Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 г. N 09АП-12899/13

город Москва

22 мая 2013 г.

дело N А40-133052/12

Резолютивная часть постановления оглашена 20.05.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.05.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей: Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Березиной Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013

по делу N А40-133052/12 (145-602), принятое судьей Д.Г. Вигдорчиком,

по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 1117746024076, 125009, Москва, улица Тверская, дом 19, стр. 2)

к ООО "Омега" (ОГРН 1027700305093, 115686, Москва, улица Генерала Белова, дом 27, стр. 1)

об аннулировании лицензии, об оспаривании решения;

при участии:

от заявителя:	Титушкин А.В. по доверенности от 03.04.2013; Петров Л.Ю. по протоколу от 29.12.2011 N 12/01;
от ответчика	Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013 в удовлетворении заявления Департамента торговли и услуг г. Москвы об аннулировании лицензии общества с ограниченной ответственностью "Омега" серия ДПРУ регистрационный номер 003104 код ВВ4 на розничную продажу алкогольной продукции сроком действия с 27.11.2009 по 27.11.2014, отказано и признано незаконным решение Департамента торговли и услуг г. Москвы от 17.08.2012 N 23-01-19-375/РПР о приостановлении действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

Департамент не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводы суда первой инстанции основаны на исследовании представленных документов в совокупности с другими доказательствами, имеющими значение для дела.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что ООО "ОМЕГА" продлена лицензия (серия ДПРУ N 003104 код ВВ4) на осуществление розничной продажи алкогольной продукции сроком действия с 27.11.2009 по 27.11.2014 на объект лицензирования "магазин", расположенного по адресу: Москва, улица Генерала Белова, дом 27, строение 1.

На основании сводного плана проверок субъектов предпринимательства и распоряжения Департамента о проведении проверки от 05.06.2012 N 373 Департаментом 06.07.2012 проведена плановая проверка объекта лицензирования "магазин", принадлежащего ООО "ОМЕГА", в ходе которой обнаружено 8 бутылок алкогольной продукции, находящейся в обороте, без федеральных специальных марок установленного образца (п. 9 акта проверки N 373/1), а именно: коньяк Российский четырехлетний "Кутузов" емк. 0, 25 л. крепостью 40 % по цене за 1 бутылку 6 руб. - федеральные специальные марки установленного образца отсутствуют на 6 бутылках; коньяк Российский четырехлетний "Кутузов Спесиаль" емк. 0, 25 л. крепостью 40 % по цене за 1 бутылку 216 руб. - федеральная специальная марка установленного образца отсутствует на 1 бутылке; коньяк Российский четырехлетний "Александр Бержерак" емк. 0, 25 л. крепостью 40 % по цене за 1 бутылку 239 руб. - федеральная специальная марка установленного образца отсутствует на 1 бутылке.

Товаросопроводительные документы на перечисленную алкогольную продукцию в соответствии со ст. 10.2, 16, 26 Федерального закона N 171-ФЗ от 22.11.1995 на объекте лицензирования в момент проверки отсутствовали.

По результатам проверки составлен акт N 373/1 от 06.07.2012 и фототаблица.

06.07.2012 обществу выдано предписание об устранении нарушений условий действия лицензии, в соответствии с которым ООО "МЕГА" предложено в срок 13.07.2012 представить в Департамент отсутствующие на момент проверки документы и представить пояснения по факту нарушения законодательства в части оборота алкогольной продукции без марок установленного образца.

Согласно п. 2 ст. 12 Федерального закона N 171-ФЗ алкогольная продукция подлежит обязательной маркировке в следующем порядке: алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками; алкогольная продукция, ввозимая (импортируемая) в Российскую Федерацию, маркируется акцизными марками.

Маркировка алкогольной продукции иными не предусмотренными настоящим Федеральным законом марками не допускается.

Частью 6 ст. 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ предусмотрено, что за правильность нанесения и за подлинность федеральных специальных марок и акцизных марок несут ответственность собственники (владельцы) алкогольной продукции, осуществляющие ее производство, импорт, поставки, розничную продажу.

В соответствии с Правилами маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785, федеральные специальные марки размером 90x26 миллиметров должны наноситься с надписью "Алкогольная продукция свыше 25 %" - на алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта более 25 % и до 95 % объема готовой продукции включительно, а также с надписью "до 0, 5 л." - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет от 0, 25 литра до 0, 5 литра включительно.

В соответствии с изменениями, внесенными в постановление Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.04.2011 N 297, федеральные специальные марки размером 63х21 миллиметр должны наноситься: с надписью "Крепкие спиртные напитки" - на алкогольную продукцию (за исключением водки) с содержанием этилового спирта более 25 % и до 95 % объема готовой продукции включительно, а также с надписью "0, 25 л." - на алкогольную продукцию, объем которой в потребительской таре составляет 0, 25 л.

В соответствии с п. 3 постановления Правительства Российской Федерации от 21.04.2011 N 297 "О порядке маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками" организациям, осуществляющим производство алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 9 % объема готовой продукции на территории Российской Федерации, разрешено маркировать до 01.01.2012 алкогольную продукцию, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, федеральными специальными марками с надписями "Алкогольная продукция свыше 25 % до 0, 1 л.", "Алкогольная продукция свыше 25 % до 0, 25 л." (то есть марки старого образца).

Согласно изменениям, внесенным в постановление Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации N 297, предусмотрено введение марок размером 63x21 миллиметр с надписью "Крепкие спиртные напитки" до "0, 1 л." и "0, 25 л.", а также "Водка" до "0, 1 л." и "0, 25 л." (марки нового образца).

В целях реализации п. 4 постановления Правительства Российской Федерации N 297 Росалкогольрегулированием издан приказ от 08.07.2011 N 12н "Об утверждении образцов, перечня реквизитов и элементов защиты федеральных специальных марок", который вступил в силу с 31.07.2011.

Таким образом, производители алкогольной продукции могут маркировать с 31.07.2011 алкогольную продукцию, как марками нового образца, так и марками старого образца. При этом, оборот алкогольной продукции, маркированной марками старого образца, допускается до 01.04.2012 в силу абз. 9 п. 1 ст. 26 Федерального закона N 171-ФЗ.

По мнению Департамента, выявление алкогольной продукции без федеральных специальных марок установленного образца и отсутствие документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции является существенным нарушением лицензионных требований, установленных Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции". На основании чего мера как аннулирование лицензии направлена на защиту общественных интересов и соразмерна выявленному нарушению.

Этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в п. 1 настоящей статьи, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте (ч. 2 ст. 10.2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции").

В соответствии с п. 2 ст. 16 названного Закона не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями ст. 10.2, без информации, установленной п. 3 ст. 11 Федерального закона, без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, без маркировки в соответствии со ст. 12 Федерального закона.

Оборот алкогольной продукции без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, либо без маркировки в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", либо с маркировкой поддельными марками запрещается (ч. 1 ст. 26 названного Закона).

В соответствии с п. 3 ст. 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ лицензия на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции аннулируется решением суда по обращению лицензирующего органа или решением уполномоченного Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти.

Основанием для аннулирования лицензии в судебном порядке является оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона либо с поддельными марками.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования об аннулировании лицензии, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что такая мера, как аннулирование лицензии, по своей правовой природе является административно-правовой санкцией и должна соответствовать требованиям, предъявляемым к подобного рода мерам юридической ответственности. В частности, применение конкретной санкции, должно отвечать требованиям соразмерности и соответствующему характеру совершенного деяния. Поскольку лишение лицензии ограничивает правоспособность юридического лица, так как не позволяет заниматься определенным видом деятельности, данная мера также должна являться необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов потребителей и иных лиц.

Лишение лицензии в силу ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации ограничивает правоспособность юридического лица, поскольку лишает его возможности заниматься определенным видом деятельности и, соответственно, является мерой государственного принуждения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", аннулирование лицензии не считается административным наказанием, а представляет собой специальную принудительную меру, которая подлежит применению в случаях, когда это вызывает необходимость защиты конституционных прав и свобод, а также прав и законных интересов других лиц.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-О, постановлениях от 12.05.1998 N 14-П, от 30.07.2001 N 13-П, информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 разъяснено, что меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Таким образом, при рассмотрении заявления об аннулировании лицензии суд не может ограничиться формальной констатацией факта оборота алкогольной продукции без акцизных (специальных) марок или с поддельными марками без выяснения фактических обстоятельств совершения данного нарушения. Доказанность обстоятельств, предусмотренных п. 3 ст. 20 Федерального закона N 171-ФЗ, не является безусловным основанием для аннулирования судом спорной лицензии.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не соразмерности испрашиваемой меры выявленному правонарушению, с учетом того, что алкогольная продукция поставлена обществу с приложением товаросопроводительных документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, которые представлены в Департамент и в суд.

Отсутствие на 8 единицах алкогольной продукции федеральных специальных марок нового образца при наличии товаросопроводительных документов на данный товар, не является достаточным основанием для аннулирования лицензии, поскольку не доказана противоправность действия (бездействия) общества.

Кроме того, из представленных фотографий следует наличие маркировки на всех бутылках, однако качество фотографий не позволяет определить какие марки применены на 7 бутылках, какие номера применены на указанных марках. Только одна фотография с коньяком "Александр Бержерак" позволяет определить номер марки, остальные фотографии не позволяют определить какими марками оклеены 7 бутылок.

Акт проверки и иные документы не содержат номеров федеральных специальных марок, что не позволяет осуществить проверку принадлежности указанной алкогольной продукции конкретному поставщику, в том числе с помощью ЕГАИС.

В соответствии с п. 3 ст. 12 названного Закона, федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции, указанной в п. 2 настоящей статьи, осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе.

В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона алкогольная продукция, за исключением пива и пивных напитков, подлежит обязательной маркировке в следующем порядке: алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками. Указанные марки приобретаются организациями, осуществляющими производство такой алкогольной продукции, в государственных органах, уполномоченных Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 12 названного Закона требования к образцам федеральных специальных марок и акцизных марок устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции" оборот алкогольной продукции без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии, либо без маркировки в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона, либо с маркировкой поддельными марками.

Статья 20 Закона, определяющая основания для аннулирования лицензии приводит в качестве основания для аннулирования лицензии оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона либо с поддельными марками.

Таким образом, названным Законом установлено только 2 основания для аннулирования лицензии - оборот без маркировки, либо с поддельными марками.

Департамент указывает на то, что продукция маркирована старыми марками, при этом доводов, свидетельствующих о подделки указанных марок, не приведено.

Из материалов дела следует, наличие марок на представленной к проверке алкогольной продукции, что свидетельствует о том, что заявителем проявлена надлежащая осмотрительность в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, общество не является производителем алкогольной продукции, продукция приобретена в целях последующей реализации на розничном рынке.

Обязанность по приобретению специальных марок и их нанесению на алкогольную продукцию у ООО "Омега" отсутствует.

Приведенные Департаментом торговли и услуг г. Москвы нормативное обоснование не подтверждает то, что введение марок нового образца влечет ничтожность применяемых ранее марок.

Заявителем представлены товаро-сопроводительные документы, из которых следует, что продукция приобретена у ЗАО "Фаворит-Столица", коньяк "Кутузов" приобретен по товарной накладной N 54918 от 30.06.2012, коньяк "Кутузов Специаль" приобретен по товарной накладной N 39291 от 05.05.2011.

Таким образом, установленные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют об отсутствии вины в действиях общества.

Требование общества о признании незаконным решение Департамента торговли и услуг г. Москвы от 17.08.2012 N 23-01-19-375/РПР о приостановлении действия лицензии на розничную продажу алкогольной продукции обоснованно удовлетворено судом, поскольку оснований для аннулирования лицензии ООО "Омега" серия ДПРУ регистрационный номер 003104 код ВВ4 на розничную продажу алкогольной продукции сроком действия с 27.11.2009 по 27.11.2014 не установлено, то и основания для приостановления действия лицензии отсутствуют.

По существу доводы апелляционной жалобы касаются установленных судом обстоятельств дела, сводятся к несогласию с выводами суда, не опровергая их законность, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права, в связи с чем, не принимаются в качестве оснований для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 19.02.2013 по делу N А40-133052/12 (145-602) оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Омега" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова