Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 07АП-3211/13

г. Томск

23 мая 2013 г.

Дело N А67-7191/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Орловой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - А.Л. Степанян по доверенности от 09.01.2013, паспорт,

от административного органа - без участия,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "ТОМ-ДОМ"

на решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2013 г. по делу N А67-7191/2012 (судья С.З. Идрисова)

по заявлению закрытого акционерного общества "ТОМ-ДОМ" (ОГРН 1027000906460, ИНН 7021050358, 634021, г. Томск, ул. Лизаровых, д. 79/1)

к Городской Административной комиссии города Томска (634050, г. Томск, ул. Ново-Соборная, д. 2)

о признании незаконным и отмене постановления от 09.10.2012 N 37/5,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ТОМ-ДОМ" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "ТОМ-ДОМ") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Городской Административной комиссии города Томска (далее - административный орган, административная комиссия) о признании незаконным и отмене постановления от 09.10.2012 N 37/5 об административном правонарушении в виде штрафа в размере 230000 руб.

Решением суда от 12.04.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать постановление об административном правонарушении от 09.10.2012 N 37/5 незаконным.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что административная комиссия надлежащим образом не установила и не доказала вину Общества в совершении административного правонарушения. Также, по мнению Общества, административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности, так как Общество не было извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, при этом наличие в материалах административного дела общей доверенности Кирсанова В.А. от 10.01.2012, не делает его законным представителем ЗАО "ТОМ-ДОМ". Кроме того в материалах административного дела отсутствуют процессуальные документы, которыми оформлено проведение фотосъемки, с указанием даты и времени фотосъемки, данных о лице, которым осуществлена фотосъемка, модели фотоаппарата, которым проводилась фотосъемка, а также сведений о том, что проведение фотосъемки произведено с участием законного (иного уполномоченного) представителя ЗАО "ТОМ-ДОМ" и понятых.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению административного органа, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал апелляционную жалобу по основаниям, в ней изложенным.

Административный орган о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. В отзыве административный орган ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя административного органа.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, ЗАО "ТОМ-ДОМ" зарегистрировано в качестве юридического лица Муниципальным учреждением "Томская регистрационная палата" 24.07.1997 за регистрационным номером 14047/5718, за ОГРН 1027000906460, ИНН 7021050358.

03.10.2012 главным специалистом отдела по содержанию и эксплуатации объектов дорожного хозяйства комитета по благоустройству, дорожному хозяйству и гидротехническим сооружениям департамента городского хозяйства администрации города Томска О.Е. Кургановской, в связи с выявлением 02.10.2012 в 10:27 по адресу: пер. Овражный, 22, факта нарушения статьи 8.10 "Нарушение правил благоустройства и содержания территорий" Закона Томской области от 26.12.2008 N 295-03 "Кодекс Томской области об административных правонарушениях" организацией ЗАО "ТОМ-ДОМ", а именно, проводилась работа без ордера, что явилось нарушением пунктов 1, 2, 3, статьи 7.8, статьи 8.10 Закона Томской области от 26.12.2008 N 295-03 "Кодекс Томской области об административных правонарушениях" (далее - КоАП ТО).

По результатам проверки в отношении ЗАО "ТОМ-ДОМ" главным специалистом отдела по содержанию и эксплуатации объектов дорожного хозяйства комитета по благоустройству, дорожному хозяйству и гидротехническим сооружениям Департамента городского хозяйства администрации города Томска 13.10.2012 составлен протокол об административном правонарушении N 16.

09.10.2012 Городская Административная комиссия города Томска, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении ЗАО "ТОМ-ДОМ", установив факт нарушения последним Правил по благоустройству, принятых органом местного самоуправления, выразившегося в производстве работ в отсутствии ордера, вынесла постановление N 37/5, согласно которому Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 8.10 КоАП ТО в виде назначения административного штрафа в размере 200000 руб., предусмотренной частью 1 статьи 7.8 КоАП ТО в виде назначения административного штрафа в размере 20000 руб., предусмотренной частью 3 статьи 7.8 КоАП ТО в виде назначения административного штрафа в размере 10000 руб.; производство по делу об административном правонарушении в отношении юридического лица ЗАО "ТОМ-ДОМ" по части 2 статьи 7.8 КоАП ТО в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ прекращено за отсутствием состава правонарушения.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения Обществом требований, соблюдение которых является обязательным при осуществлении данного вида деятельности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации (далее - КоАП РФ) установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 8.10 КоАП ТО нарушение установленных органами местного самоуправления правил по благоустройству, озеленению территории влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области благоустройства населенных пунктов на территории Томской области.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 8.10 КоАП ТО, может выражаться: 1) в нарушении лицом установленных органами местного самоуправления правил по благоустройству и содержанию придомовых территорий; и 2) в нарушении лицом установленных органами местного самоуправления правил по уборке дворовых территорий, дорог, улиц, пешеходных дорожек, тротуаров, парков и скверов, газонов от мусора, пыли, грязи, снега, прочих отходов.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как с прямым умыслом, так и по неосторожности.

Субъектами данного административного правонарушения являются должностные лица, юридические лица, граждане.

Согласно частям 1 - 3 статьи 7.8 КоАП ТО проведение земляных работ без вывозки грунта в местах, где работа в отвал запрещена, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. Складирование мокрого грунта на тротуары, газоны при проведении ремонтных работ на сетях водо и теплоснабжения, канализации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - тридцати тысяч рублей. Отсутствие ограждения, пешеходных мостиков, дорожных знаков, указателей, информационных табличек, освещения в местах проведения земляных работ влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пяти тысяч рублей; на юридических лиц - десяти тысяч рублей.

На территории города Томска регламентация прав и обязанностей организаций и граждан в области благоустройства, санитарного содержания, организации уборки, обеспечения чистоты и порядка, порядка проведения работ по благоустройству городских территорий осуществляется на основании Правил благоустройства территории муниципального образования "Город Томск", утвержденным постановлением Администрации города Томска N 55 от 26.01.2011 (далее - Правила благоустройства N 55 от 26.01.2011).

Согласно Правилам благоустройства N 55 от 26.01.2011 под благоустройством территории понимается деятельность по содержанию и текущему ремонту объектов благоустройства, направленная на улучшение экологического, санитарно-гигиенического, эстетического состояния территории муниципального образования "Город Томск" в целом и осуществляемая в целях создания комфортных условий для жизнедеятельности населения городского округа, а уполномоченными лица признаются физические и (или) юридические лица, которые обязаны осуществлять благоустройство и содержание объекта благоустройства в случае владения, пользования объектом на основании договора (распорядительного акта, иного основания) с собственником объекта благоустройства и при наличии указания в договоре обязанности осуществления благоустройства и содержания объекта. Объектами благоустройства признаются земельные участки, водные объекты, здания, строения, сооружения, объекты незавершенного строительства, нежилые помещения, линейные объекты, временные (некапитальные) объекты, территория муниципального образования "Город Томск", строительные площадки, фасады зданий, строений, сооружений, нежилых помещений, витрины, места размещения рекламы и иной информации (в том числе рекламные конструкции), иные объекты в соответствии с действующим законодательством и настоящими Правилами.

Из материалов дела следует, что строительство дома по адресу: г. Томск, пр. Комсомольский, 20, осуществлялось ЗАО "ТОМ-ДОМ".

В материалах дела имеется договор строительного подряда от 28.09.2012 N 37-09-12, заключенный между ООО "ТомВодСтрой" и ЗАО "ТОМ-ДОМ" на выполнение работ по прокладке трубы под кабельную линию для жилого здания по пр. Комсомольскому в г. Томске, планы прокладки н/в кабельных линий сетей наружного освещения от пер. Овражного до пр. Комсомольского, 20. Согласно Постановлению Госстроя СССР от 18.11.1987 N 272 "Об изменении СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" законченный строительством объект может быть введен в эксплуатацию только при условии получения акта (справки) на приемку наружного освещения. Введение ЗАО "ТОМ-ДОМ" жилого здания по адресу: г. Томск, пр. Комсомольский, 20, в эксплуатацию подтверждает факт наличия наружного освещения указанного жилого строения в соответствии с имеющимися в материалах дела планами прокладки н/в кабельных линий сетей наружного освещения.

Соответственно, ЗАО "ТОМ-ДОМ" является лицом, ответственным за содержание объекта благоустройства и соблюдение установленных Правил благоустройства N 55 от 26.01.2011, а также обязан организовать выполнение работ в соответствии с указанными Правилами.

Руководствуясь пунктом 4.2 Правил производство земляных работ должно осуществляться только на основании специального разрешения - ордера на производство земляных работ (далее - ордер), выданного в установленном порядке департаментом городского хозяйства администрации Города Томска (далее - Уполномоченный орган).

Ордер выдается организации (лицу), являющейся (являющемуся) заказчиком земляных работ. Для целей настоящего раздела заказчиком земляных работ (заказчиком работ) признается юридическое или физическое лицо, заинтересованное в проведении земляных работ в целях строительства, реконструкции, капитального или текущего ремонта принадлежащего ему имущества или эксплуатируемого им имущества и(или) в целях подземной прокладки (в том числе для переноса) кабельных линий связи, сетей инженерно-технического обеспечения, объектов электросетевого хозяйства, и(или) в целях проведения изыскательских работ, и (или) в иных целях, не противоречащих действующему законодательству и муниципальным правовым актам (пункт 4.3 Правил).

Заказчик земляных работ, которому выдан ордер, несет ответственность за безопасное и своевременное (то есть в указанные в ордере сроки) проведение земляных работ, за своевременное и качественное осуществление благоустройства территории, на которой производились земляные работы (в том числе восстановление нарушенного благоустройства территории по окончании работ).

В случае если земляные работы производились без полученного в установленном порядке ордера, ответственность за качество выполнения работ по благоустройству территории, ответственность за своевременное устранение недостатков по качеству работ (просадок, деформации восстановленного покрытия и т.п.), а также за восстановление поврежденных инженерных коммуникаций несет организация (лицо), являющаяся (являющееся) заказчиком работ (пункт 4.3 Правил).

В целях обеспечения требований безопасности заказчик земляных работ обязан: выставить необходимые дорожные знаки, обеспечивающие круглосуточную безопасность движения транспорта и пешеходов; оградить место производства работ; на ограждении необходимо вывесить таблички с названием организации, производящей работы, сроком окончания работ, указанием фамилии, имени, отчества лиц, ответственных за проведение работ, телефоны, по которым можно с ними связаться; в темное время суток обозначить выставленные ограждения красными световыми сигналами; устроить подъезды и подходы к ближайшим к месту проведения работ зданиям и сооружениям, в том числе надлежащей прочности мостики через траншеи (пункт 4.13 Правил).

Как установлено судом первой инстанции, ЗАО "ТОМ-ДОМ" допустило 02.10.2012 нарушение "Правил благоустройства территории муниципального образования "Город Томск", утвержденных Постановлением администрации Города Томска N 55 от 26.01.2011, а именно Общество при проведении земляных работ по прокладке электрического кабеля к строящемуся жилому дому (г. Томск, пер. Овражный, д. 22) не получило ордер на проведение земляных работ от уполномоченного органа (Департамент городского хозяйства администрации Города Томска), проводило земляные работы без вывозки грунта, складировало мокрый грунт на тротуар, газон, при проведении земляных работ отсутствуют ограждения, пешеходные мостики, дорожные знаки, указатели, информационные таблички, освещение в местах проведения земляных работ.

Таким образом, факт нарушения Обществом требований благоустройства N 55 от 26.01.2011 при проведении земляных работ по прокладке электрического кабеля к строящемуся жилому дому подтвержден материалами дела, Обществом по существу не оспаривался, соответствующими доказательствами не опровергнут.

Учитывая названное и принимая во внимание вышеприведенные данные, содержащиеся в представленных в материалы дела доказательствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 8.10, частями 1, 3 статьи 7.8 КоАП ТО.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая названное и принимая во внимание вышеприведенные данные, содержащиеся в представленных в материалы дела доказательствах (протокол об административном правонарушении N 16 от 03.10.2012, справка Департамента городского хозяйства администрации Города Томска от 02.10.2012, письмо исх. N 2912 от 21.09.2012, фотографии, план прокладки н/в кабельных линий сетей наружного освещения, разрешение на строительство N RU 70301000-257-C/11 от 21.07.2011, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 70301000-177-С/12 от 30.11.2012, договор строительного подряда N 37-09-12 от 28.09.2012 и др.), суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 8.10, частями 1, 3 статьи 7.8 КоАП ТО.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения законодательства в области благоустройства, санитарного содержания, организации уборки, обеспечения чистоты и порядка, порядка проведения работ по благоустройству городских территорий, а именно проведение земляных работ с разрешения уполномоченного органа и с соблюдением установленного порядка, в материалы дела не представлены.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 8.10, частями 1, 3 статьи 7.8 КоАП ТО.

Содержание протокола об административном правонарушении от 03.10.2012 N 16 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ: содержит сведения о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и др., а также имеется отметка о разъяснении прав.

Протокол от 03.10.2012 N 16 составлен уполномоченным на его составление должностным лицом в присутствии представителя Общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени его составления. Копия протокола об административном правонарушении получена представителем Общества Кирсановым В.А.

Апеллянт в жалобе указывает на наличие процессуальных нарушений, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении, которые, по его мнению, заключаются в том, что протокол составлен на следующий день после обнаружения правонарушения.

То обстоятельство, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока, установленного частями 1, 2 статьи 28.5 КоАП РФ, судом проверено, однако, не может быть принято судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В силу статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье.

Суд первой инстанции установил, что административным органом соблюден порядок привлечения Общества к административной ответственности с учетом обеспечения лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ, а равно факт составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления с наложением штрафа в рассматриваемом случае в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что протокол об административном правонарушении N 16 составлен на следующий день после выявления правонарушений, то есть в пределах двух суток, предусмотренных статьей 28.5 КоАП РФ, а также учитывая вынесение оспариваемого постановления в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, в соответствии с разъяснениями в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ", пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания оспариваемого постановления незаконным в связи с составлением протокола на следующий день.

ЗАО "ТОМ-ДОМ" считает, что одним из оснований для удовлетворения заявленных требований является факт нарушения норм статьи 27.8 КоАП РФ, предусматривающей порядок составления протокола осмотра помещений и территорий. Общество указывает, что из текста протокола об административном правонарушении от 03.10.2012 N 16 следует, что вменяемое в вину Общества административное правонарушение было обнаружено 02.10.2012 при натуральном обследовании объекта. Следовательно, осмотр территории заявителя был произведен без представителя юридического лица, также в ходе данной проверки не присутствовали понятые при указанном осмотре.

Как следует из материалов дела, действительно протокол осмотра административным органом не составлялся.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией подателя жалобы, так как составление протокола осмотра помещений, территорий, находящихся там вещей и документов согласно статьям 27.1, 27.8 КоАП РФ является правом уполномоченного лица.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 16.06.2009 N 9-П, в соответствии с которой конкретные меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении могут применяться, если имеются достаточные основания считать их необходимыми и соразмерными для обеспечения производства по конкретному делу об административном правонарушении.

Согласно объяснениям административного органа, изложенным в отзыве на заявление, протокол осмотра не составлялся в связи с тем, что территория принадлежит органу местного самоуправления, а не Обществу.

При этом все факты выявленных правонарушений отражены уполномоченным лицом в протоколе об административном правонарушении, который составлен в соответствии с предъявляемыми к нему КоАП РФ требованиями и с соблюдением прав Общества.

Кроме того ЗАО "ТОМ-ДОМ" заявляя данный довод, не обосновало, каким образом отсутствие протокола осмотра повлияло на обстоятельства выявленных правонарушений, поскольку, как уже было указано ранее, заявитель по существу не оспаривает факт отсутствия ордера и наличия других нарушений при проведении земляных работ, а также не указало каким-образом это действительно повлияло на нарушение его прав.

Довод апеллянта о том, что фотосъемка осуществлялась с нарушением установленных требований, также отклоняется апелляционным судом, поскольку исходя из положений статьей 27.8 КоАП РФ фотосъемка в установленном КоАП РФ порядке должна производиться лишь в рамках конкретного процессуального действия - осмотра, который в данном случае не проводился в порядке указанной статьи, а к иным мероприятиям фотосьемки такие требования отсутствуют.

Кроме того указанный довод не может служить основанием для признания недействительным постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку помимо фотосъемки факт совершения Обществом административного правонарушения подтверждается иными вышеназванными материалами дела об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе заявитель указало на отсутствие доказательств уведомления законного представителя Общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Между тем заявитель не учитывает следующего.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, в связи с чем юридическое лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ предусмотрено, что законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Следовательно, иные лица не могут рассматриваться в качестве его законного представителя.

Вместе с тем, КоАП РФ не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении. То есть не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

На сегодняшний день позиция по извещению юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, отражена в постановлении Президиума N 5522/11 от 27.09.2011, в котором Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что КоАП РФ не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении лишь непосредственно его законного представителя.

Следовательно, извещение юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по его юридическому адресу не нарушает требований закона.

Как следует из материалов дела, административным органом в адрес Общества по факсу направлена повестка о необходимости явиться 09.10.2012 к 09 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении. Указанная повестка получена 02.10.2012 секретарем Общества Грипенко Л.С. В судебном заедании суда первой инстанции представитель заявителя подтвердил факт извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заблаговременно.

В соответствии с абзацем 5 пункта 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В рассматриваемом случае протокол от 03.10.2012 по делу об административном правонарушении составлен в присутствии представителя Общества Кирсанова В.А., действующего по общей доверенности ЗАО "ТОМ-ДОМ" от 10.01.2012, о чем имеется отметка в протоколе об административном правонарушении N 16 от 03.10.2012, которой ему предоставлены полномочия представлять интересы заявителя по любым вопросам во всех организациях, административных органах, с правом подписания, представления и получения любых документов.

Таким образом, непосредственная явка представителя заявителя на составление протокола свидетельствует о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а выданная им доверенность достаточным образом подтверждает извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола.

Учитывая изложенные обстоятельства и содержание выданной Обществом доверенности, протокол об административном правонарушении с указанием времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении получен представителем Общества Кирсановым В.А., уполномоченным на получение корреспонденции ЗАО "ТОМ-ДОМ", то есть Общество надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Постановление от 09.10.2012 по делу об административном правонарушении N 37/5 вынесено административной комиссией в рамках предоставленных полномочий, с учетом всех обстоятельств дела, размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в размере в пределах санкции, установленной статьей 8.10, частями 1, 3 статьи 7.8 КоАП ТО. Права и интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при этом также не нарушены. Форма и содержание постановления не противоречат требованиям статьи 29.10 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что обстоятельства, изложенные в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении заявителем не опровергнуты в порядке статьи 65 АПРК РФ соответствующими доказательствами, существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении апелляционным судом не установлено.

Поскольку факт нарушения и вина Общества подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2012 N 37/5 у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2013 г. по делу N А67-7191/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ТОМ-ДОМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова А.Л. Полосин