелляционной жалобы, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Ячменев Г.Г. Рылов Д.Н.