Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 г. N 13АП-3951/13

г. Санкт-Петербург

22 мая 2013 г.

Дело N А21-3656/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Лопато И.Б., Фокиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3951/2013) общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.12.2012 по делу N А21-3656/2012 (судья Зинченко С.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третьи лица: открытое акционерное общество "Янтарьэнерго", Егорова Елена Александровна

об оспаривании ненормативных актов

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" (место нахождения: 238300, Калининградская область, Гурьевский район, город Гурьевск, Калининградское шоссе, дом 21А, основной государственный регистрационный номер 1033917002020; далее - птицефабрика, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, город Калининград, Московский проспект, 95, основной государственный регистрационный номер 1023901001552; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) от 01.03.2012 N АМЗ-04/2012 выданного на его основании предписания от 01.03.2012 N АМЗ-6/2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек открытое акционерное общество "Янтарьэнерго", открытое акционерное общество "Янтарьэнергосбыт", Егорову Елену Александровну.

Определением от 23.05.2012 суд в порядке статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приостановил производство по рассматриваемому спору до вступления в законную силу решения Гурьевского районного суда Калининградской области по делу N 2-88/2012 (том дела 2, лист 71).

Определением от 07.11.2012 суд первой инстанции возобновил производство по настоящему делу в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для его приостановления (том дела 2, лист 104).

Решением от 26.12.2012 суд заявление птицефабрики удовлетворил частично и признал недействительным пункт первый решения УФАС в части констатации наличия со стороны ООО "Птицефабрика Гурьевская" нарушения части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при ущемлении интересов гражданки Егоровой Е.А., выразившегося в частичном ограничении режима потребления электрической энергии в периоды 07.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 10.10.2011 с 09 час. 00 мин. по 18 час. 00 мин., 21.10.2011 с 12 час. 40 мин. до 19 час. 30 мин. индивидуального жилого дома N 6 по улице Лазурная в городе Гурьевске, принадлежащего названному выше физическому лицу, с нарушением норм, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" (далее - Правила N 861) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила N 530), пункт второй решения антимонопольного органа, а также предписание управления в полном объеме. В удовлетворении остальной части заявленных требований суд первой инстанции отказал.

В апелляционной жалобе птицефабрика просит судебный акт от 26.12.2012 по настоящему спору отменить в части отклонения его требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, УФАС не доказало нарушение им порядка полного ограничения режима потребления электрической энергии принадлежащего Егоровой Е.А. объекта 24.10.2011.

Стороны, третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции представителей не направили. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без их участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку до начала апелляционного судебного разбирательства лицами, участвующими в деле, не заявлено относительно рассмотрения жалобы в пределах предъявленных в ней требований, то в соответствии с частью пятой статьи 268 АПК РФ, пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке в обжалуемой части.

Как усматривается из материалов дела, 27.10.2011 в УФАС поступило обращение Егоровой Е.А. на действия ООО "Птицефабрика Гурьевская", выразившиеся в неправомерном отключении от электроснабжения принадлежащего ей жилого дома, расположенного по адресу: город Гурьевск, улица Лазурная, 6.

В связи с этим управление приказом от 25.01.2012 N 12 возбудило дело NАМЗ-04/2012 по признакам нарушения птицефабрикой части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в ходе которого выявило следующее (том дела 1, лист 125 оборот - 126).

Постановлением администрации Гурьевского муниципального района Калининградской области от 20.11.2009 N 5622 Гонарь Г.Н. предоставлен земельный участок площадью 1 000 кв.м. без проведения торгов (аукционов), расположенный по адресу: Калининградская область, г. Гурьевск, ул. Лазурная, 6, для строительства индивидуального жилого дома (том дела 2, листы 19 оборот - 20).

На основании этого постановления 24.11.2009 между администрацией (арендодатель) и названным физическим лицом (арендатор) заключен договор аренды земельного участка N 1742 (том дела 2, листы 20 оборот - 21).

Согласно соглашению N 1095 о внесении изменений в этот договор аренды, достигнутому администрацией Гурьевского муниципального района и Гонарь Г.Н., срок аренды земельного участка исчисляется с 20.11.2009 и действует до 01.11.2019 (том дела 2, лист 24).

По соглашению от 25.08.2010 об уступке прав и обязанностей по договору аренды земельного участка от 24.11.2009 N 1742, заключенному Гонарь Г.Н. с Егоровой Е.А., последняя является новым арендатором указанного выше земельного участка (том дела 2, листы 25-26).

Как установил антимонопольный орган, обеспечение электрической энергией дома, расположенного на соответствующем земельном участке, осуществляется опосредованно, через объекты электросетевого хозяйства ООО "Птицефабрика Гурьевская".

Об этом, в частности, свидетельствуют следующие документы:

- технические условия от 15.03.2011, выданные непосредственно самим заявителем физическому лицу (том дела 1, лист 144);

- акт N Z-07-00228-2011 разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, подписанный между ОАО "Янтарьэнерго" и птицефабрикой, в котором в качестве субабонента указана и Егорова Е.А. в соответствии с техническими условиями от 31.03.2011 N Z-790/2011 (том дела 1, листы 47-49).

Проанализировав вышеприведенные документы, УФАС пришло к выводу о том, что применительно к пункту первому статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), части пятой статьи 5 Закона N 135-ФЗ птицефабрика занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в географических границах и протяженности принадлежащих заявителю электрических сетей.

Как выявил антимонопольный орган, пунктом седьмым технических условий от 15.03.2011 ООО "Птицефабрика Гурьевская" обязало Егорову Е.А. произвести за свой счет работы по подключению торговой палатки к электричеству, находящейся по адресу: город Гурьевск, улица Новая.

По мнению управления, подобное условие заявителя противоречит пункту 30 Правил N 861, закрепляющего, что технические условия не могут включать работы, прямо не относящиеся к установке приборов учета. Таким образом, как посчитало УФАС, включив это требование в выданные Егоровой Е.А. технические условия, птицефабрика тем самым нарушила пункт третий части первой статьи 10 Закона N135-ФЗ и, как следствие, ущемила, интересы потребителя навязыванием условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, возложив на Егорову Е.А. расходы по подключению торговой палатки самой ООО "Птицефабрика Гурьевская" к электроэнергии в размере 53 993 руб.

Кроме того, как выявил антимонопольный орган, вопреки положениям Правил N 530 заявитель 07.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 10.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 21.10.2011 с 12 час. 40 мин. до 19 час. 30 мин. производил регулярное отключение от электроснабжения объекта Егоровой Е.А., окончательно прекратив подачу электрической энергии потребителю 24.10.2011 с 13 час. 00 мин.

Восстановление же электроснабжения жилого дома Егоровой Е.А. осуществлено лишь 16.12.2011 иным лицом - ОАО "Янтарьэнерго" - путем присоединения энергопринимающего устройства потребителя к другому хозяйствующему субъекту с последующим подключением к построенной гарантирующим поставщиком трансформаторной подстанции.

Решением от 01.03.2012 N АМЗ-04/2012 в его пункте первом управление признало в деяниях птицефабрики нарушение части первой статьи 10 Закона N135-ФЗ, выразившегося в частичном ограничении режима потребления электрической энергии в периоды 07.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 10.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 21.10.2011 с 12 час. 40 мин. до 19 час. 30 мин., полном ограничении режима потребления электрической энергии 24.10.2011 индивидуального жилого дома N 6 по улице Лазурная в городе Гурьевске, принадлежащего Егоровой Е.А. с несоблюдением норм, установленных Правилами NN 861 и 530 (том дела 1, листы 23-31).

На основании пункта второго своего решения УФАС выдало заявителю предписание от 01.03.2012 N АМЗ-6/2012, которым обязало организацию не допускать нарушение антимонопольного законодательства в отношении иных потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к ее энергосети, для чего не осуществлять действия, направленные на ограничение энергоснабжения и (или) отключение электроэнергии потребителям (том дела 1, листы 32-33).

В пункте втором предписания антимонопольный орган указал заявителю на необходимость в течение 2012 года ежеквартально, не позднее 10 числа каждого месяца, следующего за отчетным, представлять информацию об исполнении пункта первого этого ненормативного акта.

Не согласившись с решением и предписанием управления, ООО "Птицефабрика Гурьевская" обратилось в арбитражный суд.

Рассмотрев предъявленные требования по существу, суд первой инстанции согласился с позицией УФАС о том, что заявитель занимает доминирующее положение по отношению к Егоровой Е.А. на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в географических границах протяженности принадлежащих организации электрических сетей.

Признавая недействительным решение управления в части и выданное на его основании предписание в полном объеме, суд принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств ограничения птицефабрикой режима потребления электрической энергии дома названного выше физического лица в периоды 07.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 10.10.2011 с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин., 21.10.2011 с 12 час. 40 мин. до 19 час. 30 мин. Как указал суд первой инстанции, вменяя заявителю не допускать нарушение антимонопольного законодательства в отношении иных потребителей, энергопринимающие устройства которых присоединены к энергосети ООО "Птицефабрика Гурьевская", для чего не осуществлять действия, направленные на ограничение и отключение электроэнергии потребителей, антимонопольный орган в решении не исследовал вопрос о наличии таких иных потребителей, и в оспариваемых решении и предписании не отразил, по отношению к каким именно подобным субъектам не должно допускаться нарушение Закона N 135-ФЗ.

Судебный акт в приведенной части ни одним лицом, участвующим в деле, в апелляционном порядке не обжалуется.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении остальной части требований, суд первой инстанции исходил из непредставления заявителем доказательств соблюдения закрепленного порядка полного ограничения режима потребления электрической энергии 24.10.2011.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает судебный акт в обжалованной части подлежащим отмене в свете следующего.

Согласно части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке. Таким образом, для соответствующего правового регулирования принципиальное значение приобретает вопрос о правильном (законном и обоснованном) определении товарного рынка.

Как уже приводилось выше, применяя к птицефабрики антимонопольные меры реагирования, УФАС посчитало, что применительно к пункту первому статьи 4 Закона о естественных монополиях, части пятой статьи 5 Закона N 135-ФЗ заявитель доминирует на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии в географических границах и протяженности принадлежащих ему электрических сетей.

Суд первой инстанции согласился с такой позицией управления.

Однако судом необоснованно не учтено следующее.

В соответствии с пунктом первым статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила N 861.

В пункте шестом указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Вместе с тем, переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Закона об электроэнергетике и статьи 4 Закона о естественных монополиях.

В данном случае материалами дела подтверждается отсутствие отношений по передаче электроэнергии и безвозмездный характер деятельности птицефабрики при электроснабжении принадлежащего Егоровой Е.А. жилого дома. Следовательно, правовых оснований для признания заявителя, через объекты электросетевого хозяйства которого осуществлялся переток электроэнергии, сетевой организацией и субъектом естественной монополии у управление не имелось.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона N 135-ФЗ.

Такие действия, нарушающие отраслевые правила, подлежат антимонопольному регулированию и контролю на основании норм Закона об электроэнергетике.

При таком положении следует признать, что заявитель не предоставляет услуги по передаче электроэнергии, не является продавцом электроэнергии, использует электросеть для собственных нужд, ввиду чего и не может являться субъектом естественной монополии для целей применения части пятой статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Приведенная правовая позиция высказана Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.11.2012 N 2513/12.

В спорной ситуации признаки доминирующего положения птицефабрики подлежали установлению и оценке УФАС при рассмотрении дела по общим правилам, предусмотренным в статье пятой Закона N 135-ФЗ, и в соответствии с требованиями Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, которые закрепляют обязанность антимонопольного органа по проведению анализа состояния конкуренции на конкретном рынке по регламентированной процедуре, чего антимонопольным органом сделано не было.

Следовательно, управление не доказало в предусмотренном законодательством порядке факт доминирования заявителя на исследованном товарном рынке, что, в свою очередь, исключает возможность квалифицировать его деяния как нарушение требований части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, решение суда в обжалованной части подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей относятся на антимонопольный орган.

При обращении в апелляционный суд птицефабрика излишне уплатила 1000 рублей государственной пошлины (подпункт 3 во взаимосвязи с подпунктом 12 пункта первого статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), которая подлежит возврату из федерального бюджета в установленном Законом порядке.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.12.2012 по делу N А21-3656/2012 в обжалуемой части отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 01.03.2012 N АМЗ-04/2012 о наличии в деяниях общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" нарушения части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в полном ограничении режима потребления электрической энергии 24.10.2011 индивидуального жилого дома N 6 по улице Лазурная в городе Гурьевске, принадлежащего Егоровой Е.А. с несоблюдением норм, предусмотренных Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 от 31.08.2006 N 530 соответственно.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" 1000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы согласно платежному поручению от 26.03.2013 N 451.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" (основной государственный регистрационный номер 1033917002020) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 26.03.2013 N 451.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато Е.А. Фокина