Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 03АП-1352/13

г. Красноярск

13 мая 2013 г.

Дело N А33-10130/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Радзиховской В.В., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)": Романовой Е.Ф., представителя по доверенности от 23.11.2012 N 291,

от муниципального унитарного предприятия Шушенского района "Тепловые и электрические сети": Казакова А.Н., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия Шушенского района "Тепловые и электрические сети" на решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" января 2013 года по делу N А33-10130/2011, принятое судьей Шевцовой Т.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" (ОГРН 1051901068020, ИНН 1901067718, далее - истец, ОАО Енисейская ТГК (ТГК-13) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию Шушенского района "Тепловые и электрические сети" (ОГРН 1022401128683, ИНН 2442000890, далее - ответчик, МУП "Тепловые и электрические сети") о взыскании 1 862 196 руб. 91 коп. неустойки за превышение температуры обратной сетевой воды в декабре 2010 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 по делу N А33-10130/2011 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.07.2012 решение Арбитражного суда Красноярского края от 24.10.2011 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2012 по делу N А33-10130/2011 отменены; дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 27.07.2012 указал, что при новом рассмотрении дела Арбитражному суду Красноярского края следует учесть рекомендации, изложенные в постановлении, дать всестороннюю оценку представленным в дело доказательствам, установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору в полном объеме: установить факт наличия (отсутствия) превышения температуры сетевой воды в обратном трубопроводе на основе первичных данных за декабрь 2010 года, после чего проверить обоснованность заявленных требований и представленного истцом расчета, а также распределить расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.01.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- Федеральным законом N 190-ФЗ установлена ответственность за нарушение режима потребления, что является законной неустойкой и сторонам не дозволено определять ее самостоятельно,

- вывод суда о том, что среднесуточные температуры наружного воздуха имеют значение только для формирования температурного режима на подающем трубопроводе, является ошибочным, поскольку температура обратной сетевой воды на прямую зависит от температуры наружного воздуха, а также от температуры сетевой воды на прямом трубопроводе,

- при установлении температуры прямой сетево й воды не соответствующей температуре наружного воздуха нарушается температурный режим, а именно, к завышению температуры обратной сетевой воды,

- температурный график не был доведен до абонента, суд не учел, что при его отсутствии абонент не мог его соблюдать,

- суд не проверил расчет температуры обратной сетевой воды,

- суд не учел, что температурный график не соответствует требованиям СНиП 41-01-2003 и не подписан ответчиком,

- с учетом сравнения температурных параметров графика, разработанного истцом, и данных Справочника "Наладка водяных систем централизованного теплоснабжения" следует, что истец завышает температуру теплоносителя,

- расчет подтвержден только прогнозными сведениями температуры,

- суд необоснованно не снизил неустойку в соответствии со статьей 333, 404 ГК РФ, не учел, что истец своими действиями (бездействием) способствовал увеличению размера неустойки, истец не давал оперативных указаний ответчику о приведении температуры обратной сетевой воды в норму, скрывал факт нарушения температурного графика, не разрабатывал температурный график режима работы Шушенской электрокотельной и тепловых сетей, что привело к увеличению суммы неустойки,

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 02.12.2002 N 93; копии схемы к акту от 02.12.2002 N 93; копии письма от 01.04.2013 N 458, 459; копии акта от 11.03.2013; копии схемы к акту от 11.03.2013; реестра почтовых отправлений от 08.04.2013, почтового конверта.

Согласно частям 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, которые принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, дополнительные доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в случае их объективной, то есть не зависящей от воли стороны спора, невозможности предоставления суду первой инстанции.

Ответчик, на которого в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено бремя доказывания обстоятельств, на которые он ссылается при рассмотрении дела, не представлял суду первой инстанции указанные документы. Доказательства того, что он разумно и добросовестно принимал меры для представления указанных документов суду, однако не смог их представить в силу не зависящих от него препятствий, также отсутствуют. Более того, часть документов изготовлена в марте-апреле 2013 года, т.е. после вынесения судебного акта.

Судом апелляционной инстанции ходатайство о приобщении дополнительных документов отклонено в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчик не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Ответчик также заявил ходатайство о проведении технической экспертизы со ссылкой на акт обследования от 11.03.2013 и наличии перемычки в тепловой камере между прямым и обратным трубопроводом магистральной сети.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В удовлетворении ходатайства о проведении технической экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, поскольку для оценки документов, представленных в материалы дела, специальные познания не требуются. Доводы о том, что наличие перемычки имеет какое-либо значение в данном споре, предположительны, в суде первой инстанции ответчиком не заявлены, судом не оценивались. Дополнительно представленное в суд апелляционной инстанции доказательство - акт обследования от 11.03.2013, на который ссылается ответчик в обоснование ходатайства о проведении экспертизы, к материалам дела не приобщен. Кроме того, часть вопросов для экспертов, сформулированных ответчиком в ходатайстве о проведении экспертизы, относятся к вопросам права. Доказательств оплаты услуг экспертов, сведения о возможности проведения экспертизы с указанием стоимости услуг экспертов и сроков проведения экспертизы, не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, представитель истца - доводы, изложенные в отзыве на них.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между правопредшественником ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" открытым акционерным обществом "Красноярскэнерго" (энергоснабжающей организацией) и МУП "ШТЭС" (абонентом) подписан договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2000 N 1061 с учетом протокола согласования изменений от 18.07.2001 и соглашения от 10.08.2009 N 1556.

Согласно пункту 1 договора энергоснабжающая организация обязалась обеспечивать абонента тепловой энергией в горячей воде, а абонент - принимать и оплачивать потребленную тепловую энергию в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления и вентиляции устанавливается в зависимости от температуры наружного воздуха, а количество тепловой энергии, подаваемой для нужд горячего водоснабжения и технологических целей устанавливается по предоставленной абонентом нагрузке, согласованной с энергоснабжающей организацией, с установлением ориентировочной максимальной нагрузки за год с ориентировочной разбивкой по кварталам (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора (в редакции соглашения от 10.08.2009 N 1556) энергоснабжающая организация поддерживает среднесуточную температуру подающей сетевой воды на коллекторах ТЭЦ по прогнозу метеостанции в соответствии с температурным графиком 140°- 70° С со срезкой до 115°С.

Подпунктом "г" пункта 3.2 договора (в редакции протокола согласования изменений от 18.07.2000) определено, что абонент обязуется соблюдать среднесуточную температуру обратной сетевой воды не выше 5% против температурного графика.

Все нарушения режима теплопотребления фиксируются в акте, подписанном сторонами. При отказе абонента от подписи в акте он не освобождается от ответственности в установленном порядке (пункт 3.6 договора).

Количество отпускаемой теплоэнергии определяется по приборам учета, установленным на тепловом вводе абонента согласно действующим Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя (пункт 4.1 договора).

Пунктом 2 (а) приложения N 1 к договору определена формула расчета тепловой энергии за превышение температуры обратной сетевой воды.

При одноразовом зафиксированном превышении абонентом среднесуточной температуры обратной сетевой воды более чем на 5% против графика и непринятии мер со стороны абонента по снижению температуры обратной сетевой воды в течение 3-х суток энергоснабжающая организация вправе снизить отпуск тепловой энергии до приведения обратной сетевой воды у данного потребителя в соответствии с графиком. Абонент оплачивает в обязательном порядке в однократном размере теплоэнергию от превышения температуры обратной сетевой воды, определяемую, как разность между количеством теплоэнергии по температурному перепаду, предусмотренному графиком, и фактическому объему теплопотребления (пункт 7.3 договора).

Температурный график 140-70°С с ограничением до 115°С п. Шушенское на 2010-2011 годы, определяющий параметры теплоносителя в прямом и обратном трубопроводах при указанной в графике температуре наружного воздуха, согласован Главой администрации Шушенского района и утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Письмом от 27.12.2010 N 609 истец уведомил ответчика о нарушении пункта 3.2 договора и пункта 9.2.1 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок в части не соблюдения среднесуточной температуры обратной сетевой воды, предложил устранить допущенные нарушения.

Ссылаясь на то, что в декабре 2010 года ответчиком (абонентом) допущено превышение определенной температурным графиком среднесуточной температуры обратной сетевой воды более чем на 5 %, истцом ответчику (абоненту) начислена неустойка на основании пункта 7.3 договора в размере 1 494 688 руб. 17 коп. Расчет неустойки произведен истцом за декабрь 2010 года (за минусом 09, 25, 26 декабря).

В качестве подтверждения превышения ответчиком температуры в обратном трубопроводе истцом в материалы дела представлен акт от 01.01.2011 (т.1, л.д.38), ведомости коммерческого учета (том N 2, л.д.33-53), журнал задания режимов теплосети (том N 1 л.д.138-143), оперативные журналы (том N 1, л.д.144-199, том N 2 л.д.1-32), справка государственного учреждения "Красноярский ЦГМС-Р" (Гидрометеорологического центра) от 01.01.2011 N 7.

В названном акте от 01.01.2011 (т.1, л.д.38) комиссия в составе директора филиала "Минусинская ТЭЦ" ОАО "Енисейская ТГК (ТГК-13)" Хмурова А.А. и начальника Минусинского территориального отдела Енисейского управления Ростехнадзора Тихоновича С.Г. зафиксировала за декабрь 2011 года на трубопроводах прямой и обратной сетевой воды среднемесячную температуру воды в подающем трубопроводе 97.19 С, в обратном трубопроводе - 61.80 С на основании данных журнала учета исправных приборов. Указанный акт также подписан директором предприятия ответчика Щербаковым А.П.

Письмом от 16.02.2011 N 210-132 истец направил ответчику для оплаты счет за превышение температуры обратной сетевой воды (получено ответчиком 17.02.2011).

В обоснование заявленного требования истец представил в материалы дела следующие документы:

- письмо истца от 04.04.2011, адресованное ответчику, об оплате по счету;

- акт повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на электрокотельной п.Шушенское от 23.08.2010, согласно которому узел учета теплоэнергии и теплоносителя (теплосчетчик N 4017) соответствует Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, опломбирован пломбой N К-1МОЭ и допускается в эксплуатацию с 19.08.2010 по 27.07.2011, свидетельства Росстандарта о поверке приборов учета;

- письмо государственного учреждения "Красноярский ЦГМС-Р" (Гидрометеорологического центра) от 14.09.2011 исх. N 1921 о том, что предоставление прогноза погоды и фактической информации по п.Шушенское невозможно в связи с отсутствием в поселке метеорологической станции, но п.Шушенское и г.Минусинск находятся в сходных климатических и погодных условиях;

- сведения государственного учреждения "Красноярский ЦГМС-Р" (Гидрометеорологического центра)о прогнозах среднесуточной температуры воздуха, направления и скорости ветра по г.Минусинску;

- письмо ответчика (от 20.12.2010 вх.N 3915) об увеличении расхода сетевой воды на прямом трубопроводе п.Шушенское до 1 050 м3 и тепловой нагрузки до 72,17 Гкал/час в период с 22.12.2010 по 01.04.2011 в связи с ожидаемым понижением температуры наружного воздуха;

- в подтверждение факта неотрегулированности системы - ведомость коммерческого учёта с 01.12.2003 по 31.12.2003;

- в подтверждение предельных размеров температуры воды на входе и выходе - удостоверение от 29.07.1987, проект узла учёта тепловой энергии и теплоносителя источника теплоты электрокотельной п.Шушенское от 17.06.2002;

- в подтверждение сохранения у истца статуса кредитора к ответчику в связи с проведенной реорганизацией - разделительный баланс ОАО "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)", утверждённый решением внеочередного собрания акционеров 01.03.2012.

В обоснование своих возражений на исковое требование ответчик представил в материалы дела следующие документы:

- справка о фактической температуре наружного воздуха по метеостанции п.Ермаковское;

- соглашение от 30.11.2012 о замене стороны по договору от 01.01.2000 N 1061;

- в подтверждение наличия на территории аэропортового комплекса п.Шушенское метеостанции - письмо от 30.08.2012 N 161;

- справка о структуре потребления теплоэнергии по МУП "ШТЭС" по группам потребителей за 2010 год;

- уведомление истца от 14.05.2012 N 737/1544 о его реорганизации.

Согласно представленному государственным учреждением "Красноярский ЦГМС-Р" (Гидрометеорологическим центром) ответу Минусинск, п.Ермаковское и п.Шушенское входят в одну и ту же климатическую зону. В пгт.Шушенское метеорологической станции нет, территориально ближайшим наблюдательным подразделением к пгт.Шушенское является метеорологическая станция Ермаковское. Согласно представленным ГМЦ сведениям среднесуточной температуры наружного воздуха по данным метеорологических станций п.Ермаковское и г.Минусинска имеются различия в температурах в пределах от 2-х до 5 градусов по Цельсию.

Отказ ответчика от уплаты неустойки послужил основанием для обращения с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как усматривается из материалов дела, отношения сторон возникли из договора на поставку и использование тепловой энергии в горячей воде.

В данных правоотношениях истец обладает статусом теплоснабжающей организации, а ответчик является потребителем (абонентом) тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу части 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Из анализа указанных норм права следует, что при исполнения договора теплоснабжения на абонента возлагается обязанность по соблюдению установленного режима потребления ресурса, под которым понимается процесс потребления тепловой энергии, теплоносителя с соблюдением потребителем тепловой энергии обязательных характеристик этого процесса в соответствии с нормативными правовыми актами, в том числе техническими регламентами, и условиями договора теплоснабжения (пункт 15 статьи 2 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ организация отношений в сфере теплоснабжения должна формироваться на основе таких принципов как обеспечение надежности теплоснабжения в соответствии с требованиями технических регламентов и соблюдение баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей.

На основании пункта 1.4 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Министром топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.1995 N Вк-4936, взаимные обязательства энергоснабжающей организации и потребителя, в том числе, по соблюдению режимов отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя, определяются договором на отпуск и потребление тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 9.2.1 Правил среднесуточная температура обратной сетевой воды не должна превышать заданную температурным графиком температуру более чем на 5%, аналогичное условие сторонами внесено в договор (подпункт "г" пункта 3.2 договора (в редакции протокола согласования изменений от 18.07.2000)).

Довод апелляционной жалобы о неправомерности согласования сторонами договора условия об ответственности за нарушение режима потребления основан на неверном толковании норм права.

Согласно части 8 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям. Договор теплоснабжения должен определять:

1) объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией и приобретению потребителем;

2) величину тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии;

3) уполномоченных должностных лиц сторон, ответственных за выполнение условий договора;

4) ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушение режима потребления тепловой энергии, в том числе ответственность за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя;

5) ответственность потребителей за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, в том числе обязательств по их предварительной оплате, если такое условие предусмотрено договором;

6) обязательства теплоснабжающей организации по обеспечению надежности теплоснабжения в соответствии с требованиями технических регламентов и с правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, и соответствующие обязательства потребителя тепловой энергии;

7) иные существенные условия, установленные правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Таким образом, законодатель в соответствии с пунктом 4 частью 8 статьи 15 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ относит условие об ответственности сторон за несоблюдение режима потребления тепловой энергии, в том числе за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя к существенным условиям договора теплоснабжения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не является абонентом, противоречат условиям договора и не основаны на нормах действующего законодательства. Кроме того, в деле А33-9526/2012 решением, вступившим в законную силу, установлено, что ответчиком приняты на себя обязанности абонента, используется поставленный истцом энергоресурс, в том числе и для своих нужд.

Основываясь на толковании условий договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2000 N 1061, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стороны в пункте 7.3 договора предусмотрели положение об ответственности за несоблюдение абонентом режима потребления тепловой энергии, которое по своей правовой природе относится к договорной неустойке за ненадлежащее исполнения принятых обязательств.

Материалами дела, установлено, что энергоснабжающая организация поддерживает среднесуточную температуру подающей сетевой воды на коллекторах ТЭЦ по прогнозу метеостанции в соответствии с температурным графиком 140°- 70°С со срезкой до 115°С среднемесячной температуры воды в подающем трубопроводе (97,19 С) (пункт 2.3 договора в редакции соглашения от 10.08.2009 N 1556).

Законом и договором между сторонами предусмотрено, что фактическая температура обратной сетевой воды не должна превышать более чем на 5 % температуру для сетевой воды в обратном трубопроводе, заданную температурным графиком.

Пунктом 7.3 договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2000 N 1061 предусмотрена обязанность абонента оплатить теплоэнергию от превышения температуры обратной сетевой воды, определяемую, как разность между количеством теплоэнергии по температурному перепаду, предусмотренному графиком, и фактическому объему теплопотребления. Расчет тепловой энергии за превышение температуры обратной сетевой воды стороны договора согласовали в приложении N 1 к договору.

Доводы апелляционной жалобы о том, что температурный график не соответствует требованиям СНиП 41-01-2003 и не подписан ответчиком, а в приложении N 1 к договору отсутствует подпись абонента, не могут быть приняты во внимание. Порядок определения размера договорной неустойки определен сторонами в пункте 7.3 договора, а в силу пункта 6.2 договора к договору прилагаются методика расчета теплоэнергии за превышение температуры обратной сетевой воды и температурный график, договор подписан ответчиком с учетом протокола согласования изменений от 18.07.2001, в том числе и по пункту 7.3 договора. Ссылки ответчика на нарушения требований СНиП не конкретизированы, являются предположительными и документально не подтверждены.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что среднесуточные температуры наружного воздуха имеют значение не только для формирования температурного режима на подающем трубопроводе, температура обратной сетевой воды на прямую зависит от температуры наружного воздуха, а также от температуры сетевой воды на прямом трубопроводе, не опровергают выводы суда.

В подпункте 3.2.3 Правил N 115 установлено, что значения отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых договором, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя необходимой температуры воды поступающей в прямой трубопровод.

При таких обстоятельствах для определения соблюдения ответчиком значений температурного графика следует установить факт превышения (отсутствия превышения) температуры воды в обратном трубопроводе на 5 % более значения установленного температурным графиком для соответствующей температуры воды в трубопроводе.

В материалах дела имеются данные приборов учета об единовременных (за каждый день месяца) значениях температур воды в прямом и обратном трубопроводе.

Оценив в совокупности с актом от 01.01.2011 (т.1, л.д.38) имеющиеся в материалах дела сведения ведомостей коммерческого учета (том N 2, л.д.33-53), данные журнала задания режимов теплосети (том N 1 л.д.138-143), данные оперативных журналов (том N 1, л.д.144-199, том N 2 л.д.1-32), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности факта превышения ответчиком температуры воды в обратном трубопроводе на 5 % более значения установленного температурным графиком для соответствующей температуры воды в трубопроводе, что является основанием для взыскании неустойки.

Довод заявителя апелляционной жалобы о выходе из строя узла учета истца документально не подтвержден, опровергается актом повторного допуска в эксплуатацию узла учета (т.1, л.д.36).

Рассуждения апелляционной жалобы о том, что при установлении температуры прямой сетевой воды не соответствующей температуре наружного воздуха нарушается температурный режим, что приводит к завышению температуры обратной сетевой воды, не имеют правового значения, поскольку доказательств таких несоответствий в материалы дела не представлено. Ссылки на сведения из различных Справочников не могут быть приняты во внимание, поскольку не относятся к нормативным положениям.

Доводы о том, что температурный график не был доведен до абонента, суд не учел, что при его отсутствии абонент не мог его соблюдать, не основаны ни на условиях договора, ни на положениях действующего законодательства.

Напротив, в силу пункта 2 статьи 539 ГК РФ и пункта 3.2 договора от 01.10.2000 N 1061 в редакции протокола разногласий от 18.07.2001 обязанностью ответчика является соблюдение режима теплопотребления и именно ответчик должен принять все меры для обеспечения возможности поддержания параметров среднесуточной температуры обратной сетевой воды.

По указанным основаниям также не могут быть признаны обоснованными доводы ответчика о том, что истец своими действиями способствовал увеличению размера неустойки. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для применения статьи 404 ГК РФ не имеется.

Ответчик в апелляционной жалобе также указывает о необоснованном отказе судом в снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Указанный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и признан необоснованным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Однако данная статья не дает арбитражному суду полномочий уменьшать размер неустойки по своей воле. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Данная позиция отражена в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации".

Из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 42 Постановления от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации" и пункте 2 Информационного письма от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены.

Оснований для снижения неустойки у суда первой инстанции не имелось.

Расчет неустойки, произведенный истцом, повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Довод о том, что открытое акционерное общество "Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)" является ненадлежащим истцом, противоречит условиям Соглашения о передаче прав и обязанностей по договору N 1061 (об исполнении обязательств, возникших с 01.01.2013 в пользу ОАО "Красноярская теплотранспортная компания"), принимая во внимание, что требование заявлено за период - декабрь 2010 года.

Остальным доводом заявителя апелляционной жалобы (в том числе о применении температуры наружного воздуха г.Минусинска) дана оценка судом кассационной инстанции.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда апелляционной инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции выполнил указания суда кассационной инстанции, принял во внимание выводы, изложенные в постановлении ФАС ВСО от 27.07.2012.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 рублей относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" января 2013 года по делу N А33-10130/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

В.В. Радзиховская И.А. Хасанова