Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 11АП-2861/13

г. Самара

20 мая 2013 г.

Дело N А65-23501/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от истца - Кусин К.М., доверенность от 10.01.2012 г,

от ответчика - не явился, извещен,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Баксан" - не явился, извещен,

открытого акционерного общества "Камгэсэнергострой" - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 мая 2013 года в помещении суда, в зале N 7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "ХОРИЗОН"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 января 2013 года по делу N А65-23501/2011 (судья Насыров А.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Интэкс", Республика Татарстан, г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "СК "ХОРИЗОН", Республика Татарстан, г. Казань,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "Баксан", Республика Татарстан, г. Казань,

открытое акционерное общество "Камгэсэнергострой", Республика Татарстан, г. Набережные Челны,

о взыскании суммы,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГлавСтрой" (далее - истец, ООО "ГлавСтрой") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Хоризон" (далее - ответчик, ООО "СК "Хоризон") о взыскании 4 280 200 руб. неправомерно удерживаемых денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 269 741,77 руб., пеней в сумме 33 719 190 руб.

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 310, 395, 457 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиях договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 и мотивированы тем, что ответчик не в полном объеме исполнил обязательства по поставке товара, предварительно оплаченного истцом, а также ответчиком нарушены условия договора по соблюдению сроков поставки товара.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2012 г., оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2012 г., исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца неправомерно удерживаемых денежных средств в сумме 3 136 450 руб., пеней в сумме 33 719 190 руб. В части взыскания неправомерно удерживаемых денежных средств в сумме 1 143 750 руб. исковое заявление оставлено без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. В остальной части иска отказано.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30.07.2012 г. произведено процессуальное правопреемство по делу N А65-23501/2011, заменен взыскатель - общество с ограниченной ответственностью "ГлавСтрой", г. Москва, на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Интэкс", г. Казань (далее - ООО "ТД "Интэкс").

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22.08.2012 г. решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.03.2012 г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2012 г. отменены в части взыскания неправомерно удерживаемых денежных средств в сумме 3 136 450 руб. и пеней в размере 33 719 190 руб. Дело в указанной части направлено новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Отменяя судебные акты нижестоящих судебных инстанций в части взыскания задолженности и пеней за несоблюдение графика поставки и передавая дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, указал на нарушение судами нижестоящих инстанций ч. 6 ст. 71 АПК РФ при оценке представленных ответчиком доказательств, в результате чего выводы судов нельзя считать сделанными при полном выяснении обстоятельств дела, исследования доказательств и доводов сторон. Кроме того, суд указал на необходимость проверить закономерность заявленных требований в части применения меры ответственности, предусмотренной пунктом 5.3 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010, и ее соответствие положениям параграфа 2 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 16.01.2013 г. исковые требования удовлетворены. С ООО "СК "Хоризон" в пользу ООО "ТД "Интэкс" взысканы неправомерно удерживаемые денежные средства в сумме 3 136 450 руб., пени в сумме 33 719 190 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере в сумме 192 612,89 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СК "Хоризон" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 16.01.2013 г. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не в полном объеме исследованы материалы дела, не дана соответствующая правовая оценка доводам и доказательствам истца, представленным в материалы дела, не установлены фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для настоящего дела, неправильно применены нормы процессуального права, что привело к ошибочным выводам суда об обоснованности заявленных требований и принятию судом незаконного судебного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТД "Интэкс", считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя истца, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "ГлавСтрой" (покупатель) и ООО "СК "Хоризон" (поставщик) был заключен договор поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010, по условиям которого ответчик должен был осуществить поставку песка, согласно утвержденному проекту, партиями и в сроки, указанными в суточно-месячном графике производства работ по объекту "Футбольный стадион на 45 000 зрителей, ул. Чистопольская г. Казани".

Согласно графику поставки песка ответчик должен был осуществить поставку песка в количестве 200 тыс. куб.м., в срок до 30.11.2010 г. Стоимость одного кубического метра по договору составляет 150 руб.

В соответствии с графиком финансирования (приложение N 4 к договору поставки) истец 10 000 000 руб. оплачивает в качестве аванса, а 20 000 000 руб. - после поставки товара.

Во исполнение условий договора поставки истец платежными поручениями от 09.08.2010 г. N 12 и от 29.09.2011 г. N 62 перечислил на расчетный счет ответчика 10 000 000 руб.

Истцом ответчику была предъявлена претензия за исх. N 526-ГС от 24.05.2011 г. с требованиями поставить оставшийся объем песка в срок до 31.05.2011 г. либо вернуть сумму задолженности, составляющую 3 136 450 руб. в срок до 31.05.2011 г., оплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 56 782 руб. в срок до 31.05.2011 г. (т. 1 л.д. 170-172). Однако данная претензия в установленный срок ответчиком не была исполнена.

Исковые требования истца мотивированы тем, что ответчиком завезено на объект и передано в собственность истца 38 132 куб.м. песка на сумму 5 719 800 руб., в связи с чем за ответчиком числится неосвоенный (неотработанный) аванс в сумме 4 280 200 руб.

Поскольку товар ответчиком своевременно поставлен не был, истец на основании п. 5.3 договора поставки начислил пени за несоблюдение сроков графика поставки в размере 33 719 190,00 руб.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ст.506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным использованием.

В соответствии с п. 1 ст. 457 ГК РФ срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (ст. 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Возражая против исковых требований, ответчик в качестве подтверждения поставки товара в рамках договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 ссылается на копию товарной накладной от 31.12.2010 г. N 660, в соответствии с которой истец принял песок по договору поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 на сумму 4 280 200 руб., а также на заключенный между ООО "СК "Хоризон" и ООО "Баксан" договор поставки песка от 12.07.2010 г. N 28-01/07, платежные поручения об оплате денежных средств ООО "Баксан" в рамках данного договора на сумму 8 000 000 руб., геодезические съемки.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, обоснованно не принял их в качестве доказательств исполнения ответчиком обязательств в рамках договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 на основании следующего.

В соответствии с п. 4.1 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 передача (сдача-приемка) товара осуществляется на площадке, указанной в п.2.1.1, уполномоченными представителями поставщика уполномоченным представителям покупателя на основании товарной накладной (по форме ТОРГ-12), товарно-транспортной накладной (по форме 1-Т) и акта приема-передачи. Ответственность за сохранность товара, и риск его случайного повреждения или случайной гибели переходит к покупателю после подписания товарной накладной в день доставки товара на площадку.

Товарная накладная (ТОРГ-12) составляется в 2 (двух) экземплярах и подписывается покупателем при отсутствии замечаний к товару не позднее 5 (пяти) рабочих дней после предоставления накладной покупателю (п. 4.2 договора).

Датой поставки товара считается дата подписания товарной накладной (ТОРГ-12) товара надлежащими уполномоченными представителями сторон (п. 4.3 договора).

Унифицированная форма N ТОРГ-12 утверждена постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г. N 132.

Как следует из материалов дела, ответчиком в качестве подтверждения поставки товара в рамках договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 представлена копия товарной накладной от 31.12.2010 г. N 660, в соответствии с которой истец принял песок по договору поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 на сумму 4 280 200 руб. При этом ответчиком, в нарушение ст. 65 АПК РФ, суду первой инстанции оригинал данной товарной накладной не представлен.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В целях выяснения вопроса относительно предъявления ООО "ГлавСтрой" к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в связи с приобретением у ООО "СК "Хоризон" товара на сумму 4 280 200 руб. (НДС - 652 911, 86 руб.) по товарной накладной от 31.12.2010 г. N 660 судом первой инстанции были истребованы первичные документы от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве.

Согласно ответу налогового органа от 10.01.2013 г. N 19-19/000300 документы, отраженные в определении об истребовании доказательств от 13.12.2012 г. по делу NА65-23501/2011 г., в Инспекции отсутствуют.

Представителем истца в ходе судебного заседания 06.12.2012 г. было заявлено ходатайство о фальсификации представленной ответчиком в качестве доказательства копии товарной накладной от 31.12.2010 г. N 660.

Суд первой инстанции, рассмотрев указанное ходатайство в порядке ст. 161 АПК, с учетом возражений ответчика, обоснованно не усмотрел правовых оснований для его удовлетворения в связи с непредставлением в материалы дела оригинала спорной товарной накладной от 31.12.2010 г. N 660, невозможностью обеспечения явки в судебное заседание привлеченного к участию в деле в качестве свидетеля Токаренко А.В., подпись которого стоит на копии спорной товарной накладной, для установления факта принадлежности подписи именно ему.

Договор поставки песка от 12.07.2010 г. N 28-01/07, заключенный между ООО "СК "Хоризон" и ООО "Баксан", не может быть принят в качестве относимого и допустимого доказательства, подтверждающего исполнение обязательств непосредственно перед истцом в рамках договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010, а свидетельствует лишь о финансовых взаимоотношениях между указанными лицами, не имеющего прямого отношения к истцу.

Кроме того, на основании п.2.1.3 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 поставщик имеет право на досрочную поставку. Поставщик обязан согласовывать третьих лиц, привлекаемых им для исполнения настоящего договора. Однако ответчиком каких- либо доказательств относительно согласования с истцом привлечения ООО "Баксан" для исполнения обязательств по договору поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 не представлены.

Ответчик сослался на геодезическую съемку, которая, по его мнению, подтверждает поставку песка по договору от 05.08.2010 г. N 750/2010 в объеме 68448 куб.м. на сумму 10 267 200 руб. Однако указанная геодезическую съемка не может быть принята в качестве подтверждения доказательства поставки в связи с отсутствием на представленных исполнительных схемах двух отметок (красных и черных), а также координат границ участка, в связи с чем определить объем завезенного песка невозможно.

В соответствии с ГОСТом 21.508-93 "Правила выполнения рабочей документации генеральных планов предприятий, сооружений и жилищно-гражданских объектов" для подсчетов объемов завезенного грунта на объект на плане земельных масс (исполнительных схемах) по границам и внутри участка засыпки указываются две отметки "красная" (проектная или "после засыпки") и "черная" (до засыпки).

Кроме того, представитель третьего лица - ООО "Баксан" в ходе судебного заседания, состоявшегося 22.03.2012 г., также пояснил, что представленные геодезические съемки не составлены в соответствии с ГОСТом.

Таким образом, ответчиком, в нарушение положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено допустимых и относимых доказательств исполнения им обязательств в рамках договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 на заявленную истцом сумму.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени на основании п. 5.3 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 в сумме 33 719 190 руб.

В соответствии с п. 5.3 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 за несоблюдение сроков графика поставки (приложение N 2) и суточно-месячного графика (приложение N 3) по договору поставщик уплачивает покупателю пени из расчета 10/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от общей стоимости договора за каждый день просрочки. Если вследствие допущенного отставания поставщик допустит отставание в последующих месяцах, неустойка в размере, указанном выше, должна быть уплачена по каждому месяцу отдельно.

Поскольку товар в нарушение условий договора поставки N 750/2010 от 05.08.2010 г. ответчиком не поставлен в полном объеме, истец на основании пункта 5.3 договора, исходя из общей суммы договора (30 000 000 руб.), начислил пени, которые согласно расчету истца составили 33 719 190 руб. (т. 1 л.д. 7).

Расчет заявленной к взысканию неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В рассматриваемом случае ответчиком соответствующего заявления о снижении размера неустойки, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в суд первой инстанции не представлены.

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворено исковое требование о взыскании с ответчика пени на основании п. 5.3 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010, предусмотренной п. 5.3 договора, в размере 33 719 190 руб.

Довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка в части предъявления требования о взыскании пени обоснованно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с п. 7.2 договора поставки от 05.08.2010 г. N 750/2010 в случае не достижения согласия путем переговоров, споры между сторонами разрешаются в арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Соблюдение претензионного порядка обязательно. Срок ответа на претензию 15 дней.

Под досудебным порядком урегулирования споров принято понимать закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

Таким образом, претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также к порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка.

Из буквального толкования (в соответствии со ст. 431 ГК РФ) п. 7.2 договора следует, что в случае не достижения согласия путем переговоров, споры между сторонами разрешаются в арбитражном суде в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (Соблюдение претензионного порядка обязательно. Срок ответа на претензию 15 дней); условия об обязательном досудебном порядке урегулирования спора в части взыскания пеней данный пункт не содержит.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку в данном случае договором не предусмотрен претензионный порядок в части неустойки (пени), то направление требования о добровольной уплате пени не требуется.

Доводы, приведенные ООО "СК "Хоризон" в апелляционной жалобе, основаны не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 января 2013 года по делу N А65-23501/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

П.В. Бажан С.Т. Холодная