Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 10АП-1133/13

г. Москва

20 мая 2013 г.

Дело N А41-27891/12

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей: Александрова Д.Д., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Нетребской А.С.,

в судебном заседании участвуют:

от ООО "Винно-коньячный комбинат "Меркурий": Сасыкин В.В., по доверенности от 01.02.2013, Кузьмин Д.И., по доверенности от 31.03.2013;

от Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области: Харитонова О.С., по доверенности от 27.09.2012 N04-09/3144, Смирнов Т.С., по доверенности от 23.08.2012 N04-09/2104, Цой Е.О., по доверенности от 02.04.2013 N04-09/0683, Орлова С.В., по доверенности от 07.08.2012 N04-09/1839., Смирнов Д.А., по доверенности от 01.04.2013 N04-09/0660,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Винно-коньячный комбинат "Меркурий" на решение Арбитражного суда Московской области от 29 декабря 2012 года по делу N А41-27891/12, принятое судьей Востоковой Е.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Винно-коньячный комбинат "Меркурий" (ИНН 5008010338) к Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области об оспаривании решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области от 29.03.2012 г. N 13-21/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВКК Меркурий" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области об оспаривании решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области от 29.03.2012 г. N 13-21/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29 декабря 2012 года по делу N А41-27891/12 в удовлетворении заявленных требований ООО "ВКК Меркурий" отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, ООО "ВКК Меркурий" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 29.12.2012 года по делу N А41-27891/12 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Инспекция представила в материалы дел отзыв, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заявитель и Инспекция направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Торгово-производственная компания "Залда" - с 03.04.2012 г. переименовано в Общество с ограниченной ответственностью "Винно-коньячный комбинат "Меркурий" - по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., акцизов и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 г. по 30.09.2010 г., налога на доходы физических лиц и государственной пошлины за период с 01.01.2008 г. по 06.10.2010 г.

По итогам налоговой проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 02.12.2011 г. N 40, из которого следует, что налоговым органом установлена неполная уплата Обществом налога на прибыль организаций, акциза и налога на добавленную стоимость, а также предложено привлечь Общество к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки и возражений налогоплательщика, а также с учётом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией 29 марта 2012 г. принято решение N 13-21/11 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить:

- недоимку по акцизу за периоды январь 2008 г. - сентябрь 2010 г. в размере 303 111 176 рублей, налогу на добавленную стоимость за периоды 1, 3, 4 кварталы 2008 г., 1,2 кварталы 2009 г. в размере 114 460 360 рублей,

- пени по состоянию на 29 марта 2012 г. в размере 126 564 746 рублей,

- штрафы в размере 56 351422 рублей в связи с привлечением Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Решением УФНС России по Московской области N 07-12/037924 от 08.06.2012 г., апелляционная жалоба ООО "ВКК "Меркурий" была оставлена без удовлетворения, а решение Межрайонной ИФНС России N 13 - без изменения.

В рамках налоговой проверки проведены мероприятия налогового контроля в отношении организации - поставщика коньяков обработанных, приобретаемых ООО "ТПК Залда" для производства.

При изучении данных, указанных в "Декларации об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", утвержденной постановлением Правительства РФ от 31.12.2005 г. N 858, представленных ООО ТПК "Залда" за проверяемый период с 2008 года по 9 месяцев 2010 года, первичных документов, выписок банка о движении денежных средств по расчётным счетам ООО "ТПК Залда", ООО "ВКК Южный" установлено, что основным поставщиком коньяков обработанных в адрес ООО "ТПК Залда" являлось ООО "ВКК Южный".

Налоговый орган полагает, что ООО "ВКК "Меркурий" является недобросовестным налогоплательщиком; в его действиях усматривается умысел на получение необоснованной налоговой выгоды; документы, представленные в материалы дела подтверждают факт отсутствия поставок коньяка в адрес ООО "ВКК Меркурий" от ООО "ВКК "Южный".

В частности, претензии налогового органа связаны с получением Обществом необоснованной налоговый выгоды в виде налоговых вычетов по акцизу и налогу на добавленную стоимость, уплаченных Обществу с ограниченной ответственностью "Южный" (ранее - ООО "ВКК Южный") в 2008 - 2010 гг. в составе цены за поставленный коньяк по следующим договорам:

- договор поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции N 01 от 15.01.2007 г.,

- договор поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции N 01 от 10.01.2008 г.,

- договор поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции N 02 от 15.01.2009 г.

Представители заявителя, оспаривая доводы налогового органа, ссылаются на реальность хозяйственных операций, подтвержденных соответствующими первичными документами, проявление должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагента, а также на допущенные налоговым органом нарушения, в частности, представление недопустимых доказательств, полученных вне рамок контрольных мероприятий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал следующее.

Суд первой инстанции указал, что налоговым органом доказаны следующие обстоятельства: поставщик Заявителя - ООО "ВКК "Южный" не закупал коньяк; не мог хранить его в заявленном объеме; Общество произвело незаконный перевод продукции (с одной Лицензии на другую); денежные средства транзитными платежами перечислялись на счета фирм-однодневок (не имеющих лицензий на оборот алкоголя); у общества на месте производства (РД Дагестан) отсутствовал какой-либо персонал; зарегистрировано Общество неустановленными лицами; руководители Общества не могли реально руководить им и подписывать документы от имени общества; у ООО "ВКК Южный" отсутствовали затраты, свойственные реально функционирующему предприятию; материалами дела подтвержден факт отсутствия транспортировки коньяка от ООО "ВКК Южный" в адрес ООО "ВКК Меркурий".

В отношении довода о подписании первичных документов неуполномоченными лицами.

Счета-фактуры, представленные в ходе проверки ООО "ВКК "Меркурий" и ООО "ВКК Южный" содержат факсимиле Илишаева Р.З.

При этом копии счетов-фактур, представленных ООО "ВКК "Меркурий" и не установленным лицом за ООО "ВКК Южный" - сняты с одного документа.

В судебном заседании суда первой инстанции 19.09.2012 г. представителями ООО "ВКК "Меркурий" в материалы дела были представлены новые счета-фактуры (т. 10 л.д. 2-137), где подписи от имени Илишаева Р.З. выполнены без применения факсимиле.

Вместе с тем, по данным, представленным УФМС по РД, Илишаев Р.З. (письмо исх. N 8947 от 22.08.09г.) (т. 24 л.д. 96-97) еще в 1995 г. обратился с заявлением о выдаче заграничного паспорта, где указал в графе "цель получения" - "постоянное жительство в Израиле".

На запрос инспекции (исх. N 04-11/1783) (т. 15 л.д. 149) о представлении информации о наличии у Илишаева Р.З. гражданства другого государства и о времени въезда и выезда с территории России (за период с 01.01.2006 г. по 01.08.2012 г.) ФМС России сообщила, что Илишаев Р.З. имеет гражданство Израиля и за запрашиваемый период времени данное лицо находилось в стране 4 дня (с 13.12.11г. по 16.12.11г.) (т. 15 л.д. л.д. 148, 150, 151). Что совпадает с датой, написанного им Заявления (нотариус заверил подпись Илишаева Р.З. на Заявлении - 15.12.2011 г.) (т. 15 л.д. 144).

По данным ЦОД также следует, что Илишаев Р.З. никаких доходов на территории РФ не получал.

Кроме того, письмом от 09.08.12г. N 313 (т. 15 л.д. 87) нотариус Морозова Т.А. (ей передан на хранение архив нотариуса Катарова А.В.) сообщила, что нотариус Катаров А.В. не свидетельствовал подлинность подписи гр. Илишаева Р.З. на карточке ООО "ВКК "Южный" по реестру 18701, тогда как за номером 18701 (т. 15 л.д. 93) якобы была засвидетельствована подпись Илишаева Р.З. на Заявлении (Форма N 13001) о внесении изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица - Илишаев Р.З. стал учредителем ООО "ВКК "Южный" (приобретя у Беньяминова А.С. 100% доли в ООО "ВКК "Южный").

Письмом от 09.08.12г. N 312 (т. 15 л.д. 99) нотариус Морозова Т.А. сообщила, что нотариус Катаров А.В. не свидетельствовал подлинность подписи гр. Илишаева Р.З. на карточке ООО "ВКК "Южный" по реестру 18704, тогда как за номером 18704 (т. 15 л.д. 106) якобы была засвидетельствована подпись Илишаева Р.З. на Заявлении (Форма N 14001) о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы - Илишаев Р.З. стал генеральным директором ООО "ВКК "Южный".

Решением N 10 от 30 июля 2008 г. (т. 15 л.д. 103) Беньяминов А.И. был освобожден от обязанностей генерального директора ООО "ВКК "Южный" - обязанности гл. бухгалтера и генерального директора были возложены на Илишаева Р.З.

На запрос инспекции о факте совершения нотариальных действий по свидетельствованию подлинности подписи Беньяминова А.И., зарегистрированных в реестре нотариальных действий за N 3823 от 05.08.2006 г. (т. 15 л.д. 119), нотариус Дербентского нотариального округа Республики Дагестан - Осипова Е.О. сообщила (Заявление исх. N 54 от 21.08.12г.) о том, что нотариальные действия по свидетельствованию подлинности подписи от 05.08.06г. в отношении Беньяминова Арсена Ильича - не совершались (т. 15 л.д. 111).

Заявление о государственной регистрации юридического лица при создании (Форма N 11001) (копия прилагается) (т. 22 л.д. 1-3) подписано "Заявителем" (Стр. 03) без расшифровки подписи Заявителя (которая, впрочем, идентична подписи, выполненной от имени Беньяминова А.И. на Решении N 01 о создании ООО "ВВК "Южный" от 15 марта 2006 г. (т. 22 л.д. 4) и, напротив - кардинально отличается от подписи, выполненной от имени Беньяминова А.И. на Решении N 5 от 15.06.06г. "Об увеличении уставного капитала") (т. 22 л.д.5), на стр. 02 Заявления в гр. "Сведения о заявителе" указан Заявитель - "Учредитель юридического лица" (а не "иное лицо, действующее на основании полномочий") (т. 22 л.д.2).

При этом, на запросы инспекции о свидетельствовании подписи Беньяминова А.И. нотариус Осипова Е.О. (исх. N 61 от 10.09.2012 г. прилагается (т. 22 л.д.7)) сообщила, что подписи, в том числе и от 27.03.2006 г. (нотариальное действие зарегистрировано в реестре за N 1061 от 27.03.2006 г.) совершались на основании доверенности, выданной 14 марта 2006 г. нотариусом г. Москвы - Сидоровым И.Е, от имени Алиризаевой О.К.

Вместе с тем, в Заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании (Форма N 11001) отсутствуют упоминания об Алиризаевой О.К. и нет указания на то, что регистрационные действия совершаются на основании Доверенности.

На запрос инспекции о существовании нотариуса Сидорова И.Е. (т. 22 л.д.8) Московская городская нотариальная палата сообщила о том, что Сидоров И.Е. среди действующих или сложивших полномочия нотариусов города Москвы - не значится (исх. N 01/8955 от 05.10.12г. прилагается (т. 22 л.д. 9));

Из ответа нотариуса Осиповой Е.О. следует, что доверенность на совершение регистрационных действий была выдана Алиризаевой О.К. в г. Москве (14 марта 2006 г.), т.е. еще до принятия Решения о создании ООО "ВВК "Южный" (в Решении о создании указано именно ООО "ВКК "Южный"), которое было принято в г. Дербент - 15 марта 2006 г. (т. 22 л.д.4).

При этом, Беньяминов А.И. никаких доходов от деятельности ООО "ВКК "Южный" не получал и данное лицо не зарегистрировано на территории России в качестве налогоплательщика.

Беньяминов А.И. также снят и с регистрационного учета.

В подтверждение данного факта инспекция представила в материалы дела вступившее в законную силу Решение Дербентского городского суда от 07.05.2003 г. (т. 24 л.д. 104), из которого следует, что первый учредитель и генеральный директор ООО "ВКК "Южный" - Беньяминов Арсен Ильич в 1993 г. выехал на постоянное место жительства в Израиль.

Данным Решением суда Беньяминов А.И. был снят с регистрационного учета, таким образом, паспортные данные Беньяминова А.И. содержат недостоверные сведения.

Кроме того, представленные ООО "ВКК Южный" документы заверены от имени руководителя Общества (Аверина С.П.) - неустановленным лицом.

Аверин Сергей Петрович в ходе выездной налоговой проверки был дважды допрошен сотрудником инспекции, из данных им показаний (т. 3 л.д. 29-33, 39-44) следует, что он никакого отношения к деятельности ООО "ВКК Южный" - не имел, представленные документы - не заверял, доверенностей на представление интересов ООО "ВКК Южный" - не выдавал.

Дохода от деятельности в ООО "Южный" Аверин С.П. никогда не получал (справки по форме 2-НДФЛ на Аверина С.П. Обществом не представлялись).

Данное лицо является "массовым" руководителем и учредителем (согласно сведений федеральной базы данных, числится в качестве учредителя и/или руководителя в 14 организациях).

Более того, по Требованию N 1524/10 от 25.11.10г. пакет документов от ООО "ВКК Южный" в ИФНС России по г. Домодедово был представлен по якобы выданной Авериным С.П. доверенности - Моренко Т.Ю., которая, в свою очередь дала показания (Протокол допроса б/н от 26.01.12г.) (т. 21 л.д. 20-23), из которых следует, что доверенности от Аверина С.П. на представление документов в ИФНС России по г. Домодедово по Требованию N 1524/10 от 25.11.10г. она - не получала, комплект документов от ООО "Южный" с сопроводительным письмом N 02 от 15.12.10г. в инспекцию - не подавала.

Апелляционный суд отклоняет доводы ООО "ВКК "Меркурий" относительно недопустимости доказательств, полученных за пределами проверки суд отклоняет, так как полученные доказательства были представлены налоговым органом в рамках заявленного в оспариваемом решении довода о порочности первичных документов в обоснование вычетов по НДС и акцизам в части их подписания. В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких обстоятельствах, учитывая ответы нотариусов в отношении свидетельствования подписей Беньяминова А.И., Илишаева Р.З., а также обстоятельства по выбытию данных лиц с территории РФ, суд критически оценивает доводы заявителя о подписании первичных документов лицом, у которого имелись соответствующие полномочия. Доводы заявителя о наличии у данных лиц двойного гражданства, двух паспортов, о возможности въезда Илишаева Р.З. на территорию РФ по паспорту гражданина Израиля заявителем не доказаны, а с учетом ритмичности заявленных поставок, и отсутствии информации о пребывании генерального директора ООО "ВКК "Южный" на территории РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности подписания первичных документов уполномоченным лицом.

В отношении довода о невозможности хранения, приобретения и перевозки товара ООО "ВКК "Южный".

Так, обосновывая возможность объема хранения закупленного коньяка, налогоплательщик ссылается на договор аренды (от 03.09.2006 г.) (т.3 л.д. 22-24), заключенный с ГУП "Имени Карла Маркса" (ИНН 0512005770), согласно которому ГУП "Имени Карла Маркса" предоставило ООО "ВКК Южный" ёмкостное оборудование на объем в 939200 дал.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что Инспекцией не представлено документов неопровержимо подтверждающих факт расторжения договора аренды между ГУП им. К.Маркса и ООО "ВКК Южный" в связи со следующим.

Вместе с тем, письмом от 14.02.2012 г. N 12 ГУП "Имени Карла Маркса" сообщило, что в связи с отсутствием оплаты со стороны ООО "ВКК Южный" по инициативе предприятия действие договора аренды было прекращено с декабря 2007 г. (т. 3 л.д. 28).

Таким образом, ООО "ВКК Южный" не имело физической возможности, начиная с декабря 2007 г. хранить, якобы закупленный им в 2006 г. коньяк.

18.10.12г. заявителем в качестве подтверждения внесения платы за аренду оборудования был представлен пакет документов, содержащий в т.ч. несколько копий квитанций ГУП им. К.Маркса к приходным кассовым ордерам и копии расходных кассовых ордеров ООО "ВКК "Южный"

Суд первой инстанции отнесся к указанным документам критически в связи со следующим:

- в квитанциях указана сумма прописью - "Сто тысяч", при этом сумма цифрами указана - "100" (т. 21 л.д. 105);

- в соответствии с п.1 Указания ЦБ РФ от 14.11.2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке" в период заключения договора аренды был установлен предельный расчет наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке в сумме 60.000,00 руб. (с 21.07.2007 г. - 100.000,00 руб.).

Приходные кассовые ордера датированы 2007 годом, при этом представленные расходные кассовые ордера датированы 2008 годом, что подтверждает факт составления документов при отсутствии отношений между юридическими лицами.

В письме ГУП им. К.Маркса прямо указало, что с декабря 2007 года ёмкости для ООО "ВКК Южный" нами не предоставлялись и никаких взаимоотношений с этой организацией мы не имели.

Таким образом, инспекцией в ходе проверки был установлен факт невозможности хранения коньяка, реализованного заявителю.

Также суд считает в этой связи необходимым отметить, что допрошенные в ходе судебного разбирательства в порядке ст. 55.1 АПК РФ в качестве специалистов Клименчук Г.А. - приглашен судом по ходатайству заинтересованного лица (2 высших образования: инженер-технолог и экономист, а также имеющего непосредственный опыт работы с системой ЕГАИС, связанный в т.ч. и с разработкой схем оснащения средствами измерения, в настоящее время - сотрудник УФНС России по Московской области) и Сушенцов Ю.Б. - приглашен судом по ходатайству заявителя (высшее образование, инженер-технолог по специальности виноделие, опыт работы в сфере регулирования алкогольного рынка 10 лет, работал начальником отдела ЕГАИС центрального аппарата ФНС России в период внедрения действующей системы ЕГАИС, в настоящее время - начальник отдела технического регулирования Управления государственной политики в сфере алкогольного рынка Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка), которые пояснили, что хорошо друг друга знают и расхождения в показаниях отсутствуют, указали, что алкогольная продукция должна храниться в местах, указанных в лицензии, а в случае ее хранения в ином месте - данная продукция находится в незаконном обороте.

Кроме того, о невозможности поставки товара свидетельствует то обстоятельство, что указанное в объемной декларации об объемах закупки за 2006 г. в качестве поставщика ООО "ВКК "Южный" Общество - ООО "Элита" (ИНН 1501021878 КПП 150101001) не существовало.

В реальности существует организация ЗАО "Элита" (ИНН 1501021878 КПП 151701001), которое, никаких поставок алкогольной продукции в адрес ООО "ВКК Южный" не осуществляло.

Генеральный директор ЗАО "Элита" - Дауров Э.В. дал показания, из которых следует, что ЗАО "Элита" не осуществляло поставок коньяка в адрес ООО "ВКК "Южный" (Протокол допроса т. 24 л.д. 63-64).

Согласно данных деклараций по акцизам ЗАО "Элита" (ИНН 1501021878 КПП 151701001) в сентябре 2006 г. реализовало алкогольную продукцию с содержанием спирта свыше 25% в объеме 490 л (сумма акциза - 77.917,00 руб.) (т. 5 л.д. 46), в октябре 2006 г. - 845 л (сумма акциза - 134.427,00 руб.) (т. 5 л.д. 56), в ноябре 2006 г. - 909 л (сумма акциза - 144.570,00 руб.) (т. 5 л.д. 74)

Представленные в материалы дела копии деклараций ЗАО "Элита" (ИНН 1501021878 КПП 151701001) об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 3 кв. 2006 г. (т. 24 л.д. 70-77) и 4 кв. 2006 г. (т. 24 л.д. 78-93) также опровергают довод Заявителя о якобы осуществленных закупках коньяка у указанного Общества - ООО "ВКК "Южный" ни в каком качестве (в т.ч. покупателя) там не фигурирует.

Из анализа сведений, содержащихся в ФБ и представленных УФНС по Республике Северная Осетия Алания деклараций, следует, что ЗАО "Элита" никогда не реализовывало спиртосодержащую продукцию в адрес ООО "ВКК Южный".

При этом из декларации об объемах закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за 2006 г. (т. 5 л.д. 37-41), представленной ООО "ВКК "Южный" в УФНС России по РД следует, что ООО "Элита" отгрузило коньяков в адрес ООО "ВКК "Южный" в октябре 2006 г. - 1.424.000 л (324.000 л + 1.100.000 л = 1.424.000 л) (т. 5 л.д. 39), в ноябре 2006 г. - 6.412.630 л (т.5 л.д.39).

В декларации за 2006 г. ООО "ВКК "Южный" указаны недостоверные сведения:

- объем якобы закупленного у ООО "Элита" коньяка не сопоставим с отраженными ЗАО "Элита" продажами;

- из объемных деклараций ЗАО "Элита" следует, что оно никогда не было поставщиком ООО "ВКК "Южный";

- выписки по расчетным счетам Обществ не отражают наличия каких-либо финансовых операций между ними;

- в декларации неверно указана организационно-правовая форма "Элиты" (в декларации - ООО "Элита", в действительности - ЗАО "Элита", Общество с момента регистрации не меняло организационно-правовую форму);

- в нарушение Положения "О представлении деклараций об объемах производства, оборота и использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.12.2005 г. N 858) ООО "ВКК "Южный" помимо неверной организационно-правовой формы (ООО "Элита") в декларации за 2006 г. указало несуществующий КПП Общества (указан КПП 150101001), в то время как ЗАО "Элита имеет КПП 151701001 (полученные лицензии на производство в 2006 г. уже выданы были на КПП 151701001).

- данная декларация не представлялась в УФНС России по РД.

Таким образом, налоговым органом представлены доказательства того, что ООО "ВКК "Южный" не мог поставить в адрес заявителя обозначенный объем коньяка, поскольку ЗАО (ООО) "Элита" не поставляло его в адрес ООО "ВКК "Южный".

Кроме того, анализ представленных заявителем сведений о транспортировке коньяка также свидетельствует о невозможности его доставки в Москву из Республики Дагестан.

Так, инспекцией на предмет установления факта реальности транспортировки закупленного коньяка были исследованы товарно-транспортные накладные.

На основании сведений, указанных в ТТН о номерах автотранспорта Инспекцией направлен запрос в МВД по Республике Дагестан Информационный Центр (ИЦ при МВД по РД) от 25.11.2010 г. N 11-17/2651 (т. 3 л.д. 45-48). Получен ответ N2/58 от 04.01.2011 г., в котором сообщается, что в запрашиваемом периоде проезд автотранспорта с соответствующими госномерами по территории Республики Дагестан не зафиксирован (т. 3 л.д. 49).

Из технических характеристик АПК "ПОТОК" следует, что данный Аппаратно-программный комплекс формирует базы данных (списка), считанных государственных регистрационных знаков транспортных средств (с указанием номера транспортного средства, даты, времени его фиксации, направления и полосы движения, а также изображения транспортного средства).

АПК "Поток" обеспечивает в автоматическом режиме:

- считывание номерных знаков автомобилей, проезжающих через зону контроля со скоростью до 150 км/ч;

- проверку считанных номерных знаков автомобилей по любым базам розыска, как по полному символьному ряду, так и по отдельным его элементам (по частично известному номерному знаку);

- визуальное и звуковое оповещение оператора о выявлении совпадения распознанного номерного знака с записью в базе данных розыска;

- автоматическое выполнение действий внешних устройств (шлагбаума, светофора и пр.) при выявлении знака по базе данных розыска;

- формирование и хранение базы данных распознанных номерных знаков автомобилей с указанием даты и времени фиксации, направления и полосы движения, а также видеоизображения самого автомобиля;

- сохранение изображений автомобилей без номерного знака;

- проведение выборки из формируемой базы данных по любому из признаков, например: дате, времени, гос. номеру, коду региона и т.п.;

- видеофиксацию нарушений скоростных режимов движения автомобилей в зоне контроля.

Информация о технических характеристиках и принципах функционирования АПК "ПОТОК" изложена в Интернете, в том числе на официальном сайте правообладателя товарного знака "ПОТОК" - Концерна "РОССИЯ" (ЗАО "РОССИЯ" по заявке N 2005716528, приоритет товарного знака 07 июля 2005 г. стало правообладателем товарного знака (знака обслуживания) - "ПОТОК", Свидетельство N 331276).

Кроме того, необходимо отметить, что в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 03.11.2011 по делу N А01-91/2011 одним из оснований отсутствия реальности хозяйственных операций налогоплательщика и его контрагента послужили в т.ч. показатели передвижного аппаратно-программного комплекса "ПОТОК", свидетельствующие об однократном передвижении автотранспорта за спорный период.

В ходе проведения проверки также установлено, что в ряде представленных ТТН указаны несуществующие знаки автотранспортных средств.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционный жалобы о том, что точность передвижного аппаратно-программного комплекса "ПОТОК" в период с 2008 по 2009 года составляла 90 %, ввиду его документальной неподтвержденности.

Кроме того, из представленных данных следует, что в Информационном Центре по системе ГИБДД АПК "Поток" был зафиксирован выезд (и въезд) всего 3-х автотранспортных средств: с номером А776ВР26 (21.07.09г.), с номером А097СУ05 (24.01.09г., 27.01.09г., 01.02.09г., 04.02.09г.) и с номером А092СУ05 (18.05.09г., 03.07.09г., 13.11.2009 г.).

Учитывая то, что поставки коньяка (якобы имевшие место) закончились в конце 2-го квартала 2009 г. - факт регистрации АПК "Поток" автотранспортных средств: 21.07.09г., 03.07.09г. и 13.11.2009 г. не относится к исследуемому периоду.

Остаются только даты: 24.01.09г., 27.01.09г., 01.02.09г. и 04.02.09г. (для автомашины с номером А097СУ05) и 18.05.09г. (для автомашины с номером А092СУ05).

В указанные даты поставки коньяка автотранспортом с обозначенными номерами в адрес Заявителя не осуществлялись.

Таким образом, АПК "Поток" не зафиксировал ни одного факта пересечения административной границы Республики Дагестан указанным в ТТН автотранспортом в заявленные даты (согласно ТТН и Актов отгрузки и приемки винопродукции).

При этом АПК "Поток" зафиксировал проезд автомобилей с тремя реально существовавшими номерами автотранспорта.

УГИБДД МВД по КБР письмом от 26.03.11г. N 14/1230 (т. 15 л.д. 41-42) сообщило, что автомашина ДАФ со знаком Х383АА07 была снята с регистрационного учета 7 апреля 2005 г., после чего - 26 января 2007 г. указанная автомашина поставлена на учет с присвоением ей номера Е278ВН07 (т. 15 л.д. 41-42, 45).

Таким образом, в 2008-2009 гг. поставки коньяка от ООО "ВКК "Южный" в адрес ООО "ТПК "Залда" (ООО "ВКК "Меркурий") на автомашине ДАФ с номером Х383АА07 не могли быть осуществлены.

Более того, это автотранспортное средство не предназначено для грузоперевозок, поскольку представляет собой - АВТОБУС (т. 15 л.д. 45), и при этом, его максимальная масса нагрузки - 6 тонн (максимальная масса (22 т) - масса без нагрузки (16 т) = 6 тонн).

Из ТТН следует, что данное транспортное средство осуществляло перевозку коньяка массой свыше 28 тонн (N 129 от 12.02.09г. - 28,07 тонн (т. 11 л.д. 19), N 154 от 06.04.09г. - 27,87 тонн (т. 11 л.д. 77) и т.д.).

Кроме того, по данным ЦОД налогоплательщиков-физических лиц по фамилии "Пишхачев" с инициалами "М.А." ("Пишхачев М.А." в ТТН указан водителем ДАФ N Х383АА07) не существует.

На налоговом учете в РФ с фамилией "Пишхачев" состоит только 1 человек - Пишхачев Мурат Хазреталиевич (зарегистрированный и получающий доход в Оренбургской области).

Таким образом, в ТТН указаны - как несуществующее транспортное средство, так и в качестве водителя несуществующее физическое лицо.

ТТН, где указано автотранспортное средство ДАФ с номером Х383АА07 (водитель - Пишхачев М.А.): N 129 от 12.02.09г., N 154 от 06.04.09г. (т. 11 л.д. 77-78), N 167 от 17.04.09г. (т. 11 л.д. 93-94), N 188 от 05.05.09г. (т. 8 л.д. 37-38),, N 196 от 14.05.09г. (т. 8 л.д. 2-3), N 223 от 27.05.09г., N 238 от 02.06.09г. (т. 11 л.д. 131-132), N 251 от 10.06.09г. (т. 11 л.д. 151-152), N 264 от 20.06.09г. (т. 7 л.д. 113-114).

В этом же письме (от 26.03.11г. N 14/1230) УГИБДД МВД по КБР сообщило, что регистрационные знаки Т763АУ07 не присваивались на автомашину марки РЕНО (т. 15 л.д. 41). Номер Т763АУ07 был присвоен легковому автомобилю марки ФОРД.

ТТН, где указано автотранспортное средство РЕНО с номером Т763АУ07 (водитель - Зарипов А.К.):

N 79 от 04.09.08г. (т. 6 л.д. 62-63), N 117 от 24.01.09г. (т. 11 л.д.15-16), N 127 от 11.02.09г., N 137 от 05.03.09г. (т. 11 л.д. 49-50), N 145 от 17.03.09г. (т.11 л.д. 63-64), N 151 от 05.04.09г. (т. 11 л.д. 71-72), N 163 от 16.04.09г. (т. 11 л.д. 87-88), N 185 от 04.05.09г. (т. 8 л.д. 49-50), N 193 от 13.05.09г. (т. 8 л.д. 14-15), N 235 от 01.06.09г. (т. 11 л.д. 125-126), N 248 от 09.06.09г. (т. 11 л.д. 145-146), N 261 от 19.06.09г. (т. 7 л.д. 122-123).

ООО "ВКК "Меркурий" в заявлении указало на то, что в номерном знаке была допущена ошибка - указан номер Т763АУ07, в то время как следовало указывать номер Т763АУ05.

Однако, осуществляя транспортировку коньяка (в течение нескольких месяцев) ООО "ВКК "Южный", водитель (Зарипов А.К.) и получающая коньяк сторона (ООО "ВКК "Меркурий") не могли не видеть, что номера машины не совпадают с номерами указанными в ТТН, причем - указан иной субъект федерации.

Более того, принимающая сторона, заполняя свою часть Акта "об отгрузке и приеме винопродукции в железнодорожной цистерне (автоцистерне) с проводником (водителем-экспедитором)" указывает "дату предоставления цистерны для слива проводником", описывает "отобранную из цистерны среднюю пробу", а также указывает "тип цистерны" (железнодорожная цистерна или автоцистерна) и вписывает регистрационный номер цистерны, т.е. ООО "ВКК "Меркурий" (приемку производил начальник цеха - Гроза В.И.) само указывало в Актах отгрузки и приемки винопродукции) номера доставившего коньяк автотранспорта.

Дуденко И.С. не мог осуществить доставку коньяка по ТТН N 106 и N 109, т.к. по ТТН N 106 от 13.12.08г. (т.6 л.д. 46-47) доставка согласно данным накладной осуществлялась автомобилем ДАФ с номером С 441 ТХ 26 из Дагестана в г. Долгопрудный, срок доставки согласно накладной был установлен - 15.12.2008 г.

Из Акта N 106 от 13.12.08г. (т. 18 л.д. 86-87) следует, что цистерна предоставлена для слива проводником (Дуденко И.С.) 16.12.2008 г.

В тоже время в материалы дела представлена ТТН N 109 от 15.12.2008 г. (т. 6 л.д. 52-53) и Акт N 109 от 15.12.2008 г. (т. 18 л.д. 82-83), из которых следует, что Дуденко И.С. (опять же на автомашине ДАФ с номером С 441 ТХ 26) 15.12.2008 г. в Республике Дагестан получает для доставки в г. Долгопрудный новую партию коньяка, что не может соответствовать действительности.

Кроме того, из приложения к ответу УГИБДД ГУВД по Ставропольскому Краю (исх. N 16/7-1393 от 11.02.2011 г.) (т. 15 л.д. 79) следует, что масса автомобиля "без нагрузки" составляет 4.300 кг, а разрешенная максимальная масса составляет 10.000 кг (мощность двигателя - 162 л.с.), т.е. максимальный вес, который могло бы перевозить данное автотранспортное средство составляет - 5.700 кг.

Таким образом, автотранспортное средство ДАФ с номером С441ТХ26 не могло осуществлять перевозку коньяка в указанных в ТТН объемах (например, в ТТН N 112 от 23.01.09г. - 28.070 кг (28,07 т) (т. 11 л.д. 5-6), в ТТН N 124 от 10.02.09г. - 28.070 кг (28,07 т) (т. 11 л.д. 29-30).

ТТН, где указано автотранспортное средство ДАФ с номером С441ТХ26 (водитель - Дуденко И.С.):

N 106 от 13.12.08г. (т.6 л.д. 46-47), N 109 от 15.12.08г. (т. 6 л.д. 52-53), N 96 от 22.10.08г. (т. 6 л.д. 56-57), N 74 от 02.09.08г. (т. 6 л.д. 72-73), N 63 от 04.08.08г. (т. 6 л.д. 84-85), N 3 от 19.01.08г. (т. 6 л.д. 96-97), N 14 от 19.02.08г. (т. 6 л.д. 110-111), N 26 от 10.03.08г. (т. 6 л.д. 124-125), N 112 от 23.01.09г. (т. 11 л.д. 5-6), N 124 от 10.02.09г., N 134 от 04.03.09г. (т. 11 л.д. 43-44), N 142 от 16.03.09г. (т. 11 л.д. 57-58), N 148 от 05.04.09г. (т. 11 л.д. 65-66), N 159 от 15.04.09г. (т. 11 л.д. 82-83), N 241 от 03.06.09г. (т. 11 л.д. 137-138), N 267 от 21.06.09г. (т. 7 л.д. 102-103), N 254 от 11.06.09г. (т. 7 л.д. 143-144), N 199 от 15.05.09г. (т. 8 л.д. 73-74), N 226 от 28.05.09г. (т. 8 л.д. 112-113).

ООО "Совтрансавто-Сервис-Минводы", которому принадлежало автотранспортное средство МАН 19372 с государственным номером А776ВР26 (т. 22 л.д. 18) на Требование о представлении документов сообщило, что трудовые отношения с Макоевым А.К. прекращены 01.08.2008 г. (т. 15 л.д. 48).

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАН 19372" с номером А776ВР26 (водитель - Макоев А.К.): N 62 от 03.08.08г. (т. 6 л.д. 82-83), N 95 от 22.10.08г. (т. 6 л.д. 58-59), N 108 от 15.12.08г. (т. 6 л.д. 50-51), N 111 от 23.01.09г. (т. 11 л.д. 3-4), N 123 от 10.02.09г. (т. 11 л.д. 31-32), N 141 от 16.03.09г. (т. 11 л.д. 55), N 152 от 06.04.09г. (т. 11 л.д. 73-74), N 164 от 16.04.09г. (т. 11 л.д. 89-90), N 186 от 04.05.09г. (т. 8 л.д. 45-46), N 194 от 14.05.09г. (т. 8 л.д. 10-11), N 236 от 01.06.09г. (т. 11 л.д. 127-128), N 249 от 09.06.09г. (т. 11 л.д. 147-148), 262 от 19.06.09г. (т. 7 л.д. 120-121).

По данным налогового органа, автотранспортное средство "МАН" с номером С721УМ26 представляет собой снятый с учета 27.06.08г. - Автобус (распечатка сведений из ЦОД (т. 22 л.д. 19-20)).

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАН" с номером А721УМ26 (водитель - Кандриков С.Н.): N 6 от 21.01.08г. (т. 6 л.д. 102-103), N 17 от 20.02.08г. (т. 6 л.д. 116-117), N 29 от 12.03.08г. (т. 6 л.д. 130-131), N 115 от 24.01.09г., N 122 от 10.02.09г., N 143 от 16.03.09г., N 149 от 05.04.09г., N 160 от 15.04.09г., N 183 от 04.05.09г. (т. 8 л.д. 57-58), N 191 от 13.05.09г. (т. 8 л.д. 25-26), N 218 от 26.05.09г. (т. 8 л.д. 65-66), N 233 от 01.06.09г., N 246 от 09.06.09г., N 259 от 19.06.09г. (т. 7 л.д. 130-131).

Управление Госавтоинспекции ГУВД по г. СПб и ЛО на запрос инспекции N 11-17/0160 (т. 15 л.д. 82) направило сведения на автомашину марки ДАФ с номером А911ХК78 (ответ - т. 15 л.д. 83), из приложения (т. 15 л.д. 86) следует, что 17 ноября 2006 г. автомобиль ДАФ с номерным знаком А911ХК78 снят с учета (ему был присвоен новый транзитный знак N СН831578, после чего он в этот же день был поставлен на учет с присвоением номера - М662ТР98), т.е. автотранспортное средство с номером А911ХК78 в 2008 и 2009 гг. не могло осуществлять перевозку коньяка.

ТТН, где указано автотранспортное средство ДАФ с номером А911ХК78 (водитель - Джакулаев М.М.): N 65 от 05.08.08г. (т. 6 л.д. 88-89), N 126 от 11.02.09г., N 136 от 05.03.09г. (т. 11 л.д. 47-48), N 153 от 06.04.09г. (т. 11 л.д. 75-76), N 165 от 16.04.09г. (т. 11 л.д. 91-92), N 187 от 05.05.09г. (т. 8 л.д. 41-42), N 195 от 14.05.09г. (т. 8 л.д. 6-7), N 222 от 27.05.09г. (т. 8 л.д. 88-89), N 237 от 02.06.09г. (т. 11 л.д. 129-130), N 250 от 10.06.09г. (т. 11 л.д. 149-150), N 263 от 20.06.09г. (т. 11 л.д. 153-154).

ООО "ВКК "Меркурий" представило также 2 договора перевозки грузов, заключенных ООО "ВКК "Южный" с:

1. Мистоевым Камилом Расуловичем от 15 марта 2008 г. (о подаче Заказчику автомобиля Мерседес номерной знак - К 876 ТА 05) (т.15 л.д. 128-129);

2. Зариповым Асланом Камиловичем от 28 августа 2008 г. (о подаче Заказчику автомобиля РЕНО номерной знак - Т 763 АУ 05) (т.15 л.д. 130-131).

Однако, данные договоры не могли быть заключены, поскольку по данным (ЦОД) Центра обработки данных госзнак К 876ТА 05 присвоен не грузовому автотранспортному средству МЕРСЕДЕС, а легковому автомобилю - ВАЗ 21213 (сведения из ЦОД (т. 22 л. 10)); а автотранспортного средства с N Т 763 АУ 05 - не существует (сведения из ЦОД (т. 22 л.д. 11)).

Кроме того, установив по Федеральной базе факт отсутствия в стране налогоплательщиков с указанными в договорах ФИО (Мистоев Камил Расулович (т. 22 л.д. 13) и Зарипов Аслан Камилович (т. 22 л.д.12)) - налоговым органом были направлены запросы в ОУФМС России по РД в Ленинском районе г. Махачкала (Ленинский р-он г. Махачкалы указан в договорах как место выдачи Паспорта гражданина РФ Мистоеву К.Р. и Зарипову А.К.) и в УФМС России по РД.

На запрос инспекции (исх. N 04-12/2199 от 31.08.12г. (т. 22 л.д. 14-15)) из ОУФМС по РД в Ленинском районе г. Махачкалы был получен ответ (от 12.09.12г. N тн1/3310 прилагается (т. 22 л.д. 16)), в котором сообщалось о том, что Зарипов А.К. и Мистоев К. Р. в ОУФМС России по РД в Ленинском районе г. Махачкала - не были документированы.

На запрос инспекции (исх. N 04-12/2198 от 31.08.12г.) (т. 15 л.д. 125-126) о факте документирования Зарипова А.К. и Мистоева К.Р. паспортами с указанными в договорах перевозки данными (а равно и о факте вообще какого-либо документирования) - Управление ФМС России по РД письмом (исх. N04-12/2198 от 31.08.2012 г.) сообщило о том, что Зарипов А.С. и Мистоев К.Р. ни паспортами гражданина РФ, ни заграничными паспортами не документированы (т. 15 л.д. 127), из чего следует, что Зарипова Аслана Камиловича и Мистоева Камила Расуловича - не существует (либо они не достигли 14-ти летнего возраста).

На запрос инспекции (N 11-17/0183 от 18.01.11г.) (т. 15 л.д. 35) Региональный отдел информационного обеспечения Госавтоинспекции МВД по РД направил сведения (письмо N 17/Р546 от 15.02.11г.), из которых следует, что номера с фрагментом К-ТД не выдавались (т. 15 л.д. 36).

ТТН, где указаны номера с фрагментом К-ТД (автотранспортное средство Мерседес с номером К876ТД05, водитель - Мистоев К.Р.):

N 169 от 17.04.09г. (т.11 л.д. 97-98), N 240 от 02.06.09г. (т. 11 л.д. 135-136), N 266 от 20.06.09г., N 253 от 10.06.09г. (т. 7 л.д. 139-140), N 190 от 05.05.09г. (т. 8 л.д. 29-30), N 198 от 15.05.09г., N 225 от 27.05.09г. (т. 8 л.д. 116-117).

"МАЗ" с номером В 698АМ 05 снят с учета - 19.06.07г. (т. 15 л.д. 37) (т.е. до имевших место перевозок коньяка от ООО "ВКК "Южный").

"МАЗ" с номером В 698АМ 05 якобы транспортировал "Полуприцеп цистерну" (1978 года выпуска) МАГУАР (модель) с N аа940605.

ТТН, где указан номер В 698АМ 05 (автотранспортное средство МАЗ с номером В 698АМ05, водитель - Гаджиев И.Г.): N 128 от 11.02.09г. (т. 11 л.д. 21-22), N 139 от 16.03.09г. (т. 11 л.д. 51-52), N 110 от 15.12.08г. (т. 6 л.д. 54-55), N 94 от 22.10.08г. (т. 6 л.д. 60-61), N 85 (без указания даты, доставка - 25.09.08г. (т. 6 л.д. 78-79)), N 2 от 19.02.08г. (т. 6 л.д. 94-95), N 13 от 19.02.08г. (т. 6 л.д. 108-109), N 25 от 10.03.08г. (т. 6 л.д. 126-127).

Из письма УГИБДД Дагестана следует, что автомобиль "ДАФ" с государственным номером А 097 СУ 05 - это не "ДАФ", а - "КАМАЗ" (модель - "КАМАЗ 53212") (т. 15 л.д. 38).

Более того, "КАМАЗ 53212" по своим техническим характеристикам (данные (т. 22 л.д. 17)) не способен осуществлять перевозку коньяка в заявленном в ТТН объеме.

Согласно технических характеристик, полная масса автопоезда (тягач + прицеп + груз) составляет 32.225 кг. Соответственно, за вычетом веса тягача (8.000 кг), максимальная масса прицепа вместе с грузом может составить не более 24.225 кг, что уже заявленного в ТТН объема, даже без учета веса самой цистерны.

ТТН, где указана марка автотранспортного средства - ДАФ с номером А097СУ05 (водитель - Рашид-Гаджиев А.М.): N 174 от 21.04.09г. (т. 11 л.д. 101-102), N 228 от 28.05.09г.

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАЗ" с номером 9104ДАО (водитель - Расулов Ш.М.): N 173 от 21.04.09г. (т. 11 л.д. 99-100), N 227 от 28.05.09г., N 242 от 03.06.09г. (т. 11 л.д. 139-140), N 255 от 11.06.09г. (т. 7 л.д. 134-135), N 268 от 21.06.09г. (т. 7 л.д. 106-107). "МАЗ" с номером 9104 ДАО, - это "САЗ" и представляет собой - САМОСВАЛ (т. 15 л.д. 39).

Данная категория автотранспортных средств (самосвалы) не предназначена для транспортировки коньяка.

ГОСТ 27923-88 (ИСО 6483-80) относит самосвалы к категории "машины землеройные", "кузовы землевозов (самосвалов)".

Установив количество ТТН, в которых указаны несуществующие марки транспортных средств и несуществующие (а также не существовавшие) номерные знаки, МРИ ФНС России N 13 по МО направила в МВД по РД ИЦ запрос N 04-11/2374 от 13.09.2012 г. (т. 24 л.д. 112-113) о представлении сведений обо всех, в том числе и совершавших единичные поездки транспортных средств, указанных в ТТН (с кодом Дагестана - "05"), а также с "исправленными правильными" номерами: "К 876 ТА 05" и "Т 763 УА 05", а именно (помимо 4-х перечисленных выше):

- автотранспортное средство марки МЕРСЕДЕС с государственным номером К 876 ТА 05 (по представленной ООО "ВКК "Меркурий" информации, при оформлении ТТН в номере - К 876ТД 05 была допущена ошибка и правильным является номер - К 876 ТА 05),

- автотранспортное средство марки КАМАЗ 5410 с государственным номером А 092 СУ 05,

- автотранспортное средство марки РЕНО с государственным номером Т 763 АУ 05 (по представленной ООО "ВКК "Меркурий" информации, при оформлении ТТН в номере - Т 763 АУ 07 была допущена ошибка и правильным является номер - Т 763 АУ 05),

- автотранспортное средство марки ИВЕКО с государственным номером 1455 ДАО 05 RUS,

- автотранспортное средство марки МАЗ с государственным номером А 095 СУ 05 RUS,

- автотранспортное средство марки ИВЕКО с государственным номером 0066 ДАР 05 RUS,

- автотранспортное средство марки МАЗ с государственным номером 3734 ДАО 05 RUS,

- автотранспортное средство марки ДАФ с государственным номером А 093 СУ 05 RUS,

- автотранспортное средство марки МАЗ с государственным номером 4734 ДАО 05 RUS,

- автотранспортное средство марки ДАФ с государственным номером 2674 ДАП 05 RUS,

- автотранспортное средство марки ИВЕКО с государственным номером Т 772 КТ 05 RUS.

Письмом от 31.10.2012 г. N 17/Р5363 (т. 24 л.д. 114) Региональный отдел Информационного обеспечения Госавтоинспекции МВД России по РД направил сведения в отношении 10 автотранспортных средств (в том числе и по автотранспортным средствам: с номером В 698АМ; с номером А 097 СУ 05; с номером 9104 ДАО).

Из представленных сведений следует, что:

1) "МАЗ" с номером 9104 ДАО на самом деле представляет собой - "САЗ" и является САМОСВАЛОМ (повторно);

2) "ДАФ" с номером А 097 СУ 05 на самом деле представляет собой - отечественную марку - "КАМАЗ" 53212 (повторно);

3) КАМАЗ 5410 с государственным номером А 092 СУ 05.

"КАМАЗ 5410" (год выпуска 1987 г.), по своим техническим характеристикам не способен перевозить более 11 тонн груза.

Допустимая полная масса всего автопоезда с тягачом "КАМАЗ 5410" - 25.900 кг, масса тягача - 8.100 кг., т.е. даже без учета массы самой цистерны - данное автотранспортное средство не могло перевозить коньяк в объеме свыше 17.800 кг., а с учетом веса самой цистерны (полная масса для модели "КАМАЗ 5410" - 14.900 кг) - не более 11 тонн.

4) "МАЗ" с номером В 698АМ05. Номер В 698АМ05 снят с учета 19.06.2007 г. (повторно).

5) Автомобиль с номером К876АТ05 представляет собой ВАЗ (легковой автомобиль) (по признанному ООО "ВКК Меркурий" - "ошибочному" номеру).

6) ДАФ с государственным номером 2674 ДАП 05 на самом деле представляет собой автомобиль - КАМАЗ 5410 (1988 г. выпуска).

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "ДАФ" с номером 2674 ДАП 05 (водитель - Магомедов М.Р.): N 181 от 23.04.09г. (т. 11 л.д. 113-114).

7) МАЗ с государственным номером 4734 ДАО 05 на самом деле представляет собой автотранспортное средство - КАВЗ (Курганский автобусный завод) (1985 г. выпуска) и является Автобусом.

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАЗ" с номером 4734 ДАО 05 (водитель - Чапалаев А.Д.): N 180 от 23.04.09г. (т. 11 л.д. 111-112)

8) ДАФ с государственным номером А 093 СУ 05 на самом деле представляет собой КАМАЗ 5410 (1985 г. выпуска). ТТН, где указана марка автотранспортного средства "ДАФ" с номером А 093 СУ 05 (водитель - Кухтяев А.И.): N 178 от 22.04.09г. (т. 11 л.д. 107-108)

9) МАЗ с государственным номером 3734 ДАО 05 на самом деле представляет собой КАМАЗ 5410 (1985 г. выпуска). ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАЗ" с номером 3734 ДАО 05 (водитель - Османов И.Г.): N 177 от 22.04.09г. (т. 11 л.д. 105-106)

10) МАЗ с государственным номером А 095 СУ 05 на самом деле представляет собой - КАМАЗ 53212. ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАЗ" с номером А 095 СУ 05 (водитель - Демьяненко В.Н.): N 175 от 21.04.09г. (т. 11 л.д. 101-102)

По другим номерам, указанным в запросе информация не представлена - в виду отсутствия таковых, аналогичная информация содержится и в ЦОД.

Таким образом, ни одно автотранспортное средство, указанное в ТТН с кодом Республики Дагестан ("05") не могло осуществлять поставку коньяка от ООО "ВКК "Южный" в адрес ООО "ВКК "Меркурий".

На запрос инспекции N 04-11/2383 от 14.09.12г. (т. 24 л.д. 125) УГИБДД ГУ МВД России по Краснодарскому краю письмом от 02.10.12г. N 7/6-08-13991 (т. 24 л.д. 126) в отношении автотранспортного средства МАН с регистрационным знаком У286АВ23 сообщило, что государственный регистрационный знак У286АВ23 был выдан 30.06.04г. на автомобиль МАН 24.291, однако "23.05.2008 г. указанное транспортное средство снято с учета и в настоящее время на территории Краснодарского края зарегистрированным не значится".

Из чего следует, что после 23.05.08г. автотранспортного средства с номером У286АВ23 не существовало, таким образом, автомобиль МАН c номером У286АВ23 не мог осуществлять поставку коньяка от ООО "ВКК Южный" в адрес ООО "ВКК "Меркурий".

ТТН, где указана марка автотранспортного средства "МАН" с номером У286АВ23 (водитель - Бойко А.В.): N 130 от 12.02.09г. (т. 11 л.д. 15-16).

Также об отсутствии поставок коньяка свидетельствует и то, что денежные средства за осуществление перевозок со счетов ООО "ВКК "Южный" в адрес физических лиц не поступали, денежные средства в кассу предприятия со счетов в банках - не снимались.

В книге покупок ООО "ВКК "Южный" за период с 01.01.08г. по 31.12.10г. (т. 5 л.д. 31-32) также не отражена оплата - за якобы оказанные услуги по перевозке коньяка.

По всем ТТН отпуск груза был якобы произведен начальником цеха ООО "ВКК "Южный" - Османовым А.И.

Акты об отгрузке и приемке винопродукции в автоцистерне с проводником (водителем экспедитором) также подписаны со стороны ООО "ВКК "Южный" Османовым А.И. и начальником лаборатории ТХМК - Гусейновой А.М. (справки по форме 2-НДФЛ на которых, однако, никогда ООО "ВКК "Южный" - не представляло, страховые взносы за данных сотрудников - не уплачивало).

Со стороны ООО "ВКК "Меркурий" Акты об отгрузке подписаны комиссией в составе 3-х человек: начальником цеха - Гроза В.И., специалистом лаборатории ТХМК - Бабкиной Н.В. и начальником лаборатории ТХМК - Бондарчук С.А. (например, Акт N 1) (т. 18 л.д. 2-3).

Таким образом, ООО "ВКК "Меркурий" принимая автоцистерны и заполняя свою часть в Актах "об отгрузке и приеме винопродукции в железнодорожной цистерне (автоцистерне) с проводником (водителем-экспедитором)", в том числе, указывая регистрационные номера поступивших автоцистерн не могло не замечать имеющиеся очевидные противоречия.

В связи с изложенным, данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии поставок коньяка от ООО "ВКК "Южный".

Кроме того, осуществление деятельности, связанной с оборотом спиртосодержащей продукции требует наличия определенного числа квалифицированных специалистов.

Вместе с тем, представленные в материалы дела налоговым органом сведения свидетельствуют об обратном.

Проведен анализ справок по форме 2НДФЛ в Федеральном информационном ресурсе ФНС России, установлено, что в ООО "ВКК Южный" представляло в Налоговые органы по месту учета, справки по форме 2НДФЛ на шестерых человек (Расулова Ю. И., Рамазанову Г. А., Курбанова Г. М., Приходько М. В., Приходько К. П., Омарова Ш. Р.).

ООО "ВКК "Южный" представляло справки по форме 2-НДФЛ за 6 человек, в 2007 г. всего на 5-х сотрудников (согласно декларации по ЕСН за 2007 г. численность физических лиц - 5 чел.): 1. Омарова Шахбана Рамазановича, 2. Рамазанову Гюлару Алисламовну, 3. Курбанова Гусена Магомедовича, 4. Расулова Юниса Искендеровича, 5. Приходько Константина Петровича; за 6 мес. 2009 г. на 5-х сотрудников: 1. Омарова Шахбана Рамазановича, 2. Рамазанову Гюлару Алисламовну, 3. Курбанова Гусена Магомедовича, 4. Расулова Юниса Искендеровича, 5. Приходько Марину Васильевну.

Аналогичная информация представлена ГУ отделения ПФ РФ по РД, согласно ответа (N 06/01-988 от 29.02.12г.) (т. 3 л.д. 50) ООО "ВКК Южный" представляло сведения на пять застрахованных лиц (при чем по данным Пенсионного фонда Илишаев Р.З. не числился руководителем в ООО "Южный").

Из 6-ти сотрудников, двое: Приходько М.В. (уборщица) и Приходько К.П. (водитель) подтвердили факт трудовых отношений (работали по совместительству) с ООО "Южный", осуществляемых ими не на территории Республики Дагестан (работали в г. Москва), т.е. данные лица не имели никакого отношения к процессу производства, хранения и реализации алкогольной продукции ООО "ВКК "Южный".

Омаров Шахбан Рамазанович представил объяснения (т. 3 л.д. 56-57), из которых следует, что он про ООО "ТПК Залда" и ООО "ВКК Южный" слышит впервые, никогда в этих компаниях не был и всю жизнь проработал (и работает) в МУП "Агрофирма "Низами".

Данные Омаровым Ш.Р. показания подтверждаются справками по форме 2-НДФЛ, представленными за своего сотрудника МУП "Агрофирма "Низами" (ИНН 0512000540 КПП 051201001) (т. 3 л.д. 72-73).

Проверив показания Омарова Ш.Р., относительного того, что данный гражданин в действительности работал в МУП "Агрофирма "Низами", а в ООО "ВКК Южный" только номинально числился, инспекцией был проведен анализ справок 2-НДФЛ, представленных МУП "Агрофирма "Низами" на остальных своих сотрудников.

В результате чего было установлено, что Рамазанова Г.А. и Курбанов Г.М. также как и Омаров Ш.Р. являлись работниками МУП "Агрофирма "Низами".

На запрос инспекции (исх. N 04-14/1983@ от 17.08.12г.) (т. 15 л.д. 139) о представлении справок по форме 2-НДФЛ и сведений об источниках доходов Расулова Юниса Искендеровича, МРИ ФНС России N 3 по РД сообщила об отсутствии сведений (т. 15 л.д. 138).

В целях подтверждения факта работы Омарова Ш.Р., Курбанова Г.М. и Рамазановой Г.А. не в ООО "ВКК "Южный", а в МУП "Агрофирма "Низами" был допрошен руководитель МУП "Агрофирма "Низами" - Курбанов Исаак Магомедович (протокол допроса N 40 от 14.08.12г.).

Согласно данных им показаний (т. 15 л.д. 135-137): Омаров Ш.Р., Курбанов Г.М. и Рамазанова Г.А. работают на постоянной основе в МУП "Агрофирма "Низами" (Омаров Ш.Р. - механизатором, Курбанов Г.М. и Рамазанова Г.А. - рабочими), в период 2006-2009 гг. у них была полная занятость.

Также директор МУП "Агрофирма "Низами" указал на то, что ООО "ВКК "Южный" ему не известно и Омаров Ш.Р., Курбанов Г.М. и Рамазанова Г.А. не имели возможности работать по совместительству в ООО "ВКК "Южный" (т. 15 л.д. 137).

В подтверждение чего, в материалы дела 22.11.2012 г. инспекцией были представлены трудовые книжки этих сотрудников (т. 24 л.д. 38-50) и трудовые договоры, заключенные ими с МУП "Агрофирма "Низами" (т. 24 л.д. 51, 52 и 53).

Вместе с тем, в силу ст. 68 АПК РФ, суд первой инстанции посчитал протокол допроса руководителя МУП "Агрофирма "Низами" недопустимым доказательством, так как этот опрос произведен вне рамок какого-либо мероприятия налогового контроля.

Однако, данное обстоятельство не повлияло на вывод суда об отсутствии у контрагента заявителя соответствующих трудовых ресурсов.

Представленные инспекцией сведения по форме 2-НДФЛ в отношении сотрудников МУП "Агрофирма "Низами", по мнению суда первой инстанции, являются допустимым доказательством, так как получены инспекцией законным путем. Налоговые органы представляют собой единую систему и вправе использовать имеющие у них сведения, полученные ранее законным путем (сведения были представлены МУП "Агрофирма "Низами" в составе отчетности по НДФЛ).

Суд критически оценивает показания Приходько М.В. (уборщица) и Приходько К.П. (водитель), которые подтвердили факт трудовых отношений (работали по совместительству) с ООО "ВКК "Южный". В частности, Приходько К.П. указал, что работает преподавателем в МГУ Природообустройства, где имеет полную занятость, при этом по совместительству работал в ООО "ВКК "Южный", в его обязанности входило встречать в аэропортах г. Москвы представителей этой организации, в том числе директора, и поездки по делам этих представителей по Москве и Московской области. Приходько М.В. указала, что работала в ООО "ВКК "Южный" по совместительству уборщицей и в ее обязанности входило поддержание чистоты и порядка в офисе, который организация снимала в Москве, однако, на вопрос сотрудника милиции, проводившего допрос, с просьбой описать помещение (территорию), где располагалось ООО "ВКК Южный", ее рабочее место, ответить затруднилась. При этом, она имеет полную занятость в ФГНУ ЦНТИ "Мелаоводинформ", где работает бухгалтером.

Данные обстоятельства, а также идентичные ответы названных лиц на поставленные вопросы, по мнению суда, позволяют критически отнестись к их показаниям в части фактического осуществления трудовой деятельности в ООО "ВКК "Южный".

В материалы дела ООО "ВКК "Меркурий" вместе с возражениями представило копии расчетно-платежных ведомостей (по форме N Т-49) за период с 01.01.08г. по 30.06.09г. (т. 21 л.д. 148-165).

Из представленных документов прямо следует, что в ООО "ВКК "Южный" зарплату никто не получал и никто не работал:

- не заполнена графа "структурное подразделение" (при том, что Приходько М.В. и Приходько К.П. работали в Москве и там же получали зарплату);

- не заполнена графа "в кассу для оплаты в срок" (указывается период, в течение которого денежные средства могут находиться в кассе, в случае их не получения в установленный срок они перечисляются на депозит);

- в расчетно-платежных ведомостях отсутствуют подписи лиц о получении денежных средств;

- не заполнена графа "По настоящей платежной ведомости выплачена сумма";

- в графе "расходный кассовый ордер" не проставлен номер и дата расходного кассового ордера, который должен быть составлен на сумму выданной заработной платы;

- в расчетно-платежных ведомостях прямо указано, что в период (с 01.01.2008 г. по 30.06.2009 г.) в ООО "ВКК "Южный" никто не работал (в графе "Отработано дней (часов)" у всех сотрудников проставлено количество отработанных дней - "0").

Из чего следует, что у ООО "ВКК "Южный" не было ни одного сотрудника.

В соответствии с п.п.3 п.1 ст.181 НК РФ алкогольная продукция - коньяк, выпускаемая ООО "ВКК "Меркурий", является подакцизным товаром (объемная доля этилового спирта 40% и 42%).

Согласно п.1 ст. 182 НК РФ объект налогообложения признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров. В целях применения главы 22 Налогового кодекса РФ передача прав собственности на подакцизные товары одним лицом другому лицу на возмездной и (или) безвозмездной основе, а также использование их при натуральной оплате признаются реализацией подакцизных товаров.

Согласно п.1 ст.193 НК РФ налоговой базой является алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта свыше 9 процентов. Ставка акциза в 2008 г. составила 173,50 руб. за 1 литр безводного этилового спирта, в 2009 г. составила 191 руб. за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре, в 2010 г. составляла 210 руб. за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре.

В соответствии с п. 1 ст. 194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам (в том числе при ввозе на территорию Российской Федерации), в отношении которых установлены твердые (специфические) налоговые ставки, исчисляется как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы. В соответствии с п.5 ст.194 НК РФ сумма акциза по подакцизным товарам исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям по реализации подакцизных товаров, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, а также с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде. Статьёй 192 НК РФ определён налоговый период - календарный месяц.

В соответствии с п.2 ст.190 НК РФ данные бухгалтерского учета используются по определению налоговой базы при исчислении акциза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить сумму акциза по подакцизным товарам, определенную в соответствии со статьей 194 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Порядок применения налоговых вычетов по акцизам регулируется статьей 201 Кодекса.

Согласно пункту 1 названной нормы налоговые вычеты, предусмотренные пунктами 1 - 4 статьи 200 Кодекса, производятся на основании расчетных документов и счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком подакцизных товаров.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия.

С учетом требований статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документальным подтверждением совершения хозяйственной операции являются первичные учетные документы, составленные по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержащие подписи уполномоченных лиц.

Судом установлено, что представленные налогоплательщиком к проверке первичные документы не соответствуют требованиям ст. ст. 169, 171, 172, 200 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС и акцизам, поскольку подписи на счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с указанным контрагентом, проставлены неустановленными лицами.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал, что налоговым органом было доказано отсутствие реальных хозяйственных операций по приобретению заявителем коньяка у ООО "ВКК "Южный". В частности, контрагент заявителя не имел возможности и не приобретал спиртосодержащую продукцию, у него отсутствовали емкости для ее хранения, а транспортные документы содержат недостоверные сведения, свидетельствующие об отсутствии возможности для осуществления доставки коньяков из Республики Дагестан в г. Долгопрудный Московской области.

При таких обстоятельствах, иные представленные налоговым органом сведения, в частности, об особенностях движения денежных средств, подтверждают совокупность обстоятельств, доказывающих получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа выписки по операциям по счету ООО "ВКК Южный" (ИНН 0542028736) N 40702810200000001011, открытом в банке ООО КБ "СИНКО-БАНК", усматривается, что в адрес ООО "СитиКомпани" по р/с 40702810500000001070, контрагент Заявителя производил оплату за коньяк в период с 01.12.2006 г. по 28.05.2008 г. без перечисления акциза. При этом оплата согласно договора N 01/10 от 01.10.2006 г. за коньяк российский от Заявителя уже произведена 17.11.2006 г., 22.11.2006 г., 23.11.2006 г. и т.д. (т.е. до приобретения у сторонней организации - ООО "СитиКомпани").

Налогоплательщик ссылается на то, что ООО "ВКК Южный" закупило коньяк ("коньяк обработанный, предназначенный для отгрузки с целью розлива на других предприятиях или переработки") не у ООО "СитиКомпани", а у ООО "Элита" в 2006 г.

Денежные средства со счета ООО "Южный" переводились (помимо ООО "СитиКомпани" ИНН 5008042298) на счета следующих организаций:

ООО "КомЛайн" ИНН 7729546714 (налоговые декларации по акцизам не представлялись с момента постановки на учет, руководитель Имамединов К.А. является руководителем и учредителем в 4 организациях).

ООО "Компания АВЕСТА" ИНН 7722682330 (налоговые декларации по акцизам не представлялись с момента постановки на учет, руководитель Свинцов Л.С. является руководителем и учредителем в 34 организациях, счет в банке ООО КБ "СИНКО-БАНК").

ООО "АртТорг" ИНН 5008053331 (налоговые декларации по акцизам не представлялись с момента постановки на учет, руководитель Бабарыкин В.А. является руководителем и учредителем в 4 организациях, счет в банке ООО КБ "СИНКО-БАНК").

Данное Общество также формально находилось (было зарегистрировано) в г. Долгопрудный. При осмотре (Протокол осмотра от 09.02.11г.) (т. 21 л.д.26-28) Общество - не обнаружено.

ООО "Столица" ИНН 7729549176 (23.05.2008 г. N п/п 815 (т. 9 л.д. 98) от ООО "Южный" получает 4.000.000,00 руб. за сок спиртованный, на следующий день - 24.05.08г. Общество исключается из ЕГРЮЛ (ликвидировано), налоговые декларации по акцизам не представлялись с момента постановки на учет, руководитель Борисов А. П. являлся руководителем и учредителем в 5 организациях - умер 22.07.05г. (справка о смерти т. 16 л.д. 2).

После 23.05.2008 г. ООО "ВКК "Южный" за сок спиртованный начинает перечислять (03.07.08г. N п/п 868) (т. 9 л.д. 101) денежные средства в адрес ООО "Тройка" (ИНН 5008046648).

ООО "Тройка" ИНН 5008046648 (налоговые декларации по акцизам не представлялись с момента постановки на учет, руководитель Трошина Н.В. является руководителем и учредителем в 10 организациях, счет в банке ООО КБ "СИНКО-БАНК").

Данное Общество также формально находилось (было зарегистрировано) в г. Долгопрудный. При осмотре (Протокол осмотра от 09.02.11г.) (т. 21 л.д.29-31) Общество - не обнаружено.

С последними двумя фирмами-однодневками (ООО "Столица" и ООО "Тройка") имело активные финансово-хозяйственные отношения и ООО "ВКК "Меркурий" (связанные с предоставлением заемных средств).

Также ООО "ВКК "Меркурий" имело финансово-хозяйственные отношения с фирмами-однодневками, где генеральным директором и учредителем являлся Борисов А.П. (назначен руководителем после смерти).

Борисов А.П. в конце 2007 г. был назначен генеральным директором следующих Обществ: ООО "Столица" (ИНН 7729549176), ООО "ЭлитТорг" (7729550630) и ООО "Бигс" (ИНН 7708588921).

Из выписки по р/с N 40702810700000000321 (т. 19-20), открытому ООО "ВКК "Меркурий" в КБ "Синко-Банк" следует, что:

27.02.07г. (N п/п 1784) (т. 19 л.д. 111) и 17.01.08г. (N п/п 3063 - погашение займа) (т. 19 л.д. 191) осуществлены операции с ООО "Бигс";

14.11.08г. (N п/п 4296) с ООО "ЭлитТорг" (т. 19 л.д. 266);

28.11.08г. (N п/п 4371) (т. 19 л.д. 270), N 55 и N 62 (т. 20 л.д. 6) с ООО "Тройка".

По этим операциям ООО "ТПК "Залда" получает от "фирмы-однодневки" - ООО "Тройка" по договору процентного займа ("ДЗ-2008/11" от 25.11.08г.) денежные средства в размере 3.000.000,00 руб. и 5.000.000,00 руб.).

Финансово-хозяйственные отношения сложились у ООО "ВКК "Меркурий" и с ООО "Столица", директором которого был назначен умерший Борисов А.П. и которое 24.05.08г. было исключено из ЕГРЮЛ (в связи с ликвидацией).

От исключенного из ЕГРЮЛ - ООО "Столица", денежные средства поступали в адрес ООО "ТПК "Залда" по договору займа N 18-03/08 от 18.03.08г. и носили транзитный характер, так например:

- 29.09.08г. ООО "Столица" перечисляет ООО "ТПК "Залда" в качестве оплаты по договору денежного процентного займа 5.000.000,00 руб. N п/п 4089 (т. 19 л.д. 254), на следующий день (30.09.08г.) банковской операцией за N п/п 4091 (т. 19 л.д. 254) ООО "ТПК "Залда" перечисляет в качестве оплаты за коньяк ООО "ВКК "Южный" 5.174.000,00 руб., ООО "ВКК "Южный" в свою очередь N п/п 1006 в этот же день (30.09.08г) (т. 9 л.д. 110) перечисляет ООО "Тройка" 5.466.000,00 руб. (за сок спиртованный).

- 27.10.08г. ООО "Столица" перечисляет ООО "ТПК "Залда" в качестве оплаты по договору денежного процентного займа 2.100.000,00 руб. N п/п 4208 (т. 19 л.д. 261), следующей банковской операцией N п/п 4209 от 28.10.08г. (т. 19 л.д. 261) ООО "ТПК "Залда" перечисляет в качестве оплаты за коньяк ООО "ВКК "Южный" 2.200.000,00 руб., ООО "ВКК "Южный" в свою очередь N п/п 1070 от 28.10.08г. (т.9 л.д. 114) перечисляет ООО "Тройка" 2.290.000 руб. (за сок спиртованный).

За один месяц, за период с 20.02.09г. (т. 20 л.д. 14) по 27.03.09г. (т. 20 л.д. 22) со счета ООО "Столица" в адрес ООО "ТПК "Залда" было перечислено почти 40 млн. руб., которые тут же переводились на счет ООО "ВКК "Южный", а от ООО "ВКК "Южный" на счет ООО "Тройка" (т. 9 л.д. 129).

Как следует из выписки банка операций по счету N 40702810200000001011, открытым в банке ООО КБ "СИНКО-БАНК" (т. 9 л.д. 46-204), ООО "ВКК "Южный" осуществляло платежи за коньяк только в адрес ООО "СитиКомпани", причем без перечисления акциза.

Из анализа указанной выписки следует:

- в январе 2008 года от Заявителя поступила оплата за коньяк в размере 9 811 000 руб. (в том числе акциз в размере 4 237 026 руб., НДС - 1 496 591 руб.), перечисление в адрес ООО "СитиКомпани" осуществлено в размере 9 110 783 руб. (без акциза), а оплата акциза в бюджет за январь не произведена;

- в апреле 2008 года от Заявителя поступила оплата за коньяк в размере 14 021 000 руб. (в том числе акциз в размере 6 297 586 руб., НДС - 2 138 793 руб.), перечисление в адрес ООО "СитиКомпани" осуществлено в размере 20 390 500 руб. (без акциза), осуществлено пополнение счета с другого счета Заявителя в размере 7 850 000 руб., а оплата акциза в бюджет за апрель 2008 года произведена в размере 1 560 625 руб.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о транзитном перечислении денежных средств, с использованием фирм-однодневок без фактической оплаты акциза в бюджет.

Таким образом, в результате анализа выписки банка ООО "ВКК Южный" установлено, что полученные денежные средства от организаций, в том числе от ООО "ВКК "Меркурий", далее со счета организации перечисляются на расчетные счета организаций, руководители которых согласно Федеральному информационному ресурсу ФНС России являются "массовыми", имеют признаки фирм "однодневок".

Из банковских выписок организаций-контрагентов 2-го звена по отношению к ООО "ВКК "Меркурий" установлено, что их деятельность не связана с производством, хранением, оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции, лицензии на производство, хранение и оптовую реализацию алкогольной и спиртосодержащей продукции им - не выдавались. Из выписок усматривается оплата за разнородный товар, а именно: пиломатериалы, стройматериалы, товары народного потребления, продукты питания и прочее.

Заявитель в материалы дела представил копии договоров цессии (N 1 от 01.12.2006 г., N 1 от 11.01.2007 г. и N 5 от 05.04.2007 г.) (т. 21 л.д. 166-171), якобы заключенных ЗАО "Элита" с ООО "СитиКомпани", из которых следует, что ЗАО "Элита" уступает ООО "СитиКомпани" право требования долга в размере 225.250.000,00 руб. (30.050.000,00 руб. + 37.200.000,00 руб. + 158.000.000,00 руб.).

Суд первой инстанции критически оценил данные доказательства в связи со следующим:

- в п. 7 Договоров "Адреса и реквизиты сторон" указан несуществующий код причины постановки на учет Цедента - ЗАО "Элита", в договорах указан КПП 150101001, в то время как у ЗАО "Элита" на момент заключения договоров цессии уже был другой - КПП 151701001 (лицензии получены на этот КПП);

- в случае реальной переуступки права требования долга у ООО "СитиКомпани", в соответствующий период, появилась бы значительная дебиторская задолженность, однако из анализа бухгалтерского баланса Общества за 2006 г., 1-й кв. 2007 г. и 2-й кв. 2007 г. следует, что дебиторская задолженность у ООО "СитиКомпани" отсутствует.

Договор поставки N 01 от 15.08.2006 г. между ЗАО "Элита" и ООО "ВКК "Южный" не мог быть заключен, т.к., по состоянию на 15.08.06г. у ООО "ВКК Южный" не было в штате ни одного сотрудника и Обществом даже еще не был заключен договор аренды (от 03.09.2006 г.) емкостного оборудования с ГУП "Имени Карла Маркса" (т.3 л.д. 22-24).

- о том, что договор Цессии содержат "искаженную" информацию свидетельствует допущенная опечатка (при чем во всех договорах) в п. 2.4 Договора N 1 от 01.12.2006 г. прописано (т. 21 л.д. 166):

"Цессионарию довести до сведения Должника - ООО "ВКК "Меркурий", что в платежных поручениях ООО "ВКК "Меркурий" должен указывать: "Оплата по договору N 1 от 01.12.06г. за коньяк, в т.ч. НДС"

ООО "ВКК "Меркурий" могло появиться в договоре только в случае составления документа "задним числом" - в 2006 г. и 2007 г. ООО "ВКК "Меркурий" называлось иначе - ООО "ТПК Залда", переименование произошло в 2012 году.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таких доказательств заявителем представлено не было. Сведения о том, что представители заявителя проводили маркетинговые исследования и выезжали в Республику Дагестан для проведения дегустаций и взятия проб у различных производителей, поставщиков, в нарушение ст. 65 АПК РФ, допустимыми и относимыми доказательствами не подтверждены.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с использованием системы ЕГАИС и лицензионных правоотношениях ООО "ВКК "Южный", с учетом доказанного отсутствия реальности хозяйственных операций, не имеют самостоятельного правового значения для разрешения настоящего спора.

Так, допрошенные судом в порядке ст. 55.1 АПК РФ специалисты, сведения о которых указаны на стр. 7-8 настоящего решения, указали, что в систему ЕГАИС возможно внесение корректировок, которые связаны как с ошибками (опечатками) операторов, так и с невозможностью исключить возможность двойного пропуска продукции через кран-счетчик. Указанные лица также показали, что данные о предстоящей поставке в ЕГАИС можно было получить только по письменному запросу в ФНС России в течение 10 дней. При этом, на компьютер предприятия, где установлена система ЕГАИС, поступает информация со всех счетчиков о количестве прошедшего через них алкоголя (по этому предприятию), затем информация копировалась на дискету, которую один раз в неделю предприятия представляли в свое Управление ФНС.

На основании показаний специалистов о том, что реестр лицензий из ФНС России в Росалкогольрегулирование передавался как массив информации без систематизации, причем передавались только действующие лицензии, суд приходит к выводу, что информацию о наличии у той или иной организации лицензии определенного типа с допустимой степенью достоверности подтвердить не возможно.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения - возложена на налоговый орган.

С Актом проверки N 40 от 02.12.11г. налогоплательщику были вручены (08.12.11г.) приложения представляющие собой разного рода калькуляции, схемы и товарные балансы (т.е. документы, составленные самим налоговым органом на основании данных проверяемого налогоплательщика).

Письмом (исх. N 586 от 08.12.11г. (т. 21 л.д. 33)) налогоплательщик обратился в инспекцию, где указал (перечислил) полученные им Приложения к Акту (пронумерованные Приложения) из письма следует, что ООО "ВКК "Меркурий" вместе с актом не были вручены следующие документы: Приложение N 1, Приложение N 2 и Приложение N 12.

Сопроводительным письмом б/н от 09.12.11г. (т. 21 л.д. 34) генеральному директору ООО "ТПК Залда" под роспись, в дополнение к Акту N 40 от 02.12.11г. было вручено (09.12.11г.) Приложение N 1 (на 321 листе).

Приложение N 2 отсутствует и налогоплательщику не вручалось, поскольку в результате технической ошибки данное приложение к акту не составлялось и ссылок на него в акте не имеется.

Приложение N 12 налогоплательщику не вручалось, поскольку оно представляет "ежедневный баланс поступления коньяка" от ООО "ВКК Южный" до ООО "ТПК Меркурий" (данным расчетом, выведенным в таблицу, Инспекция только систематизировала данные первичных документов бухгалтерского учета, представленных ООО "ВКК Меркурий", по приобретению ООО "ВКК Меркурий" коньяков обработанных у ООО "ВКК Южный"), т.е. лица, в отношении которого проводилась проверка).

Составленная Инспекцией таблица (приложение N 12 к акту), в виде ежедневного баланса поступления коньяков обработанных от ООО "ВКК Южный" констатирует численные показатели и дату поступления коньяков обработанных от ООО "ВКК "Южный" и не имеет какого-либо доказательственного значения для настоящего спора, является по своей сути систематизацией представленных заявителем первичных документов в части объемов продукции.

Налогоплательщиком не оспаривается систематизированная инспекцией информация о факте и объеме закупки коньяка обработанного.

Первичные материалы проверки представлены налогоплательщику сопроводительным письмом (Извещением) исх. N 11-17/4211 от 19.12.2011 г., в котором перечислены документы в количестве 149 листов. Материалы получены под роспись 19.12.2011 г. лично генеральным директором ООО "ТПК Залда" - Ш.И. Габараевым.

По мнению суда первой инстанции, последующее вручение материалов проверки (не непосредственно с Актом проверки) не повлекло нарушения прав налогоплательщика. Налогоплательщиком, в возражениях на акт проверки, сделаны ссылки на документы полученные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, что свидетельствует о его информированности не только о предмете решения налогового органа, но и о доказательствах, на которых оно основано. Представляемые налоговым органом в ходе рассмотрения дела дополнительные доказательства в обоснование правомерности оспариваемого решения, вручались стороне заявителя заблаговременно, либо суд по ходатайству стороны представлял возможность и время для ознакомления с ними.

По факту неподписания акта проверки сотрудниками, проводившими проверку - сотрудники МВД, налоговым органом, помимо указания на их увольнение в акте, представлены подробные пояснения, которые по существу свидетельствуют об отсутствии нарушения прав заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Илишаев Р.З. получал в 2008 году в г.Дербенте общегражданский паспорт и отсутствие претензий в отношении поставщика ООО "ВКК "Южный" в рамках выездной налоговой за период 2006-2007, не опровергают представленных инспекцией доказательств об отсутствии поставок в период 2008-2010 гг.

Доводы апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательств материалов, полученных по запросам инспекции, направленным после даты принятия оспариваемого решения, противоречат положением п. 2 ст.93.1 Налогового кодекса РФ, абзаца 2 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06 года, а так же правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N 3355/07.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Представители Общества в полном объеме воспользовались предоставленными им правами в соответствии с НК РФ - принимали непосредственное участие на всех этапах рассмотрения материалов проверки, а также представили свои объяснения и возражения.

Из чего следует, что должностными лицами инспекции требования, установленные НК РФ в части соблюдения положений ст. 100 НК РФ не нарушены.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 29 декабря 2012 года по делу N А41-27891/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Винно-коньячный комбинат "Меркурий" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

Д.Д. Александров Е.Е. Шевченко