Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 12АП-3637/13

г. Саратов

23 мая 2013 г.

Дело N А57-23519/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Смирникова А.В., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фединой В.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова (ОГРН 1046405319410, ИНН 6453078895, адрес местонахождения: г. Саратов, Деловой тупик, 3)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 28 марта 2013 года по делу N А57-23519/2012 (судья Землянникова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ-10" (ОГРН 1026403058120, ИНН 3446024445, адрес местонахождения: г. Саратов, ул. Буровая, 12)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова (ОГРН 1046405319410, ИНН 6453078895, адрес местонахождения: г. Саратов, Деловой тупик, 3),

Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (ИНН 6454071860, ОГРН 1046415400338, адрес местонахождения: г. Саратов, ул. Рабочая, 24)

о признании недействительным решения N 13-10/031 от 28.09.2012 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

ООО "СМУ-10" - Ретунцева О.А., действующая на основании доверенности от 30.04.2013 N 94/Р/30-04-2013, Соловьева И.Е., действующая на основании доверенности от 26.02.2013 N 52/Р/28-02-13,

ИФНС по Ленинскому району г. Саратова - Бурякова И.В., действующая на основании доверенности от 06.07.2012 N 04-13/12,

УФНС России по Саратовской области - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "СМУ-10" (далее - заявитель, ООО "СМУ-10", налогоплательщик, Общество) с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова (далее - налоговая инспекция, налоговый орган, ИФНС по Ленинскому району г. Саратова), Управлению Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.09.2012 N 13-10/031 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 470 645 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 97 562 руб. 52 коп. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 68 512 руб.

Решением от 28 марта 2013 года Арбитражный суд Саратовской области признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова N 13-10/031 от 28.09.2012 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 470 645 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 97 562 руб. 52 коп. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 68 512 руб.

Суд также взыскал с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Саратова в пользу общества с ограниченной ответственностью "СМУ-10" расходы по госпошлине в сумме 4 000 руб.

Кроме того, суд отменил обеспечительные меры, принятые определением суда от 19.12.2012 в части:

- приостановления действия требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова N 7854 от 26.11.2012 по взысканию недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 20 615 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 065 руб. 11 коп. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 123 руб.

- запрещения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова совершать действия, направленные на бесспорное взыскание налога на добавленную стоимость в сумме 20 615 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 065 руб. 11 коп. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 123 руб.

ИФНС по Ленинскому району г. Саратова не согласилась с принятым решением и обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

УФНС России по Саратовской области поддерживает доводы апелляционной жалобы налоговой инспекции в полном объеме.

ООО "СМУ-10" считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, выслушав пояснения участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ИФНС по Ленинскому району г. Саратова в отношении ООО "СМУ-10" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, а также единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 30.03.2012.

По итогам проверки налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 06.09.2012 N 13-07/031.

28 сентября 2012 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 06.09.2012 N 13-07/031, иных материалов налоговой проверки, налоговым органом принято решение N 13-10/031 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ООО "СМУ-10" в том числе: предложено уплатить налог на добавленную стоимость 491 260 руб. 76 коп. и пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 101 627 руб. 63 коп., а также штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 72 635 руб.

Решение ИФНС по Ленинскому району г. Саратова от 28.09.2012 N 13-10/031 было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Саратовской области в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по Саратовской области от 19.11.2012 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение ИФНС по Ленинскому району г. Саратова от 28.09.2012 N 13-10/031 - утверждено.

Не согласившись с решением налоговой инспекции в части, ООО "СМУ-10" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что с учетом статей 169, 171, 172 Налогового Кодекса Российской Федерации и имеющихся в деле доказательств, считает необоснованным доначисление ООО "СМУ-10" налоговым органом налога на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с контрагентом - ООО "СтройФорум", начисления пеней и привлечение заявителя к налоговой ответственности, поскольку отсутствуют надлежащие и бесспорные доказательства неправомерного применения заявителем налоговых вычетов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения в рассматриваемой части (в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 470 645 руб. 38 коп., соответствующих сумм пени, штрафов) послужил вывод о том, что проверяемом периоде заявителем необоснованно были включен в состав налоговых вычетов НДС, уплаченный контрагенту ООО "СтройФорум".

В соответствии с положениями статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 2 указанной статьи сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг) исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных в пункте 1 настоящей статьи цен (тарифов).

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после их принятия на учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с нормами статьями 11, 143 Налогового кодекса РФ плательщиками НДС являются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представление налогоплательщиком документов в обоснование налоговых вычетов по НДС не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Конституционный Суд Российской Федерации также неоднократно указывал, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения налогового законодательства, а должны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определения от 16.11.2006 N 467-О, от 18.04.2006 N 87-О).

Суд апелляционной инстанции, оценив во взаимосвязи, представленные налогоплательщиком и налоговым органом доказательства и установленные обстоятельства, пришел к выводу, что представленные Обществом документы не подтверждают понесенные им расходы по сделкам с ООО "СтройФорум".

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройФорум" и ООО "СМУ-10" были заключены договора подряда:

- N 22-П от 01.07.2009 года (т. 3 л.д. 77);

- N 23-П от 01.08.2009 года (т. 3 л.д. 81);

- N 24-П от 01.08.2009 года (т. 3 л.д. 85);

- N 25-П от 01.09.2009 года (т. 3 л.д. 89);

- N 26-П от 01.09.2009 года (т. 3 л.д. 93);

- N 27-П от 01.10.2009 года (т. 3 л.д. 97);

- N 29-П от 01.11.2009 года (т. 3 л.д. 101);

- N 30-П от 01.11.2009 года (т. 3 л.д. 105);

- N 33-П от 01.12.2009 года (т. 3 л.д. 109);

- N 34-П от 01.12.2009 года (т. 3 л.д. 113).

1. В соответствии с пунктом 1 Договора N 22-П от 01.07.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить работы по устройству кровли по адресу: г. Фролово, ст. Арчеда.

Пункт 2.1 Договора N 22-П от 01.07.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.07.2009 по 31.07.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 22-П от 01.07.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 22-П от 01.07.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 399 380 руб., в том числе НДС - 60 922 руб. 37 коп.

2. В соответствии с пунктом 1 Договора N 23-П от 01.08.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по адресу: г. Фролово, ст. Арчеда.

Пункт 2.1 Договора N 23-П от 01.08.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.08.2009 по 31.08.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 23-П от 01.08.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 23-П от 01.08.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 168 000 руб., в том числе НДС - 25 627 руб. 12 коп.

3. В соответствии с пунктом 1 Договора N 24-П от 01.08.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить ремонт фасада по адресу: г. Волгоград, ул. Кубанская, д. 20.

Пункт 2.1 Договора N 24-П от 01.08.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.08.2009 по 31.08.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 24-П от 01.08.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 24-П от 01.08.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 182 000 руб., в том числе НДС - 27 762 руб. 71 коп.

4. В соответствии с пунктом 1 Договора N 25-П от 01.09.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить работы, в том числе: изоляция трубопроводов, обёртывание поверхности изоляции рулонными материалами по адресу: г. Фролово, ст. Арчеда.

Пункт 2.1 Договора N 25-П от 01.09.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.09.2009 по 30.09.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 25-П от 01.09.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 25-П от 01.09.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 12 000 руб., в том числе НДС - 1 830 руб. 51 коп.

5. В соответствии с пунктом 1 Договора N 26-П от 01.09.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить работы по отделке фасада по адресу: г. Волгоград, ул. Кубанская, д.20.

Пункт 2.1 Договора N 26-П от 01.09.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.09.2009 по 30.09.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 26-П от 01.09.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 26-П от 01.09.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 460 000 руб., в том числе НДС - 70 169 руб. 49 коп.

6. В соответствии с пунктом 1 Договора N 27-П от 01.10.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по адресу: Саратовская область, Вольский район, станция Сенная (Локомотивное депо).

Пункт 2.1 Договора N 27-П от 01.10.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.10.2009 по 31.10.2009.

Согласно пункту 3.1 Договора N 27-П от 01.10.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 27-П от 01.10.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 186 000 руб., в том числе НДС - 28 372 руб. 88 коп.

7. В соответствии с пунктом 1 Договора N 29-П от 01.11.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по адресу: Саратовская область, Вольский район, станция Сенная (Локомотивное депо).

Пункт 2.1 Договора N 29-П от 01.11.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.11.2009 по 30.11.2009.

Согласно пункту 3.1.1 Договора N 29-П от 01.11.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 29-П от 01.11.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 237 000 руб., в том числе НДС - 36 152 руб. 54 коп.

8. В соответствии с пунктом 1 Договора N 30-П от 01.11.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить демонтажные работы по адресу: Саратовская область, территория Анисовской дистанции пути (ст. Князевка).

Пункт 2.1 Договора N 30-П от 01.1 1.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.11.2009 по 30.11.2009.

Согласно пункту 3.1.1 Договора N 30-П от 01.1 1.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 30-П от 01.1 1.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 245 000 руб., в том числе НДС - 37 372 руб. 88 коп.

9. В соответствии с пунктом 1 Договора N 33-П от 01.12.2009, Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по адресу: г. Саратов, ст. Саратов-2, ТЧ-16.

Пункт 2.1 Договора N 33-П от 01.1 2.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.12.2009 по 31.12.2009.

Согласно пункту 3.1.1 Договора N 33-П от 01.12.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 33-П от 01.1 2.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 174 000 руб., в том числе НДС - 26 542 руб. 37 коп.

10. В соответствии с пунктом 1 Договора N 34-П от 01.12.2009 года, Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы по адресу: : г. Саратов, ст. Саратов-2, ТЧ-16.

Пункт 2.1 Договора N 34-П от 01.12.2009 года устанавливает срок выполнения работ: с 01.12.2009 по 31.12.2009.

Согласно пункту 3.1.1 Договора N 34-П от 01.1 2.2009 года, Заказчик своими силами обеспечивает доставку работников Подрядчика к месту выполнения работ.

Пункт 5.1 Договора N 34-П от 01.1 2.2009 года предусматривает, что общая стоимость работ, порученных Подрядчику составляет 476 806 руб., в том числе НДС - 72 733 руб. 12 коп.

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по указанным договорам заявитель представил договоры, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "СтройФорум" поставлено на налоговый учет 25.10.2007 в Межрайонной ИФНС России N 8 по Саратовской области.

Руководителем и учредителем организации в период с 25.10.2007 года по 19.02.2010 года являлась Дугина Татьяна Николаевна, проживающая в г. Саратове. Основным видом деятельности общества заявлена розничная торговля в неспециализированных магазинах. Численность работников организации - 1 человек; последняя отчетность сдана за 2010 г., при этом декларации представлялись с минимальными показателями; контрольно-кассовая техника на налоговом учете не состоит, имущество и транспорт у организации отсутствует (т.2, л.д. 74-75).

Организация по месту регистрации (г. Саратов, ул. Первомайская, д.50) не находилась и не находится (протокол обследования от 14.05.2009 года и протокол осмотра территорий от 30.05.2012 года (т.2, л.д. 71-73, 7)).

Все первичные документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов, от имени ООО "СтройФорум" подписаны Дугиной Т.Н.

В ходе проверки налоговым органом в качестве свидетеля допрошена Дугина Т.В., которая пояснила, что за вознаграждение давала свой паспорт для регистрации организаций, фактически руководителем ООО "СтройФорум" не являлась, деятельности финансово-хозяйственные документы от имени ООО "СтройФорум" не подписывала, документы, представленные ей на обозрение (по спорным сделкам) не подписывала.

Налоговым органом в ходе допроса отобраны образцы подписи Дугиной Т.Н. для проведения экспертизы.

По результатам проведенной экспертизы экспертом выдано заключение N 397 от 14.08.2012 г, согласно которому подписи от имени Дугиной Т.Н. в документах по контрагенту ООО "СтройФорум" (в счета-фактурах, актах о приемке выполненных работ, договорах подряда) выполнены не Дугиной Т.Н., а другим лицом с подражанием ее подписи (т. 2 л.д. 98).

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что данное экспертное заключение не является надлежащим доказательством, поскольку экспертом не использованы образцы подписи Дугиной Т.Н. за период 2009 года, т.е. времени подписания данных документов, а так же при исследовании образцов почерка были представлены только подписи в протоколе допроса от 08.08.2012 года, в объяснении от мая 2011 года, в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "СтройФорум" (2007 г.), а также договора, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры за период 2009 года, что свидетельствует об отсутствии в распоряжении эксперта достаточного количества свободных, условно-свободных и экспериментальных образцов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться экспертиза.

Пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 Кодекса).

Согласно статье 19 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее по тексту Федеральный закон N 73-ФЗ) орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона N 73-ФЗ объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

В силу статьи 9 Федерального закона N 73-ФЗ образцы для сравнительного исследования - объекты, отображающие свойства или особенности человека, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения.

Из анализа указанных норм следует, что достаточность и надлежащее качество образцов для исследования определяются непосредственно самим экспертом. Согласно пункту 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Образцы, представленные налоговым органом, были приняты экспертом, на их основании проводилось исследование.

Эксперт о недостаточности представленных ему на материалов для дачи заключения не заявлял, от дачи заключения не отказался.

Из заключения эксперта N 397 от 14.08.2012 г года так же не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертиза проведена в рамках налогового контроля, необходимые письменные предупреждения эксперта, в порядке, предусмотренном статьями 95 и 129 Налогового кодекса Российской Федерации, совершены, следовательно, представленное Инспекцией названное заключение эксперта не противоречит ни требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, ни требованиям Федерального Закона N 73-ФЗ.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, налоговое законодательство не ограничивает права налогоплательщика, в случае несогласия его с результатами экспертизы, просить о постановке дополнительных вопросов эксперту или о назначении дополнительной или повторной экспертизы. При этом налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику самостоятельно обращаться за помощью к эксперту с целью разрешения вопросов, связанных с проводимой выездной проверкой.

Между тем правами предоставленным пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик не воспользовался.

Как указано выше все первичные документы, представленные Обществом в обоснование заявленной налоговой выгоды, от имени ООО "СтройФорум" подписаны Дугиной Т.Н., которая отрицает факт участия в хозяйственной деятельности общества и подписания от его имени представленных заявителем документов.

Факт того, что ей не были подписаны указанные первичные документы, подтвержден и результатами почерковедческой экспертизы.

Следовательно, представленные документы подписаны от имени ООО "СтройФорум" неустановленным лицом.

Апелляционный суд считает несостоятельными доводы апеллянта, основанные на данных Единого государственного реестра юридических лиц, о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при его выборе.

Действительно, сам по себе факт подписания счетов-фактур, выставленных налогоплательщику его контрагентами, и иных первичных документов неустановленными лицами основанием для признания полученной Обществом налоговой выгоды необоснованной со ссылкой на недостоверность и противоречивость указанных в таких документах сведений, не является.

Вывод о недостоверности счетов-фактур и первичных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

Вместе с тем, налоговый орган, привлекая Общество к налоговой ответственности, руководствовался не только наличием недостоверных сведений в представленных им документах.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, а налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуто, что директор и учредитель ООО "СтройФорум" отрицает участие в деятельности общества, у контрагента отсутствуют основные средства, в том числе, транспортные средства; необходимый технический и управленческий персонал в штате контрагента отсутствует, в организации числится один сотрудник. Анализ движения денежных средств по счетам в банке контрагента свидетельствует об отсутствии расчетов с третьими лицами за аренду движимого и недвижимого имущества, а также выплат, производимых в пользу лиц, осуществляющих свои трудовые функции на основании гражданско-правовых договоров. По договорам подряда контрагент выполнял для заявителя ремонтные и строительные работы, в то время как основным видом деятельности общества заявлена розничная торговля в неспециализированных магазинах.

Указанные обстоятельства в совокупности с установлением факта наличия в представленных налогоплательщиком документах по взаимоотношениям с контрагентом недостоверных и противоречивых сведений относительно руководителя контрагента, служат основанием для вывода о необоснованности заявленной налоговой выгоды.

В судебном заседании представитель Общества не смог пояснить суду апелляционной инстанции, каким образом Общество узнало о существовании данного контрагента, указав на долгие деловые взаимоотношения и проверку существования контрагента по данным Единого государственного реестра юридических лиц.

Однако только проверку существования юридического лица по данным Единого государственного реестра нельзя признать проявлением должной степени осмотрительности при его выборе контрагента.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Довод заявителя о том, что операции по взаимоотношению с контрагентом были надлежаще оформлены в бухгалтерском учете Общества, а это якобы свидетельствует о реальности сделок, является несостоятельной. Оформление сделок в бухгалтерском учете организации-налогоплательщика ни при каких обстоятельствах не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, налоговый орган, в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлением Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, принял расходы налогоплательщика по налогу на прибыль по хозяцственным операциям с ООО "СтройФорум", обосновав соответствие таких цен рыночным, и, как следствие, признав, что соответствующие расходы завышены не были.

В отношении налога на добавленную стоимость доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о необоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов, в связи с чем решение инспекции в оспариваемой части является правомерным.

Судом апелляционной инстанции проверена процедура вынесения оспариваемого решения. Существенных нарушений, влекущих отмену решения налоговой инспекции, не установлено.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, по делу следует принять новый судебный акт, которым отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Саратовской области определением от 19.12.2012, подлежат отмене в силу части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 28 марта 2013 года по делу N А57-23519/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СМУ-10" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова N 13-10/031 от 28.09.2012 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 470 645 руб. 38 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 97 562 руб. 52 коп. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 68 512 руб. отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Саратовской области от 19.12.2012 года, отменить.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Ю.А. Комнатная

Судьи

А.В. Смирников М.Г. Цуцкова