Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2013 г. N 12АП-846/13

г. Саратов

17 мая 2013 г.

Дело N А12-16526/11

Резолютивная часть постановления объявлена "13" мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" мая 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Комнатной Ю.А.. Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (400011, г. Волгоград, ул. Богданова, 2, ОГРН 1043400495500, ИНН 3446858585),

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2012 года

по делу N А12-16526/2011, судья Любимцева Ю.П.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" (ул. Цимлянская, 11, 187, г. Волгоград, 400002, ОГРН 1043400422086, ИНН 3446016564),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (400011, г. Волгоград, ул. Богданова, 2, ОГРН 1043400495500, ИНН 3446858585),

о признании недействительным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области - представитель Клестова Ю.Ю., по доверенности N 19 от 11.02.2013, удостоверение; представитель Кобзев Д.В., по доверенности N 14 от 16.01.2013, удостоверение; представитель Ханина А.В., по доверенности N 30 от 08.05.2013, удостоверение.

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" - представитель Суркова О.Г., по доверенности от 29.04.2013, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" (ООО "СМУ-Спецстрой", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области (Межрайонная ИФНС России N10 по Волгоградской области, инспекция) от 30.06.2011 N 12-06/71 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в сумме 11058877 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11832876 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части уменьшения убытка в сумме 689225 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 10.01.2012 по делу N А12-16526/2011 требование ООО "СМУ-Спецстрой" удовлетворено частично: решение Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области от 30.06.2011 N 12-06/71 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11654230 руб., налога на прибыль в сумме 10772911 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, а также в части уменьшения убытка в сумме 689225 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10.01.2012 по делу N А12-16526/2011 оставлено без изменений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.07.2012 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10.01.2012 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 по делу N А12-16526/2011 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат по приобретению товаров (работ, услуг) правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Налоговый орган указывает на то, что согласно Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) с 17.04.2008 руководителем ООО "Волжскпромторг" является Есикова О.Ю., в то время как все первичные учетные документы, датированные после указанной даты, подписаны от имени предыдущего руководителя Крапивкиным А.В., ООО "Энкор" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.09.2007, а спорный договор заключен 30.08.2007.

Инспекция ссылается на заключение почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи на первичных документах, счетах-фактурах, договорах от имени ООО "Сигма" и ООО "Мега-Строй" выполнены неустановленными лицами.

Суды, отклонив доводы инспекции по отдельности, не выполнили требования части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости оценки взаимосвязанных доказательств по делу в совокупности.

При новом рассмотрении суду надлежало устранить нарушения, всесторонне, полно и объективно исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, предложить сторонам представить дополнительные доказательства по существу спора, дать надлежащую правовую оценку всем доводам сторон, и в зависимости от установленного - принять законный и обоснованный судебный акт, а также распределить судебные расходы, в том числе и по кассационной жалобе.

Согласно абз. 2 п. 15 ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции, выполнив указания арбитражного суда кассационной инстанции, повторно исследовал представленные сторонами доказательства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.11.2012, с учетом дополнительного решения от 15.03.2013, по делу N А12-16526/2011 заявление общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" удовлетворено частично:

решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области от 30.06.2011 N 12-06/71 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 9824686,23 руб., налога на прибыль в сумме 8199913,49 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, а также в части уменьшения убытка в сумме 689225 руб., на ответчика возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области взысканы в пользу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Суд согласился с выводом налогового органа о необоснованной налоговой выгоде налогоплательщика по контрагентам ООО "Волжскпромторг" (после 17.04.2008), ООО "Энкор" до момента регистрации юридического лица (19.09.2007), ООО "Тепло-экспорт" ( после 13.05.2009).

Не согласившись с принятым решением в части, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в обжалованной части, настаивая на невыполнение судом требований ч.5 ст. 289 АПК РФ.

ООО "СМУ-Спецстрой" в порядке статьи 262 АПК РФ представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором налогоплательщик просит решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью "СМУ-Спецстрой" поддержали позицию по делу.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 (ч.5) - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области в отношении ООО "СМУ-Спецстрой" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 06.06.2011 N 12-06/дсп-2247, которым зафиксированы выявленные нарушения.

30.06.2011 Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области вынесено решение N 12-06/71 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 211 776 руб. и НДС в виде штрафа в размере 2 317 643 руб.

ООО "СМУ-Спецстрой" доначислены налог на прибыль в сумме 11 058 877 руб., НДС в сумме 11 933 080 руб., налог на имущество в сумме 509 руб., а также соответствующие суммы пени по указанным налогам в размере 5 160 285 руб, предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком за 2007 год, в сумме 1 245 916 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 12-06/71 от 30.06.2011, ООО "СМУ-Спецстрой" обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Волгоградской области.

Решением УФНС России по Волгоградской области от 15.08.2011 N 556 апелляционная жалоба ООО "СМУ-Спецстрой" оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области N 12-06/71 от 30.06.2011 является незаконным, нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, обжаловало ненормативный правовой акт в судебном порядке.

Удовлетворяя требования в части, Арбитражный суд Волгоградской области пришел к выводу о недоказанности отсутствия хозяйственных операций между ООО "СМУ-Спецстрой" и его контрагентами - ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада", ООО "Энкор", ООО "Волжскпромторг", ООО "Былина", ООО "Тепло-экспорт", о непредставлении налоговым органом доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях самого налогоплательщика, а также признаков согласованности действий налогоплательщика и действий его контрагента по уклонению от уплаты налогов.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим оставлению без изменения, в силу следующего.

В проверяемом налоговом периоде ООО "СМУ-Спецстрой" на основании Государственных контрактов и других договоров подряда выполняло обязанности генерального подрядчика по строительству различных объектов, как на территории города Волгограда и Волгоградской области, так и за ее пределами.

Ввиду значительного объема работ и недостаточного количества собственных работников, общество привлекало к выполнению работ субподрядные организации, в том числе, ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада", а также приобретало ТМЦ, которые использовало для осуществления строительно-монтажных и ремонтных работ.

Таким образом, привлечение субподрядных организаций имело деловую цель.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связи последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации содержатся общие критерии, которым должны соответствовать производимые налогоплательщиками расходы: расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производится для осуществления деятельности, направленной для получения дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (редакция, действовавшая в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В подтверждение понесенных расходов и в обоснование применения налоговых вычетов по контрагентам ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада", ООО "Энкор", ООО "Волжскпромторг", ООО "Былина", ООО "Тепло-экспорт" налогоплательщиком были представлены в налоговый орган и в суд договоры подряда, купли-продажи строительных материалов, об оказании транспортных услуг копии счетов-фактур, товарных накладных (ТОРГ-12), составленные в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и свидетельствующих о получении товара от поставщиков, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), платежные поручения, книги покупок, оборотно-сальдовые ведомости и другие документы.

Судом первой инстанции установлено, что счета-фактуры и товарные накладные содержат все необходимые реквизиты, включая расшифровку подписей лиц, значащихся согласно учредительным документам руководителями указанных организаций.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) отвечают требованиям, предъявляемым к такого рода документам, содержат все необходимые реквизиты, позволяют достоверно определить виды, объемы и стоимость выполненных работ.

Оплата приобретенного товара и оказанных услуг производилась налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетные счета указанных контрагентов, что не оспаривается налоговым органом.

Вместе с тем, не опровергнув реальности совершённых сделок, налоговый орган признал документально не подтверждёнными расходы и отказал в применении соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость со ссылкой на то, что все первичные документы, представленные ООО "СМУ-Спецстрой", подписаны от имени вышеперечисленных контрагентов неуполномоченными и неустановленными лицами; контрагенты отсутствуют по адресам, указанным в документах; у организаций отсутствуют технические и трудовые возможности для осуществления деятельности; организации не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность, представляют отчетность с "нулевыми" либо незначительными показателями; расчетные счета организаций участвуют в схеме обналичивания денежных средств. На этом основании Межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области сделан вывод о недобросовестности в действиях самого налогоплательщика.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что утверждение налогового органа о том, что ООО "СМУ-Спецстрой" в отношении контрагентов не проявило должную степень осмотрительности и не установило, что отсутствие их по адресам, указанным в счетах-фактурах, отсутствие рабочего персонала, неподача налоговой отчетности, противоречит фактическим обстоятельства дела.

Все контрагенты общества являются юридическими лицами, зарегистрированными в порядке, предусмотренном действующим законодательством, имеют юридические адреса согласно учредительным документам, состоят на налоговом учете.

Факт государственной регистрации контрагентов установлен налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки и не оспаривался в ходе судебного разбирательства.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 9.06.2000 N 54, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (пункт 3 статьи 49, пункт 2 статьи 51, пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соответствующих записей о ликвидации юридических лиц - спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не имеется.

Регистрация организаций-контрагентов в качестве юридических лиц и постановка их на налоговый учет означает признание их прав на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей. Факт регистрации юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и принятие понесенных расходов с результатами проведения встречной проверки поставщиков.

Отсутствие организации по юридическому адресу не может быть проконтролировано налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее в процессе регистрации организации как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

Ненахождение контрагентов по юридическому адресу не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, поскольку данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что контрагентами не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не доказывает тот факт, что налогоплательщик не имеет и не имел ранее отношений со спорными контрагентами, а равно, что данные контрагенты не оказывали налогоплательщику соответствующих работ (товаров, услуг).

Материалы встречной проверки контрагентов подтверждают представление спорными контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в спорный период, а потому налоговый орган не представил достоверных доказательств того, что спорные контрагенты не осуществляли в спорный период хозяйственную деятельность и не имели возможности для этого. Неотражение каких-либо сведений в документах налоговой и бухгалтерской отчетности не означает фактического отсутствия работников (в частности, по гражданско-правовым договорам), фактического отсутствия основных средств, а равно отсутствия основных средств на ином праве, чем право собственности.

Перечисление налогоплательщиком денежных средств на расчетные счета контрагентов за оказанные работы (товары, услуги) налоговым органом не оспаривается.

Доказательств того, что целью перечисления налогоплательщиком денежных средств на расчетные счета спорных контрагентов было последующее их обналичивание, налоговым органом не представлено.

Судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде ООО "СМУ-Спецстрой" на основании государственных контрактов и других договоров подряда выполняло обязанности генерального подрядчика по строительству различных объектов, как на территории города Волгограда и Волгоградской области, так и за ее пределами.

Объем работ и недостаточное количество собственных работников явились основанием для привлечения к выполнению работ субподрядных организации, в том числе ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада", приобретения товарно-материальных ценностей, которые использовались для осуществления строительно-монтажных и ремонтных работ.

В ходе налоговой проверки налоговым органом допрошены руководители ООО "Аркада" Новоженина И.В. и ООО "Сигма" Куликова О.В., что подтверждается протоколами соответственно от 28.03.2011 N 43 и от 01.02.2011 N 12-06/387.

Из показаний Новожениной И.В. следует, что ООО "Аркада" занималось оптовой торговлей строительных материалов, оказывало услуги по рекламе, а также осуществляло посредническую деятельность по выполнению строительных работ; Новоженина И.В. не отрицала факт заключения договоров с ООО "СМУ-Спецстрой" и пояснила, что все подрядные работы, как для ООО "СМУ-Спецстрой", так и для других организаций, выполнялись с привлечением третьих лиц, ООО "Аркада" предоставляло посреднические услуги на выполнение лицензированных работ. Также свидетель не отрицала наличие ее подписи на первичных документах: счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-N 3), выставленных ООО "Аркада" в адрес ООО "СМУ-Спецстрой".

Свидетель Куликова О.В. не отрицала факты заключения договора подряда с ООО "СМУ-Спецстрой" и хозяйственных взаимоотношений с ООО "СМУ-Спецстрой", пояснила, что работы выполнялись с привлечением третьих лиц.

Самойлова Н.В., Самойлов А.Е. и Марышев А.А., являющиеся руководителями соответственно ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй" и ООО "Энкор", в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом по вопросам взаимоотношений с ООО "СМУ-Спецстрой" в установленном порядке не опрашивались.

Налогоплательщик настаивает на проявлении им должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов. Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто налоговым органом, в 2008 году ООО "СМУ-Спецстрой" заключило договор об оказании услуг с Романовым А.В., в соответствии с которым последний осуществлял проверку следующих контрагентов Общества - ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада".

Романов А.В. был допрошен судом первой инстанции в качестве свидетеля (т. 31, л.д. 25-26), из его показаний следует, что для проверки деятельности вышеуказанных контрагентов Романов А.В. выезжал по адресам, указанным в учредительных документах, встречался с директорами, проверял их паспортные данные, в тот момент указанные организации располагались по месту их регистрации.

Довод налогового органа о том, что Романов А.В. не мог посещать офис ООО "Сигма" перед заключением договоров, поскольку договор аренды с собственником помещения был заключен 01.07.2008, а договоры подряда с контрагентом ООО "СМУ-Спецстрой" заключило 30.04.2008, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Факт арендных отношений с ООО "Сигма" подтвержден собственником помещения ООО "Регион-Спецстрой". Из решения налогового органа следует, что договор аренды помещения арендодателем (ООО "Регион-Спецстрой") не представлен в связи с его утерей (т.1, л.д. 42). Следовательно, отсутствие договора аренды помещения, акта приема-передачи помещения не позволяют достоверно утверждать о невозможности нахождения ООО "Сигма" по адресу: г. Волгоград, ул. Землянского, 7, до 01.07.2008 и соответственно о невозможности организации встречи Романова А.В. с директором ООО "Сигма" по указанному адресу до 01.07.2008. Само по себе заключение договора подряда между налогоплательщиком и ООО "Сигма" (30.04.2008) ранее возникновения у контрагента арендных отношений (01.07.2008), не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, фиктивности договора подряда между ООО "СМУ-Спецстрой" и ООО "Сигма", а равно об отсутствии между названными хозяйствующими субъектами реальных хозяйственных операций.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами налоговой проверки, что по факту выполнения субподрядных работ ООО "Аркада", ООО "Сигма", ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй" налоговый орган опросил работников ООО "СМУ-Спецстрой": исполнительного директора Кержнер Л.В., прораба Рудакова М.В., начальника ПТО Калинина Н.С.

Из протокола допроса Кержнера Л.В. от 16.05.2011 N 12-06/543 следует, что Кержнер Л.В. лично обсуждал условия договора с представителями ООО "Бин-Строй", обсуждение проходило в офисе ООО "СМУ-Спецстрой"; с представителями ООО "Аркада" встречались на территории объекта в с. Эсто-Садок г. Сочи, там обсуждались условия договора подряда; с представителем ООО "Мега-Строй" был знаком ранее по работе в ВТРС; работы, выполненные субподрядчиками, принимал на объекте прораб, представитель технадзора заказчика, формы (КС-2) готовил и визировал начальник ПТО, затем их подписывал Кержнер Л.В., а после директор.

Из протокола допроса Рудакова М.В. от 20.05.2011 N 12-06/538 следует, что Рудаков М.В. общался с прорабами ООО "Сигма", ООО "Аркада" при приемке и подписании актов выполненных работ; от данных субподрядчиков на объектах работали 10-15 человек с применением средств малой механизации (перфораторы, дрели); субподрядчики производили земляные работы, монтаж, демонтаж, пробивку отверстий, штукатурку, устройство кровли.

Доводы апелляционной жалобы о наличии противоречий между показаниями свидетеля Рудакова М.В. и первичными документами в части периода выполнения контрагентами ООО "Сигма" и ООО "Аркада" подрядных работ, а именно согласно показаниям Рудакова М.В. подрядные работы выполнялись в первой половине 2008 года, тогда как из представленных налогоплательщиком документов следует, что ООО "Аркада" выполняло работы только в 4 квартале 2008 года, а ООО "Сигма" - со 2 по 4 квартал 2008 года, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными. Указанные доводы сами по себе не свидетельствуют об отсутствии хозяйственных операций между указанными организациями и налогоплательщиком, напротив фактически свидетель Рудаков М.В. подтвердил факт выполнения ООО "Сигма", ООО "Аркада" подрядных работ в 2008 году. Оценивая точность показаний свидетеля в отношении периода выполненных контрагентами работ, суд апелляционной инстанции учитывает, что Рудаков М.В. был допрошен налоговым органом об обстоятельствах 2008 года спустя три года, а именно 20.05.2011, при этом первичные документы для обозрения Рудакову М.В. не представлялись, а потому показания данного свидетеля подлежат оценке в совокупности с иными письменными доказательствами по делу.

Из протокола допроса Калинина Н.С. от 16.03.2011 N 12-06/937 следует, что Калинин Н.С. знал о части контрагентов по наслышке как об участниках строительства (ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма"), а остальную часть контрагентов как выполняющих субподрядные работы (ООО "Аркада").

Показания свидетелей Кержнера Л.В., Рудакова М.В. и Калинина Н.С., подтверждающие выполнение контрагентами Общества - ООО "Мега-Строй", ООО "Бин-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада" субподрядных работ для ООО "СМУ-Спецстрой", не противоречат друг другу, согласуются между собой и с письменными доказательствами, представленными в материалы дела, а потому правомерно приняты судом первой инстанции.

В силу пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Оценивая критически показания Кленицкого С.П. (бетонщик), Олейникова А.А. (монтажник), Кирьянова Б.Г. (монтажник), Радченко И.В. (кладовщик), Ахминенко И.В. (главный механик), Шведова В.И. (водитель), Кибисова О.Н. (водитель) и др., согласно которым организации ООО "Аркада", ООО "Сигма", ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй" им не знакомы, субподрядные организации не привлекались, суд первой инстанции установил, что в данном случае допрошенные в качестве свидетелей вышеназванные лица с учетом занимаемых ими должностей не наделены полномочиями, позволяющими им владеть полной и достоверной информацией о наличии взаимоотношений организации с его контрагентами, доказательств того, что в их должностные обязанности входили вопросы, касающиеся заключение договоров с контрагентами и т.п., суду первой инстанции не представлено, из их объяснений невозможно определить кем, в каком объеме и в какое время выполнялись работы на строительных объектах.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном непринятии судом первой инстанции показаний свидетелей Кленицкого С.П. (бетонщик), Олейникова А.А. (монтажник), Кирьянова Б.Г. (монтажник), Радченко И.В. (кладовщик), Ахминенко И.В. (главный механик), Шведова В.И. (водитель), Кибисова О.Н. (водитель), суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку, не опровергая правильности выводов суда первой инстанции, они направлены исключительно на их переоценку, при этом правовых оснований сделать вывод об обратном у суда апелляционной инстанции не имеется.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на том, что судом первой инстанции безосновательно не приняты результаты экспертного заключения, которым установлено, что подписи от имени руководителя ООО "Сигма" и ООО "Мега-Строй" выполнены не руководителями этих организаций Куликовой О.В. и Самойловым А.Е., а иными неустановленными лицами.

Между тем, суд первой инстанции оценил представленное налоговым органом экспертное заключение от 21.03.2011 N 137 в совокупности и взаимосвязи с иными представленными в материалы дела доказательства и сделал вывод о том, что результаты экспертного заключения не являются безусловным доказательством того, что документы от имени названных контрагентов подписаны неуполномоченными лицами, не являются доказательством отсутствия хозяйственных операций и не свидетельствуют о недобросовестности самого налогоплательщика.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца.

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как правильно указал суд первой инстанции, наличие нарушений в составленных от имени контрагентов первичных документах само по себе не является достаточным основанием для выводов о недобросовестности налогоплательщика (ООО "СМУ-Спецстрой") и признании выставленных спорными организациями счетов-фактур не соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 года N 18162/09.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

Таких доказательств налоговым органом не представлено и судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Обстоятельств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о подписании первичных документов не Куликовой О.В. и Самойловым А.Е., а иными неустановленными лицами, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не установлено и таких доказательств судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "СМУ-Спецстрой" действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок знало или должно было знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Факт выполнения подрядных работ на объектах строительства ООО "СМУ-Спецстрой" налоговым органом под сомнение не ставится.

Доказательств того, что подрядные работы выполнены не контрагентами ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", ООО "Сигма", ООО "Аркада", а иными третьими лицами, а равно самим налогоплательщиком, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Довод налогового органа о том, что контрагенты не имели возможности выполнять субподрядные работы, а также поставлять ТМЦ ввиду отсутствия потенциала, суд правомерно признал необоснованными, поскольку гражданским законодательством предоставлены широкие возможности для привлечения к осуществлению работ и организации услуг третьих лиц, равно как и возможности неденежных форм расчетов, а потому получить достоверные сведения о фактах возможности или невозможности осуществления конкретным юридическим лицом поставок ТМЦ, выполнения работ, оказания услуг, можно только на основании анализа первичной документации данного юридического лица, чего налоговым органом сделано не было.

Ссылка на бухгалтерские балансы является несостоятельной, поскольку в соответствии с Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", бухгалтерская отчетность составляется по итогам отчетных периодов и фактически отражает показатели, существующие на момент ее составления, то есть на конец отчетного периода. Соответственно, в том случае, если поступление товара и его реализация произошли в середине отчетного периода и на его конец отсутствуют остатки денежных средств и продукции, то у организации могут сложиться нулевые показатели по соответствующим графам баланса.

При таких обстоятельствах, сами по себе бухгалтерские балансы организации не могут служить достаточным основанием для выводов об отсутствии возможности осуществления определенных видов деятельности без анализа регистров бухгалтерского учета, в которых учет ведется непрерывно и системно, чего налоговым органом сделано не было.

Дальнейшее использование контрагентами денежных средств, полученных от ООО "СМУ-Спецстрой" в счет оплаты товара (работ, услуг), в частности, их "обналичивание", не имеет никакого отношения к исполнению заявителем своих обязательств по оплате выполненных работ, поставленного товара, которое налоговым органом не оспаривается.

Субъекты гражданских правоотношений вправе распоряжаться своим имуществом, денежными средствами по своему усмотрению.

Налоговым органом не представлено документальное подтверждение того, что денежные средства, уплаченные ООО "СМУ-Спецстрой" в адрес поставщиков, в дальнейшем возвращались обществу (как по возмездной, так и безвозмездной сделке), то есть доказательства, безусловно свидетельствующие об организованной схеме движения денежных средств или товаров по замкнутой цепочке. Данный вывод налогового органа основан на предположениях, и, соответственно, не может быть принят судом в качестве доказательства недобросовестности заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам инспекции о наличии фактов, свидетельствующих о согласованности действий при получении лицензий организациями ООО "Бин-Строй", ООО "Аркада", ООО "Сигма" и ООО "Мега-Строй", а именно, совпадению фамилий заявленных специалистов, идентичности наименования и количества транспортных средств и процента их износа, а также не дана оценка показаниям допрошенных в качестве свидетелей лиц, заявленных в качестве специалистов для получения лицензий, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Суд первой инстанции, давая правовую оценку вышеуказанным доводам налогового органа, показаниям допрошенных в качестве свидетелей лиц, заявленных в качестве специалистов для получения лицензий, исходил из положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Из пояснений налогоплательщика судом первой инстанции установлено, что при заключении договоров со спорным субподрядчиками ими были представлены копии лицензий на осуществление строительно-монтажных работ, которые приобщены к материалах настоящего дела, оснований сомневаться в нарушении субподрядчиками порядка оформления этих лицензий у ООО "СМУ-Спецстрой" не имелось.

Доказательств обратного суду не представлено.

Суд обоснованно не принял в качестве доказательства недобросовестности ООО "СМУ-Спецстрой" показания Неретина И.А., заявленного в качестве специалиста ООО "Аркада" и ООО "Бин-Строй" при получении лицензии, Тужилкиной Т.Н., заявленной в качестве специалиста ООО "Бин-Строй" при получении лицензии, Токарева С.И., заявленного в качестве специалиста ООО "Мега-Строй" при получении лицензии, Дьякова О.В., заявленного в качестве специалиста ООО "Аркада" и ООО "Сигма", которые отрицают свою причастность к деятельности названных организаций.

Как пояснил заявитель, при заключении договоров данными субподрядчиками были представлены копии лицензий на осуществление строительно-монтажных работ, которые имеются в материалах дела, при этом заявитель указал, что у него не возникло никаких сомнений в нарушении субподрядчиками порядка оформления этих лицензий.

Возложение на налогоплательщика обязанности по осуществлению проверки контрагента, не предусмотренной действующим законодательством, противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, который в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъясняет, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Заключая договоры на осуществление подрядных работ с юридическими лицами, общество проверяло факт регистрации данных организации, истребовало копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации, информацию о руководителе, лицензии (указанные документы обозревались судом первой инстанции), то есть проявило должную осмотрительность, поскольку с его стороны были предприняты доступные налогоплательщику попытки действовать с должной осмотрительностью и осторожностью при выборе контрагентов.

Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 15.02.2005 N 93-О, для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждение умышленности совместных действий сторон по сделке, направленных на получение налоговой выгоды, в том числе по возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета, фиктивности хозяйственных операций, отсутствие уставной деятельности.

Такие доказательства в отношении налогоплательщика и его контрагентов ООО "Бин-Строй", ООО "Аркада", ООО "Сигма" и ООО "Мега-Строй" материалах дела отсутствуют.

Ссылку налогового органа на то, что в проверяемом периоде руководитель ООО "СМУ-Спецстрой" Агафонов А.И. одновременно являлся учредителем и руководителем ряда организаций, осуществляющих один и тот же основной вид деятельности - производство общестроительных работ по возведению зданий, строительство зданий и сооружений, таких как ООО "СМУ Жилстрой", ООО "Стиль - Экс", ООО "Домострой", ООО "Домострой-Волга", ООО "Домострой-Поволжье", ООО "Градострой", в связи с чем, по мнению налогового органа, привлечение недобросовестных субподрядчиков ООО "Сигма", ООО "Аркада", ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй" является экономически необоснованным, суд обоснованно отклонил, как носящую предположительный характер.

При этом следует отметить, что хозяйствующие субъекты самостоятельны в выборе способов достижения результата от предпринимательской деятельности. Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Заключение ООО "СМУ-Спецстрой" договоров переуступки долга и договора цессии с ООО "Домострой", ООО "Домострой-Волга" само по себе не может служить доказательством отсутствия реальных поставок товара и выполнения работ.

Право на заключение таких договоров закреплено в статье 382 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом следует отметить, что эти договоры никем не оспорены и не признаны недействительными в установленном законом порядке.

Заключение договора цессии и переуступки долга с взаимозависимыми лицами также не может служить доказательством недобросовестности налогоплательщика, поскольку не представлены доказательства того, что данное обстоятельство повлекло отклонение цен по сделкам от рыночных более чем на 20% (ст. 40 НК РФ), либо послужило установлению более выгодных условий сделок по сравнению с другими поставщиками.

Исходя из пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом обоснованность налоговой выгоды должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, и не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссии ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции установил фактическое выполнение подрядных работ, сделал правильные выводы о недоказанности налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком его контрагентами ООО "Бин-Строй", ООО "Аркада", ООО "Сигма" и ООО "Мега-Строй", представлении налогоплательщиком первичных документов, отвечающих предъявляемых законом требованиям к такого рода документам, и об отсутствии доказательств, позволяющих усомниться в добросовестности общества

В ходе проверки налоговым органом признаны неправомерными расходы и вычеты по взаимоотношениям с ООО "Волжскпромторг".

Как следует из материалов дела, между ООО "СМУ-Спецстрой" и ООО "Волжскпромторг" был заключен договор купли-продажи строительных материалов от 01.04.2008, в рамках которого обществом приобретались изделия из ПВХ, которые в последствие реализовывались иным юридическим лицам.

Опрошенный в качестве свидетеля бывший руководитель ООО "Волжскпромторг" Крапивкин А.В. (протокол от 23.12.2010 N 12-06/389) показал, что являлся директором общества и осуществлял торгово-закупочную деятельность. Товар отгружался напрямую покупателю из-за отсутствия складов. Офис общества находился в р.п. Средняя Ахтуба, ул. Ленина, 48. Доставка товара осуществлялась арендованным автотранспортом. Также Крапивкин А.В. подтвердил поставку товаров в адрес ООО "СМУ-Спецстрой", подтвердил факт подписания документов: счетов-фактур N 35 от 07.04.2008, N 40 от 10.04.2008, N 47 от 20.04.2008, N 38 от 09.04.2008, N 44 от 18.04.2008, N 51 от 24.04.2008, договора о переводе долга от 30.07.2009, представленных заявителем в подтверждения правомерности расходов и налоговых вычетов по данному контрагенту.

Налоговым органом было установлено, что в счетах-фактурах, выставленных ООО "Волжскпромторг" в 2008 году, указан адрес поставщика: р.п. Средняя Ахтуба, ул. Ленина 48, тогда как с 02.10.2007 в ЕГРЮЛ был зарегистрирован адрес: п. Куйбышев, ул. Тополевая, 32.

Данное обстоятельство правомерно не принято судом первой инстанции как основание для непринятия к учету таких счетов-фактур.

В соответствии с подпунктами 2 и 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны наименования, адреса и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, а также наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

При этом положения подпунктов 2 и 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не конкретизируют, какой из адресов (фактическое местонахождение организации или ее юридический адрес) должен указываться в счете-фактуре.

Учитывая реальность совершения хозяйственных операций налоговым органом, а также то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца, отсутствие признаков недобросовестности в действиях налогоплательщика, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для непринятия к учету спорных счетов-фактур.

Относительно непредставления товарно-транспортных накладных судом обоснованно отмечено, что в соответствии со статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции оформляются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г. N 132, предусмотрен такой первичный учетный документ, как товарная накладная (форма ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) ТМЦ сторонней организации.

Законодательство (Постановление Госкомстата РФ от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учет работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте") требует составление ТТН только если товар перевозит специализированная организация, поскольку форма N 1 -Т оформляется тогда, когда в сделке участвуют три стороны - грузополучатель, грузоотправитель и сторонняя транспортная организация.

В случае, когда организация-грузополучатель непосредственно участвует в таких отношениях, то надлежащим образом оформленные ТТН являются теми документами, на основании которых грузополучатель вправе принимать налоговые вычеты по НДС.

В случае если, налогоплательщик-грузополучатель не участвовал в расчетах за транспортные услуги, не заключал договоры на перевозку грузов, не вел транспортной работы в целом, то оформление ТТН не является необходимостью, так как нет хозяйственных операций, которые должны оформляться таким документом.

В данном случае, как пояснил истец, материалы доставлялись продавцом, что также подтверждено свидетелем Крапивкиным А.В. Доказательства обратного ответчиком суду не представлены.

Таким образом, поскольку ООО "СМУ-Спецстрой" по взаимоотношениям с ООО "Волжскпромснаб" осуществляло торговые операции и не выполняло работы по перевозке товаров, то первичными документами для налогоплательщика являются не товарно-транспортные накладные, а товарные накладные.

В связи с этим, судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о непредставлении обществом товарно-транспортных накладных по сделкам с ООО "Волжскпромторг".

Вывод суда об уменьшении доначисленного по результатам проверки НДС - 1660016 руб, пени- 556805 руб., штраф - 332003 руб, налог на прибыль -1871 646 руб, пени- 359181 руб, штраф - 374 329 руб., суду апелляционной инстанции представляется верным и переоценке по доводам апелляционной жалобы не подлежит.

Основаниями непринятия налоговым органом понесенных ООО "СМУ-Спецстрой" расходов и заявленных налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Энкор" явился вывод о том, что налогоплательщиком в качестве контрагента указана организация, созданная позднее дат совершения операций, указанных в первичных документах, представленных для подтверждения обоснованности налоговой выгоды.

Изучением оспариваемого решения налогового органа установлено, что ООО "Энкор" (ИНН 344415046) зарегистрировано и постановлено на налоговый учет 19.09.2007, а 26.10.2010 ООО "Энкор" снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "СтройИнвест".

Руководителем и учредителем ООО "Энкор" являлся Марышев А.А.

Согласно ответу нотариуса, в заявлении о государственной регистрации юридического лица ООО "Энкор" (форма Р11001) подлинность подписи Марышева А.А. засвидетельствована и сделана в присутствии нотариуса города Волжского Александровой В.А., что зарегистрировано в реестре за N 5197 от 11.09.2007.

ООО "Энкор" осуществляло деятельность по адресу: г. Волгоград, ул. Землянского, 7, собственником помещения по данному адресу является ООО "Регион-Спецстрой", которое подтверждает факт арендных отношений.

ООО "Энкор" имеет расчетный счет N 40702810900082000590, открытый 10.10.2007 в Волгоградском филиале ОАО "Собинбанк", по которому с даты его открытия осуществлялось движение денежных средств.

Последняя отчетность представлена ООО "Энкор" в налоговый орган в 1 квартале 2010 года.

Налоговый орган настаивает на отсутствии реальных хозяйственных операций и недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, поскольку договор поставки заключен между налогоплательщиком и ООО "Энкор" 30.08.2007, то есть до даты регистрации ООО "Энкор" в качестве юридического лица и ряд оправдательных документов датирован раньше периода юридической правоспособности контрагента.

Договор поставки от 30.08.2007, заключенный раньше периода юридической правоспособности ООО "Энкор", в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожен.

Однако ничтожность договора не исключает того, что фактическое исполнение разовых сделок по поставке строительных материалов - кирпича, сетки кладочной, арматуры, дюбилей, грунтовки, клея, стеклосетки совершено после регистрации и постановки ООО "Энкор" на налоговый учет 19.09.2007, обязательства по оплате исполнены налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента, открытый в банке после регистрации и постановки ООО "Энкор" на налоговый учет 19.09.2007.

Данным обстоятельствам налоговым органом оценка не дана, как не дана оценка и тому, что хозяйственные операции по поставке строительных материалов между ООО "СМУ-Спецстрой" и ООО "Энкор" имели длительный характер, поскольку осуществлялись в 3, 4 кварталах 2007 года, в 2008 году.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган не допросил в установленном законом порядке Марышева А.А., числящегося учредителем и руководителем ООО "Энкор" в проверяемом периоде, по вопросу наличия взаимоотношений с ООО "СМУ-Спецстрой", как и не был выяснен вопрос о дате создания Марышевым А.А. ООО "Энкор".

Доказательств того, что ООО "СМУ-Спецстрой" приобрело строительные материалы не у ООО "Энкор", а иных третьих лиц, налоговым органом в ходе налоговой проверки не установлено и в суд не представлено.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал факты отсутствия реальных поставок товара ООО "Энкор" в адрес ООО "СМУ-Спецстрой" после 19.09.2007 и наличия недостоверных сведений, указанных в оправдательных документах, что соответствует обстоятельствам дела и не противоречит закону.

Вывод суда об уменьшении доначисленного по результатам проверки НДС - 244655 руб., пени-77690 руб, налога на прибыль -326 205 руб, пени- 46430 руб., штраф 65241 руб, завышение убытка -689225 руб, суду апелляционной инстанции представляется верным и переоценке по доводам апелляционной жалобы не подлежит.

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов и расходов по взаимоотношениям с ООО "Былина" послужило отсутствие у контрагента собственных транспортных средств и спецтехники.

Из материалов дела установлено, что в проверяемом периоде между ООО "СМУ-Спецстрой" и ООО "Былина" был заключен договор об оказании транспортных услуг от 30.10.2008 N 1.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что владельцем автотранспортных средств, указанных в товарно-транспортных накладных и талонах заказчика, является Подзоров С.А. - руководитель ООО "Былина", в связи с этим налоговый орган настаивает на том, что доставка грузов фактически осуществлялась личными транспортными средствами не самого контрагента, а физического лица, в связи с чем, по мнению налогового органа, оформление документов, свидетельствующих об оказании услуг именно контрагентом и перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Былина" имело целью получение необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции, в ходе налоговой проверки налоговым органом не выяснялось обстоятельство о том, передавались ли физическим лицом Подзоровым С.А. транспортные средства в пользование юридическому лицу.

Подзоров С.А. по данным фактам налоговым органом в установленном законом порядке не допрашивался.

Доказательства обратного судам первой и апелляционной инстанций не представлены.

Более того, анализ расчетного счета ООО "Былина" показывает, что автотранспортные услуги общество оказывало не только ООО "СМУ-Спецстрой", но и иным юридическим лицам.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа носят предположительный характер и не могут быть положены в основу судебного решения.

Нахождение ООО "Былина" на упрощенной системе налогообложения, как верно указано судом первой инстанции не является основанием для отказа ООО "СМУ-Спецстрой" в применении налоговых вычетов по данному поставщику.

При соблюдении обществом предусмотренных законом условий применения налоговых вычетов в случае выставления налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, покупателю счета-фактуры с выделенной суммой НДС, то вычет сумм налога применяется в общеустановленном порядке.

При этом в силу положений пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, указанная в таком счете-фактуре, подлежит уплате в бюджет поставщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что в подтверждение права на налоговый вычет ООО "СМУ-Спецстрой" были представлены договор об оказании автотранспортных услуг от 30.10.2008 N 1, заключенный с ООО "Былина", счета-фактуры, акт приемки выполненных услуг с выделенными суммами НДС, платежные поручения, подтверждающие оплату товара, в том числе НДС.

Исследовав представленные налогоплательщиком документы, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о соблюдении обществом установленных статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации условий применения налогового вычета, при этом правомерно указано на непредставление налоговым органом доказательств получения ООО "СМУ-Спецстрой" необоснованной налоговой выгоды при исполнении им налоговых обязанностей.

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов и расходов по взаимоотношениям с ООО "Былина" послужил вывод налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, оформленных от имени данного контрагента и отсутствия реальных хозяйственных операций

Как установлено судом, в подтверждение права на налоговый вычет ООО "СМУ-Спецстрой" были представлены договор об оказании автотранспортных услуг от 30.10.2008 N 1, заключенный с ООО "Былина", счета-фактуры, акт приемки выполненных услуг с выделенными суммами НДС, платежные поручения, подтверждающие оплату товара, в том числе НДС.

Исследовав документы, представленные налогоплательщиком, суд пришел к правильному выводу о соблюдении обществом установленных статьями 171, 172 НК РФ условий применения налогового вычета, при этом доказательства получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по контрагенту ООО "Былина", при исполнении им налоговых обязанностей, осведомленности о недобросовестности контрагента, не уплатившего налог в бюджет, налоговым органом не представлено.

Изучением оспариваемого решения налогового органа установлено, что ООО "Тепло-экспорт" (ИНН 3443086570) с 08.08.2008 состояло на налоговом учете в ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда. Руководителем, учредителем и главным бухгалтером с 08.08.2008 до 13.05.2009 являлся Бубнов А.Н., с 13.05.2009 - Ильин О.В.

Последняя отчетность представлена за 2009 год.

19.01.2010 указанная организация снята с налогового учета в связи с изменением места нахождения и постановкой на учет в Межрайонной ИФНС России N 1 по Чеченской Республике.

Между ООО "СМУ-Спецстрой" и ООО "Тепло-экспорт" заключен договор поставки товара N 22-01 от 22.04.2009, по условиям которого поставщик обязуется поставить сантехнические материалы.

В обоснование понесенных расходов и правомерности применения налоговых вычетов по сделкам с ООО "Тепло-экспорт" налогоплательщиком представлены первичные документы: счета-фактуры, товарные накладные. Товар оприходован обществом в соответствии с требованиями бухгалтерского учета. Оплата товара произведена налогоплательщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет контрагента.

Данные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

Оценивая первичные документы на предмет достоверности содержащихся в них сведений, суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа о том, что первичные документы ООО "Тепло-экспорт", подписанные после 13.05.2009 руководителем Бубновым А.Н., фактически подписаны неуполномоченным лицом, поскольку, как следует из материалов дела, с 13.05.2009 руководителем ООО "Тепло-экспорт" являлся Ильин О.В., при этом указал, что такие документы не отвечают требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут быть приняты в качестве документального подтверждения понесенных расходов и права на вычет.

Решение суда первой инстанции в указанной части лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Первичные документы, оформленные от имени контрагента ООО "Тепло-экспорт", подписанные руководителем Бубновым А.Н. до 13.05.2009, признаны судом надлежащими доказательствами подтверждения налогоплательщиком понесенных расходов и права на вычет, поскольку соответствуют требованиям, предъявляемым законом к таким оправдательным документам.

Доводы представителя налогового органа о том, что все первичные документы содержат недостоверные сведения, поскольку допрошенный налоговым органом Бубнов А.Н. отрицал факт подписания документов представленных ООО "СМУ-Спецстрой" для проверки, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Основываясь на положениях Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", следует критически отнестись к показаниям Бубнова А.Н.

В силу требований закона, регулирующих правила совершения нотариальных действий, оформления заявления о государственной регистрации юридического лица, где в качестве заявителя значится гражданин Бубнов А.Н., регистрация ООО "Тепло-экспорт", учредителем которой является Бубнов А.Н., без участия в этом процессе самого гражданина Бубнова А.Н. не представляется возможной.

Кроме того, показания Бубнова А.Н. следует признать как данные заинтересованным физическим лицом, так как учрежденное им юридическое лицо отнесено налоговым органом к категории неплательщиков налогов и может влечь установленную законодательством ответственность.

Почерковедческая экспертиза подписей, совершенных от имени Бубнова А.Н., на предмет их принадлежности данному лицу налоговым органом в установленном законом порядке не проводилась.

ООО "Тепло-экспорт" в период совершения спорных сделок являлось юридическим лицом, зарегистрированным в порядке, предусмотренном действующим законодательством, имеет юридический адрес согласно учредительным документам, состоит на налоговом учете. Факт государственной регистрации контрагента установлен налоговым органом в ходе проведения проверки и не оспаривался в ходе судебного разбирательства.

Бубнов А.Н. являлся учредителем и руководителем ООО "Тепло-экспорт", что не опровергнуто налоговым органом.

Регистрация организации-контрагента в качестве юридического лица и его постановка на налоговый учет означает признание прав данного юридического лица на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей. Факт регистрации юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих сделок знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае налоговым органом не представлены неоспоримые доказательства того, что действия налогоплательщика по привлечению подрядчиков ООО "Аркада", ООО "Сигма", ООО "Бин-Строй", ООО "Мега-Строй", а также по приобретению товаров и услуг у ООО "Энкор", ООО "Волжскпромснаб", ООО "Былина", ООО "Тепло-экспорт", являлись экономически необоснованными.

Факт выполнения подрядных работ и поставки товаров налоговым органом документально не опровергнут, не представлены доказательства того, что работы выполнены собственными силами налогоплательщика, а равно с участием иных третьих лиц. В материалах настоящего дела нет доказательств отсутствия реального осуществления хозяйственных операций между ООО "СМУ-Спецстрой" и названными организациями.

Нормы материального права судом первой инстанции применены правильно; нарушений норм процессуального права, являющихся, согласно части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены судебного акта не допущено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены состоявшегося по делу решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в связи с чем, вопрос о распределении судебных расходов в данной части рассмотрению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 (ч.5) -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2012 года по делу N А12-16526/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев