Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 07АП-4639/11

г. Томск

20 июля 2011 г.

Дело N А45-12554/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 13.07.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.07.2011.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кайгородовой М.Ю.

Шатохиной Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аюшевым Д.Н.

при участии:

от истца:

от ЗАО "ЗапСибЭнерго" - представитель Посаженников М.С. по доверенности от 20.09.2010, паспорт;

от ответчика:

от ЗАО "Труд" - представитель Салтанов Р.В. по доверенности от 17.12.2010, паспорт;

от ООО "Теплоэлектросервис" - представитель Посаженников М.С. по доверенности от 04.08.2010, паспорт;

от третьего лица:

от МУП "Горводоканал": без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Труд" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2011 по делу N А45-12554/2006(судья Машкова Н.Н.)

по иску закрытого акционерного общества "ЗапСибЭнерго"

к закрытому акционерному обществу "Труд"

третье лицо: МУП "Горводоканал"

о взыскании 960 841,34 руб.,

по встречному иску закрытого акционерного общества "Труд"

к обществу с ограниченной ответственностью "Теплоэлектросервис", закрытому акционерному обществу "ЗапСибЭнерго"

о взыскании 960 841,34 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплоэлектросервис" (далее - ООО "Теплоэлектросервис") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) к закрытому акционерному обществу "Труд" (далее - ЗАО "Труд", ответчик) о взыскании 2 460 434,99 руб., в том числе 820 434,99 руб. долга за выполненные работы и 1 640 000 руб. штрафной неустойки за просрочку платежа на основании п. 7.2 договора подряда N 28 ЭР (ТОРЦ-20/66-05) от 14.09.2005.

Определением от 21.02.2011 судом произведена замена истца на закрытое акционерное общество "ЗапСибЭнерго" (далее - ЗАО "ЗапСибЭнерго", ответчик) в порядке процессуального правопреемства в связи с заключением договора уступки права требования от 07.02.2011.

ЗАО "Труд" заявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ об уменьшении стоимости выполненных работ на 716 789,84 руб., в связи с некачественным выполнением работ, а также 244 051,48 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по благоустройству территории на основании п. 7.3 договора подряда N 28 ЭР (ТОРЦ-20/66-05) от 14.09.2005.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2011 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ЗАО "Труд" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение, отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск.

По мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о необоснованности требований ответчика, о соразмерном уменьшении стоимости работ выполненных с отступлением от договора подряда и зачете требований о возмещении его расходов на устранение недостатков, допущенных подрядчиком при выполнении договора, противоречит материалам дела и нормам материального права. Поскольку указанные обстоятельства подтверждаются выводами эксперта о нарушении подрядчиком (ООО "Теплоэлектросервис") условий договора о качестве работ.

Судом необоснованно взыскана неустойка за нарушение сроков оплаты работ, при этом суд оставил без внимания явную несоразмерность размера неустойки последствиям предполагаемого истцом нарушения условий договора со стороны ответчика.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ЗАО "ЗапСибЭнерго" не согласилось с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

МУП "Горводоканал", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания явку своего представителя не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Труд" поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить обжалуемое решение.

Представитель ЗАО "ЗапСибЭнерго" и ООО "Теплоэлектросервис" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в письменном отзыве основаниям, просил оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2011, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.09.2005 между ООО "Теплоэлектросервис" (подрядчиком) и ЗАО "Труд" (заказчиком) заключен договор подряда N 28ЭР (TOPЦ 20/66-05), на выполнение комплекса работ по прокладке кабельных линий для электроснабжения Торгового и офисного развлекательного центра расположенного по адресу г. Новосибирск, пр. Димитрова.

Соглашением N 1 от 24.03.2006 подрядчик обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить дополнительные работы к договору.

Подрядчик надлежащим образом исполнил принятые на себя обязательства по прокладке кабельных линий, сторонами были подписаны акты приема-передачи выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) от 30.12.2005 на сумму 998 960,86 руб., от 21.02.2006 на сумму 1 075 764,70 руб., от 24.03.2006 на сумму 159 091,48 руб., от 21.07.2006 на сумму 86 617,95 руб. (подписанный истцом в одностороннем порядке).

Стоимость выполненных для ответчика работ составила 2 320 434,99 руб.

Платежными поручениями N 345 от 19.09.2005 на сумму 1 000 000 руб. и N 456 от 09.12.2005 на сумму 500 000 руб. ответчик частично произвел оплату выполненных работ.

Неоплаченная сумма за выполненные подрядчиком работы составила 820 434,99 руб.

Согласно п. 7.2. договора стороны предусмотрели ответственность за невыполнение заказчиком обязательств, предусмотренных разделом 5 договора, в виде штрафной неустойки в размере 0,2 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

По расчетам истца штрафная неустойка за период с 01.01.2006 по 07.02.2011 составляет 2 796 591,91 руб. Истец снизил размер неустойки до 1 640 000 руб.

Оставшаяся часть задолженности в размере 820 434,99 руб., а также неустойка ЗАО "Труд" погашена не была, что послужило основанием для обращения ООО "Теплоэлектросервис" (правопреемник ЗАО "ЗапСибЭнерго") в арбитражный суд с настоящим иском.

07.02.2011 между ООО "Теплоэлектросервис" и ЗАО "ЗапСибЭнерго" заключен договор уступки права требования, в соответствии с которым ООО "Теплоэлектросервис" уступило истцу (ЗАО "ЗапСибЭнерго") свое право требования задолженности в размере 820 434,99 руб. и штрафной неустойки к ответчику - ЗАО "Труд".

В силу ст.382 ГК РФ, согласно указанному договору, с 07 февраля 2011 право требования оплаты задолженности и штрафной неустойки по договору N 28ЭР (ТОРЦ 20/66-05) переходит к ОАО "ЗапСибЭнерго".

Истец направил 07.02.2011 в адрес ответчика уведомление об уступке права требования по договору N 28ЭР (ТОРЦ 20/66-05).

В свою очередь, ЗАО "Труд" указало на обстоятельства, которые позволяют ему не оплачивать принятые им работы: нарушение сроков выполнения работ; некачественное выполнение работ по благоустройству территории после прокладки кабельных линий; отклонение выполненных ООО "Теплоэлектросервис" работ от проекта Шифр 911.2003-ЭС, что препятствует дальнейшему использованию результата работ; не выполнение обязательств по передаче технической и иной документации, необходимой для последующей передачи кабельных линий на оперативно - техническое обслуживание; незаключенность дополнительного соглашения от 24.03.2006 к договору подряда.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения ЗАО "Труд" в арбитражный суд со встречным иском.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами фактических отношений по выполнению подрядных работ на заявленную в иске сумму, оплата которых ответчиком произведена не была. Отказывая во встречном требовании, суд первой инстанции указал на его недоказанность.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм материального права, подлежащих применению, поддерживая которые и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом либо договором.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал договор подряда N 28ЭР (TOPЦ 20/66-05) от 14.09.2005 как договор строительного подряда, в связи с чем правомерно применили к спорным правоотношениям нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Правильно применив к спорным правоотношениям перечисленные нормы материального права, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что исполнение подрядчиком возложенных на него договором N 28ЭР (ТОРН 20/66-05) обязательств, подтверждается актами выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными сторонами.

Следовательно, обязательство по оплате выполненных работ возникает у заказчика после их сдачи подрядчиком.

Проверяя доводы ЗАО "Труд" о некачественном выполнении подрядчиком работ по спорному договору, суд первой инстанций, принимая во внимание факт выполнения работ, сдачи их ответчику и принятия последним результата работ без замечаний по качеству и объемам, частичной оплаты на сумму 1 500 000 руб. сделал правомерный вывод о том, что ЗАО "Труд" не представило надлежащих доказательств, подтверждающих некачественное выполнение ООО "Теплоэлектросервис" работ, влекущее за собой уменьшение стоимости выполненных работ.

Ответчик, ставя под сомнение качество выполненных подрядчиком работ, дважды ходатайствовал в суде первой инстанции о проведении строительно-технической экспертизы в Сибирском региональном центре судебной экспертизы, самостоятельно определяя круг вопросов для эксперта и доказательственную базу, для проведения полного и всестороннею исследования строительно-технических обстоятельств дела.

Два заключения экспертной организации, опровергли утверждение ответчика о не качественности выполненных подрядчиком работ и невозможности использования их результата.

Повторным экспертным заключением N 1377/9-3 от 20.12.2010 (эксперт Лаврентьев Л.Л.), по вопросам, поставленным на разрешение, даны следующие выводы:

1. Результат работ, не соответствует проекту шифр 911.2003-ЭС;

2. Результат работ, соответствует требованиям "Правил устройства электроустановок" и СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских поселений";

3. Допущенные отступления от проекта не способны препятствовать возможности безопасного обслуживания коммуникаций, принадлежащих другим организациям (в том числе МУП "Горводоканал");

4. Устранение допущенных ООО "Теплоэлектросервис" отступлений от проекта шифр 911.2003-ЭС, для использования результата выполненных им работ не является необходимым.

В процессе рассмотрения дела ответчиком, в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ было заявлено ходатайство о вызове эксперта Лаврентьева Л.А., в судебное заседание, для опроса его по результатам выводов содержащихся в экспертном заключении.

Экспертом были даны исчерпывающие ответы на вопросы Арбитражного суда и ответчика, и даны пояснения подтверждающие выводы, содержащиеся в экспертном заключении.

Таким образом, доводы ответчика, содержащиеся в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов экспертной организации. Ответчик, выражая свое несогласие с результатами проведенных строительно-технических экспертиз, противопоставляет свое мнение, мнению специализированного участника судебного процесса, которым согласно статье 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ является эксперт.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Утверждения ответчика о не качественности выполненных подрядчиком работ и не возможности их использования по назначению, ответчиком не доказаны и не подтверждены материалами дела.

Ссылка ответчика на просрочку исполнения обязательств несостоятельна и не доказана материалами дела.

В соответствии с п. 4.1 договора 28ЭР (ТОРЦ 20/66-05), срок начала работ 20 сентября 2005, срок окончания работ по строительству электросетей до 10 ноября 2005, срок окончания работ по благоустройству до 15 мая 2006.

Период выполнения работ по строительству электросетей должен составлять 52 (пятьдесят два) календарных дня, работ по благоустройству 238 (двести тридцать восемь) календарных дней.

В соответствии с пунктами 3.2.4, 3.2.5 договора, ответчик обязан своевременно передать подрядчику согласованный в установленном порядке проект прокладки кабельных линий, а также схему выноса в натуру кабельных линий.

В нарушение указанных пунктов договора ответчик передал подрядчику акт разбивки выноса в натуру только 29 ноября 2005 (т.1 л.д.9, т.3 л.д.37), после чего подрядчик смог приступить к выполнению работ.

Обязательство ответчика по предоставлению проекта и акта разбивки выноса в натуру, в силу пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса РФ, является встречным обязательством.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса РФ, в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будем произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своею обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком.

Кроме того, выполнение работ должно было быть осуществлено в осеннее время, а в связи с неисполнением ответчиком своих встречных обязательств, выполнение работ было перенесено па зимнее время. Согласно справке ГУ Новосибирский ЦГМС-РСМЦ (Гидрометцентр Новосибирск) N 20-156 от 31.05.2006 (т.1 л.д.38) с декабря 2005 по конец января 2006 количество дней, когда в г. Новосибирске температура воздуха опускалась ниже 25 градусов по шкале Цельсия составило 23 дня. При данной температуре проведение работ по прокладке кабеля невозможно.

Подрядчик приступил к выполнению работ 30 ноября 2005, дата окончания работ сдвинулась на соответствующее количество дней просрочки выполнения ответчиком своих встречных обязательств (ст.328, 719 ГК РФ):

- строительство электросетей до 11 февраля 2006 (30 ноября 2005 + 52 календарных дня + 23 календарных дня);

- выполнение благоустройства до 25 июля 2006 (30 ноября 2006 + 238 календарных дней);

Согласно п. 3.2.2. договора, ЗАО "Труд" обязано произвести приемку фактически выполненных подрядчиком работ по количеству и качеству и рассмотреть акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 в течение 5 (пяти) календарных дней с момента предъявления. В случае не подписания ответчиком документов формы КС-2, КС-3 последний направляет мотивированный отказ в адрес подрядчика.

Обязанность ответчика принять результат выполненной работы установлена пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ. При этом если ответчик полагал, что подрядчиком указана неверная дата или обнаружены отступления от договора, ухудшающие результат работ, или иные недостатки в работе, он должен был заявить об этом подрядчику, составить мотивированный отказ от подписания акта.

Однако от ответчика никаких возражений или мотивированного отказа от приемки выполненных работ подрядчику не поступало. В связи с чем, подрядчик, в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, подписал акт приемки выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (свидетельствующие о своевременном окончании работ по договору) от 21 июля 2006 на сумму 86 617,95 руб., в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленного требования ОАО "ЗапСибЭнерго".

Размер штрафной неустойки, предъявленный истцом к взысканию, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, расчет судом проверен, признан обоснованным.

В соответствии с п. 5.2 договора заказчик обязан оплатить выполненные подрядчиком работы в течение 5 банковских дней после подписания формы КС-3 и предъявления счета к оплате.

Из материалов дела следует, что ответчиком до настоящего времени не оплачена сумма за выполненные подрядчиком работы в размере 820 434,99 руб.

Пунктом 7.2 договора подряда 28ЭР (ТОРЦ-20/66-05), стороны предусмотрели, что за невыполнение заказчиком обязательств, предусмотренных разделом 5 договора, заказчик выплачивает штрафную неустойку в размере 0,2% от неоплаченной суммы за каждый день задолженности.

По состоянию на 07.02.2011 размер штрафной неустойки, начисленный на сумму задолженности, составил 2 796 591,91 руб. (т.4 л.д.71).

Истец, в добровольном порядке уменьшил размер неустойки на сумму более чем один миллион рублей, и предъявил к взысканию сумму в размере 1 640 000 руб.

Согласно п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно не применены нормы статьи 333 Гражданского кодекса РФ, не может быть принят во внимание, поскольку уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда и производится судом в случае установления в результате оценки конкретных обстоятельств дела ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. N 17).

Для того, чтобы применить указанную норму права, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, позволяющие сделать вывод о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, ЗАО "Труд" не представлены (ст. 65 АПК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы не основаны на доказательственной базе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит отнесению на ответчика по первоначальному иску.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.04.2011 по делу N А45-12554/2006 - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно - Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Кайгородова М.Ю. Шатохина Е. Г.