Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. N 15АП-4311/13

город Ростов-на-Дону

24 мая 2013 г.

дело N А53-22321/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 09.01.2013 N 4 - Бирюков И.П., паспорт,

от УФАС по РО - Частников В.Л., удостоверение (доверенность от 21.05.2013 N 34),

от Министерства здравоохранения Ростовской области, муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Клинико-диагностический центр", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 1", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная городская больница", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Консультативно-диагностический центр", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 1", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Куйбышевского района", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Обливского района", муниципального бюджетного учреждения "Центральная районная больница Тарасовского района" - представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 по делу N А53-22321/2012, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт электромеханики"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Министерства здравоохранения Ростовской области, муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 1", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная городская больница", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Консультативно-диагностический центр", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 1", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Куйбышевского района", муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Обливского района", муниципального бюджетного учреждения "Центральная районная больница Тарасовского района"

об оспаривании решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Научно-исследовательский институт электромеханики" (далее - ОАО "НИИЭМ", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 29.03.2012 N 3667/04, признании незаконным и отмене постановления от 14.06.2012 N 7147/04 по делу об административном правонарушении N 519/04.

Заявленные требования мотивированы тем, что конкурсная заявка общества была принята заказчиком, контракт заключен с обществом как с единственным участником аукциона. Экспертиза, проведенная Торгово-промышленной палатой Ростовской области, и оформленная актом от 15.11.2011 N 0489901019, не может служить основанием к отказу от приемки поставленной медицинской техники, выводы экспертизы опровергаются заключением ФГБУ "ВНИИИМТ" Росздравнадзора от 30.03.2012. Общество не может быть признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку является единственным участником аукционов, признанных несостоявшимися.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Ростовской области, муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 1", муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная городская больница", муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Консультативно-диагностический центр", муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 1", муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная районная больница Куйбышевского района", муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная районная больница Обливского района", муниципальное бюджетное учреждение "Центральная районная больница Тарасовского района".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 требования общества удовлетворены. Суд не усмотрел в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции в понятии Закона о защите конкуренции. Со ссылкой на акт экспертизы, проведенной в рамках дела N А53-16925/2012, суд указал, что в рамках аукциона поставлена требуемая модель оборудования с отличительными функциями и величинами, которые соответствуют ТУ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило судебный акт отменить, в удовлетворении требований общества отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что изменение технических характеристик обществом не было согласовано с заказчиком. Факт указания в заявке недостоверных сведений о товаре может быть квалифицирован как акт недобросовестной конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу Министерство здравоохранения Ростовской области соглашается с доводами антимонопольного органа, указывает на несоответствие поставляемого оборудования условиям конкурсной документации. Общество в отзыве просит оставить решение без изменения, ссылаясь на доводы, ранее заявленные суду первой инстанции.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Ходатайство муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 1" о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие удовлетворено протокольным определением.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения Ростовской области в рамках реализации мероприятий долгосрочной целевой программы "Модернизация здравоохранения Ростовской области" размещены заказы на право заключения договоров поставки медицинского оборудования, а именно, цифровых рентгеновских маммографов с системой автоматизированной диагностики. Аукционы проведены в интересах следующих учреждений, привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований: N 0158200001311001040 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N1", N 0158200001311001041 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная городская больница", 0158200001311001042 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Консультативно-диагностический центр", 0158200001311001043 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N1", 0158200001311001045 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Куйбышевского района", 0158200001311001046 - муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Центральная районная больница Обливского района", 0158200001311001048 - муниципального бюджетного учреждения "Центральная районная больница Тарасовского района".

ОАО "НИИЭМ" подало заявку на участие в указанных аукционах, предложив к поставке маммограф рентгеновский компьютеризированный трехрежимный МР-01-"ТМО" ТУ 9442-002-04657145-2003, исполнение - 01 (цифровой).

При этом, в заявке указано, что поставляемый товар соответствует техническому заданию, указанному заказчиком в аукционной документации, а также является цифровым рентгеновским маммографом с системой автоматизированной диагностики.

Участвующие в деле лица пояснили суду, что все аукционы содержат идентичные условия, поданные на участие в аукционе заявки общества также идентичны.

По результатам указанных аукционов победителем признан единственный участник - ОАО "НИИЭМ", с которым заключены соответствующие договоры.

19.01.2012 в управление поступило заявление Министерства здравоохранения Ростовской области о неправомерных действиях ОАО "НИИЭМ", выразившихся в введении в заблуждение в отношении технических характеристик маммографов, предложенных к поставке для муниципальных нужд.

В обоснование заявления Министерство здравоохранения Ростовской области ссылалось на следующее. При поставке оборудования ОАО "НИИЭМ" предоставило "Требования к рентгеновскому маммографическому кабинету", в которых указаны технические данные оборудования "Маммограф рентгеновский компьютеризированный трехрежимный МР-01-"ТМО" с системой компьютерной радиографии Direct View Elite CR.

Указанный документ был направлен Министерством здравоохранения Ростовской области в торгово-промышленную палату Ростовской области для проведения экспертизы.

Согласно акту экспертизы N 0489901019 от 15.11.2011, предложенное к поставке ОАО "НИИЭМ" оборудование является рентгеновским маммографом с оцифровкой и не относится к рентгеновскому оборудованию с названием "Цифровые маммографы с системой автоматизированной диагностики".

На основании указанного заявления управлением было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 92/04 по признакам нарушения ОАО "НИИЭМ" части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела вынесено решение от 29.03.2012 о признании ОАО "НИИЭМ" нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Как следует из указанного решения, антимонопольный орган установил, что при подаче документов на участие в открытом аукционе общество предоставило заказчику недостоверные сведения о качественных (технических) характеристиках, потребительских свойствах товара, на поставку которого размещался заказ.

14.06.2012 заместителем руководителя управления вынесено постановление N 519/04 по делу об административном правонарушении, которым ОАО "НИИЭМ" признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 29.03.2012, а также вынесенное на основании решения постановление от 14.06.2012 N 519/04 о привлечении к административной ответственности общество обжаловало в арбитражный суд.

При рассмотрении дела апелляционный суд исходит из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Для признания незаконным соответствующего решения законодатель установил наличие одновременно двух условий: несоответствие решения Закону и иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 той же статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Разъяснения о применении части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, содержащей перечень деяний, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция, приведен в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". Согласно указанным разъяснениям, в статье 14 Закона о защите конкуренции приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, при разрешении настоящего дела, суду надлежит установить, правомерно ли действия общества по указанию технических характеристик предлагаемого к поставке оборудования квалифицированы антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция на основании общего понятия, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции.

Суд первой инстанции сослался на имеющуюся судебную практику по искам общества к заказчикам о взыскании стоимости поставленного товара и встречных исков (дела N N А53-18681/2012, А53-20250/2012, А53-27681/2012, А53-18635/2012). Суд также принял во внимание результаты судебных экспертиз, проведенных в рамках дел NN А53-27681/2012 и А53-16925/2012.

Между тем, указанными актами экспертиз выявлены следующие расхождения в технических характеристиках поставленного оборудования с конкурсной документацией:

1. Экспертизой, проведенной в рамках дела N А53-27681/2012, выявлено несоответствие оборудования в части выбора фильтра (автоматический по техническому заданию и спецификации, по факту поставлен несменный) и активной области приемника изображения (по техническому заданию не менее 239х305 мм, по спецификации 239х305 мм, по факту поставлен 24х30 см).

2. Экспертизой, проведенной в рамках дела N А53-16925/2012, выявлены несоответствия в п. 2.3 таблицы - "выбор фильтра". По техническому заданию и по спецификации наличие функция - "автоматический", по факту - "не сменный".

3. В экспертных заключениях однозначный ответ по вопросу о классификации поставленного оборудования как цифрового либо как аналогового с функцией оцифровки отсутствует. Вывод обеих экспертиз носит вероятностный характер в связи с отсутствием легальной классификации.

Указанные выше нарушения третьи лица полагают существенными.

Апелляционная коллегия полагает, что результаты рассмотрения дел N N А53-18681/2012, А53-20250/2012, А53-27681/2012, А53-18635/2012 (в пользу общества с заказчиков взыскана стоимость поставленного оборудования) не свидетельствуют об отсутствии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства. В судебных актах по делам NN А53-16925/2012, А3-27681/2012, в частности, имеется ссылка на факт принятия оборудования и его монтажа заказчиками. В судебных актах по делам NN А53-16925/2012, А53-27681/2012, А53-18635/2012 имеются ссылки на отклонения в комплектности поставленного товара, а также указание на возможность разрешения спора по поводу комплектации в порядке статьи 480 Гражданского кодекса Российской Федерации. В рамках дела N А53-20250/2012 суд указал, что фактически заказчик полагал, что им будет приобретено оборудование другого класса, отличное от поставленного обществом, при этом общество, представляя доказательства возможности квалификации оборудования как цифрового маммографа, не представило доказательств наличия у оборудования такого качества, как непосредственное преобразование рентгеновского излучения в электрический сигнал, между тем, указанное обстоятельство влияет на цену товара и его потребительские свойства. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что сторонами не согласован надлежаще предмет договора, что позволяет сделать вывод о незаключенности контракта.

Все вышеуказанные судебные акты вступили в законную силу.

Таким образом, судебная практика, на которую сослался суд первой инстанции в качестве преюдициальной, не подтверждает однозначно поставку оборудования, соответствующего конкурсной документации.

Несоответствие оборудования в части выбора фильтра (автоматический по техническому заданию и спецификации, по факту поставлен несменный) и активной области приемника изображения (по техническому заданию не менее 239х305 мм, по спецификации 239х305 мм, по факту поставлен 24х30 см) обществом не оспаривается.

Суд первой инстанции указал, сославшись на акт экспертизы, что данное несоответствие согласовано с заказчиком, основание - "согласие участника размещения заказа" (раздел 1 "Техническое задание"). Между тем, согласие участника размещения заказа с пояснениями относительно типа фильтра и формата кассеты (т. 1 л.д. 173-176) не свидетельствуют о намерении поставить иное оборудование в сравнении с техническими характеристиками, указанными заказчиком, поскольку функциональные и качественные характеристики указаны в соответствии с конкурсной документацией заказчика (т. 1 л.д. 174). Согласие заказчиков на изменение функциональных и качественных характеристик товара отсутствует.

В актах экспертизы, проведенной в рамках дел N N А53-27681/2012 и А53-16925/2012, также отсутствует однозначный ответ о возможности отнесения поставленных маммографов к цифровому оборудованию.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что материалы дела содержат доказательства поставки обществом оборудования, не соответствующего техническим требованиям заказчика.

При помощи недостоверной информации общество было допущено к участию в аукционе, и с ним были заключены государственные контракты, то есть, общество получило тот правовой эффект, на который рассчитывало при подаче заявок на участие в аукционах.

При этом, для рассмотрения настоящего дела количество участников аукциона, заключение договора с единственным участником, не имеет доказательственного значения, поскольку о недобросовестной конкуренции свидетельствует не результат конкурсных процедур, а методы, используемые участниками.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Со ссылкой на изложенные выше обстоятельства апелляционная коллегия полагает событие и состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержденными материалами настоящего дела.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу N 519/04 общество уведомлено заблаговременно (т.4 л.д. 1, 10). Указанные процессуальные документы составлены в присутствии представителя общества по доверенности. Постановление вынесено в пределах срока давности, установленного частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта с принятием по делу нового судебного акта в порядке ч. 2 ст. 201 и части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об отказе в признании недействительными решения от 29.03.2012 N 3667/04, признании незаконным и отмене постановления от 14.06.2012 N 7147/04 по делу об административном правонарушении N 519/04.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2013 по делу N А53-22321/2012 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян