Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 09АП-38549/12

г. Москва

28 мая 2013 г.

Дело N А40-100589/10-46-880

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Тетюка В.И., Гончарова В.Я.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-100589/10-46-880

по иску ООО "Содействие" (ИНН 7725726811, ОГРН 1117746470490, адрес: 115162, г. Москва, ул. Шаболовка, 31, стр.6)

к ЗАО "Кринум" (ИНН 7718578440, ОГРН 1067746382549, адрес: 107078, г. Москва, ул Новорязанская, 18, Стр.22)

третье лицо: ООО "ДанСтрой"

о взыскании 17.670.909 руб. 25 коп.

и по иску ЗАО "Кринум" к ООО "ДанСтрой"

о взыскании 26.698.397 руб. 38 коп. убытков и 26.698.397 руб. 38 коп. неустойки.

при участии:

от истца: ООО "Содействие" - Маруневич Е.А. по доверенности от 26.08.2011 г.

от ответчика: ЗАО "Кринум" - Вальнева М.В. по доверенности от 24.09.2012 г.

от третьего лица: ООО "ДанСтрой" - Маруневич Е.А. по доверенности от 02.06.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Кринум" о взыскании задолженности в сумме 15 253 638 руб.67 коп. за выполненные работы на основании договора подряда на производство ремонтно-строительных работ N 604/М от 05.02.2008 г., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 403 719 руб.23 коп. на основании ст.395 ГК РФ, а всего на сумму 17.657.357 руб. 90 коп. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Ответчиком Закрытым акционерным обществом "Кринум" заявлено два встречных иска к Обществу с ограниченной ответственностью "ДанСтрой", из которых:

Встречный иск заявлен о взыскании 13 433 570 руб. 00 коп. суммы неосновательного обогащения.

Встречный иск о взыскании убытков в сумме 22 240 440 руб. 61 коп. и неустойки в сумме 22 240 440 руб. 61 коп по договору подряда на производство ремонтно-строительных работ N 604/М от 05.02.2008 г., а всего 44 480 881 руб. 22 коп. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Ответчиком заявлен письменный отказ от встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в сумме 13 433 570 руб. 00 коп. Судом отказ от встречного иска рассмотрен и принят на основании п.2 ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2011 г. (полный текст изготовлен 28.03.2011 г.) с Закрытого акционерного общества "Кринум" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" взыскано 15 253 638 руб. 67 коп. основной задолженности, 2 403 719 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 17 657 357 руб.

Взыскано с Закрытого акционерного общества "Кринум" в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 111 286 руб. 78 коп.

Во встречном иске в части взыскания 44 480 881 руб.22 коп. убытков и неустойки отказано.

Взыскано с Закрытого акционерного общества "Кринум" в доход федерального бюджета 200 000 руб. госпошлины.

Заявление ЗАО "Кринум удовлетворено, принят отказ от иска и производство по делу N А40-100589/10-46-880 по встречному иску ЗАО "Кринум" к ООО "ДанСтрой" в части взыскания 13 433 570 руб. неосновательного обогащения прекращено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-16947/2011-ГК от 03.08.2011 г. решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2011 г. по делу N А40-100589/10-46-880 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО "Кринум" без удовлетворения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2011 г. решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.03.2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 г. по делу N А40-100589/10-46-880 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2012 г. удовлетворено ходатайство истца Общества с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" о процессуальном правопреемстве, произведена замена Общества с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" на его правопреемника Общество с ограниченной ответственностью "Содействие", а также в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено к участию в дело Общество с ограниченной ответственностью "ДанСтрой".

Ответчик ЗАО "Кринум" в судебном заседании подтвердил, что отказывается от ранее заявленного встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в сумме 13 433 570 руб. 00 коп. Судом отказ от встречного иска рассмотрен и принят на основании п.2 ст.49 АПК РФ, так как истец вправе до принятия судебного акта в любой судебной инстанции заявить отказ от иска полностью или частично, если он не противоречит закону и не нарушает права и интересы других лиц.

Таким образом, первоначальный иск (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ) заявлен о взыскании задолженности в размере 17 670 909 руб. 25 коп. за выполненные работы по договору подряда на производство ремонтно - строительных работ от 05.02.2008 г. N 604/М, из которых 13 407 083 руб. 63 коп. основного долга, 4 263 825 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.03.2009 г. по 30.08.2012 г. включительно и с 01.09.2012 г. по дату фактического исполнения судебного акта, из расчета 8,25% годовых.

Встречный иск заявлен о взыскании 53 396 794 руб. 76 коп., из которых 26 698 397 руб. 38 коп. убытков, 26 698 397 руб. 38 коп. неустойки (штрафа).

Решением от 31 октября 2012 года по делу N А40-100589/10-46-880 Арбитражный суд г. Москвы по первоначальному иску в удовлетворении исковых требований отказано.

По встречному иску взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Содействие" в пользу Закрытого акционерного общества "Кринум" 53.396.794 руб. 76 коп., их которых: 26.698.397 руб. 38 коп. убытков, 26.698.397 руб. 38 коп. неустойки.

Заявление Закрытого акционерного общества "Кринум" удовлетворено, принят отказ от исковых требований и производство по делу N А40-100589/10-46-880 по встречному иску Закрытого акционерного общества "Кринум" к Обществу с ограниченной ответственностью "ДанСтрой" в части взыскания 13.433.570 руб. неосновательного обогащения прекращено.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Содействие" в пользу Закрытого акционерного общества "Кринум" 100.000 руб. судебных расходов на проведение экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Содействие" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и об отказе во встречном иске.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Закрытое акционерное общество "Кринум", не согласившись с принятым решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в мотивировочной части изменить, включить в мотивировочную часть следующий вывод: "Как установлено экспертным заключением, недостатки выполненных работ в рамках договора на производство ремонтно-строительных работ от 05.02.2008 г. N 604/М работ образовались по причинам, возникшим до передачи результата работ заказчику и не могли быть выявлены на момент приемки работ визуальным осмотром либо инструментальным контролем".

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции с учетом положения части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обнаружены основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 указанного кодекса для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким основанием является нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, что привело к принятию неправильного решения.

Как усматривается из материалов дела, встречный иск был направлен на взыскание с ООО "ДанСтрой" сумму убытков и сумму неустойки.

Вместе с тем, в результате уступки прав требования по договору от 01.11.2012 г. N 4/Ц, Арбитражный суд г. Москвы определением от 20.01.2012 г. произвел замену истца ООО "ДанСтрой" на правопреемника ООО "Содействие", а, в свою очередь ООО "ДанСтрой" был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица.

Однако из условий договора уступки прав требования от 01.11.2012 г. N 4/Ц следует, что ООО "ДанСтрой" передало ООО "Содействие" только право требование к ЗАО "Кринум" долга за выполненные ООО "ДанСтрой" работы по договору от 05.02.2008 г. N 604/М.

Каких-либо иных прав, связанных с ответственностью ООО "ДанСтрой" за некачественно выполненные работы ООО "Содействие" по данному договору не передавалось.

Вместе с тем, как было установлено в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, представители сторон подтвердили, что встречные исковые требования направлены к ООО "ДанСтрой", поскольку работы непосредственно выполняло данное общество.

Как усматривается из решения Арбитражного суда г. Москвы встречные исковые требования ЗАО "Кринум" удовлетворены и с ООО "Содействие" взыскана сумма убытков и сумма неустойки, которые заявлялись ответчиком не к ООО "Содействие", а к ООО "ДанСтрой".

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не рассмотрены заявленные ЗАО "Кринум" встречные исковые требования ООО "ДанСтрой".

По смыслу положения пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд неправомерно по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования.

Судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, судом не принято решение по встречному требованию ЗАО "Кринум" к ООО "ДанСтрой" о взыскании убытков и неустойки.

В силу абзаца 5 пункта 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 N 36 процессуальные нарушения, влекущие отмену судебного акта в любом случае, не могут являться основаниями для направления вопроса на новое рассмотрение, поскольку при установлении этих нарушений суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 61 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции

Определением от 28 января 2013 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-100589/10-46-880 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Содействие" поддержал свои исковые требования, указав, что ответчик не оплатил в полном объеме принятые работы в размере 13.407.083 руб. 63 коп., в результате чего, со стороны ответчика имеется неправомерное удержание денежных средств истца в связи с чем, на сумму долга подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами за период 13.03.2009 г. по 30.08.2012 г. и за период, начиная с 01.09.2012 г. по дату фактического исполнения судебного акта, из расчета 8,25% годовых.

По иску ЗАО "Кринум" к ООО "ДанСтрой" представитель истца возражал, считает, что работы приняты без замечаний, срок исковой давности истек.

Представитель ЗАО "Кринум" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал свои исковые требования, представил уточнения по иску - просит взыскать солидарно с ООО "ДанСтрой" и ООО "Содействие" 26.698.397 руб. 38 копеек убытков, 26.698.397 руб. 38 коп. неустойки, указав, что работы, выполненные ООО "ДанСтрой", некачественные, в результате чего, у ЗАО "Кринум" образовались убытки, и в соответствии с условиями договора подлежат взысканию неустойка в размере убытков.

Представитель ООО "ДанСтрой" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал позицию ООО "Содействие", возражал против иска ЗАО "Кринум".

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

В ходе судебного заседания апелляционной инстанции установлено, что между сторонами заключен договор подряда на производство ремонтно-строительных работ от 05.02.2008 г. N 604/М, по которому ООО "ДанСтрой" является подрядчиком, а ЗАО "Кринум" - заказчиком.

Согласно п.1.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить ремонтно-строительные работы в зданиях и помещениях заказчика по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д.18, стр.21.

Стоимость работ по договору указана в п.2.1. и составляет ориентировочно 55.800.000 руб.

Согласно п.2.2. договора заказчик производит расчет с подрядчиком по факту выполнения работ на основании подписанных сторонами актов о промежуточной или окончательной приемке выполненных работ. Расчеты за выполненные подрядные работы проводятся ежемесячно на условиях и в порядке, оговоренные положениями данного договора. Оплата работ производится заказчиком при условии надлежащего выполнения работ, после подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, предоставления счет - фактуры и счета к оплате с пропорциональным удержанием аванса, в течение 5 (пяти) банковских дней.

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по договору на сумму 45.316.438 руб. 67 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и локальными сметами.

Из материалов дела следует, что все представленные в материалы дела акты, справки, сметы подписаны как истцом, так и ответчиком, без каких-либо замечаний по качеству и объему выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора ответчик обязался оплатить выполненные истцом работы в течение 5 (пяти) банковских дней на основании актов о приемке выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрата КС-3 после их подписания.

Из материалов дела следует, что ответчиком оплачено работ всего на сумму 30.062.800 руб., в результате чего, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что задолженность ответчика перед истцом составляет 13.407.083,63 руб., учитывая произведенный зачет встречных однородных требований на сумму 1.846.555,04 руб.

От оплаты остальной части выполненных работ ответчик уклоняется, несмотря на условия договора, о явных недостатках в работе ответчик заявил спустя 2,5 года после принятия работ, таким образом, все требования ответчика заявлены за пределами установленного договором гарантийного срока, предусмотренного п.7.2. договора. Все акты ответчиком подписаны, никаких замечаний по качеству выполненных работ предъявлено не было. Истцом также в соответствии со ст.199 ГК РФ заявлено о применении срока исковой давности по встречному иску в отношении требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работ.

В соответствии с п.п.12,13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству работ.

Согласно п.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда.

Согласно п.7.2 договора подряда N 604/М от 05.02.2008 г. подрядчик гарантирует качество выполненных работ требованиям нормативных документов СНиП, СП, СН и ГОСТ в течение 24 месяцев со дня приемки.

Как установлено п.1 ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу указанных норм, а также положений ст. 740 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ответчик, возражая против иска и выдвигая свои исковые требования, ссылается на то, что на стадии сдачи-приемки работ каких-либо недостатков в качестве работ обнаружено не было, скрытые дефекты выявлены в процессе эксплуатации объекта, о чем представителями ЗАО "Кринум" был составлен Акт N 3/604 от 24.09.2010 г. (т.4, л.д.89-92), в котором были зафиксированы выявленные недостатки. О выявленных недостатках указывалось в направленной подрядчику претензии от 06.10.2010 г. N 14, в которой был определен срок для предоставления истцом графика по устранению недостатков. Как указывает ответчик, ответа на претензию в его адрес от подрядчика не поступило, в связи с чем, в адрес истца 10.12.2010 г. была направлена телеграмма с просьбой направить представителей, для фиксации недостатков. Представители ООО "ДанСтрой" не явились на осмотр объекта строительства, в связи с чем, ответчиком 13.12.2010 г. был составлен повторный акт осмотра строительно-монтажных работ N 1/146, в котором приведены расчеты ремонтно-строительных работ, которые необходимо произвести для устранения недостатков работ, произведенных ООО "ДанСтрой". То есть ответчиком указано на некачественное выполнение подрядчиком ремонтно-строительных работ, нарушение п.п. 4.9-4.10, 6.3, 7.4, 8.1 договора, ст. 708 ГК РФ.

Ссылка ЗАО "Кринум" на акт осмотра 3/604 от 24.09.2010 г., как доказательства некачественного выполнения истцом работ по договору признается апелляционной коллегией несостоятельной, поскольку данный акт составлен уже после обращения истцом с иском в суд о взыскании задолженности, работы по договору были приняты ответчиком 06.03.2009 г. без каких-либо замечаний по качеству.

До момента обращения ООО "ДанСтрой" в суд ЗАО "Кринум" не выдвигал требований по обнаружению каких-либо недостатков выполненных работ, и за судебной защитой за период с 06.03.2009 г. по 20.08.2010 г. ответчик не обращался, что говорит о его недобросовестности при выполнении взятых на себя обязательств по исполнению условий договора подряда от 05.02.2008 г. N 604/М.

В материалы дела ЗАО "Кринум" представлен повторный акт N 1/146 от 13.12.2010 г. составленный ЗАО "Кринум" в одностороннем порядке, по которому как утверждает ЗАО "Кринум" истец был извещен телеграммой, но на объект не явился.

Представленная в материалы дела телеграмма от 10.12.2010 г. (т.4 л.д.83), на которую в обоснование соблюдения досудебного порядка ссылается ЗАО "Кринум" как следует из материалов дела направлена Генеральному директору ООО "ДанСтрой" с Центрального Телеграфа 10 декабря 2010 г. (пятница) в 21.35. Согласно тексту телеграммы ответчик просит направить полномочного представителя ООО "ДанСтрой" 13 декабря 2010 г. (понедельник) к 11.00 по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д.18. для участия в работе комиссии по устранению недостатков, выполненных организацией истца на строительных площадках.

Между тем, материалами дела установлено, что истец производил работы по договору от 05.02.2008 г. N 604/М на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Новорязанская, д. 18, стр. 21.

ЗАО "Кринум" в свою очередь в телеграмме от 10.12.2010 г. не указано по какому конкретно строению истцу необходимо направить своего представителя для участия в работе комиссии по устранению недостатков, что подтверждает недобросовестность выполнения ответчиком обязательств по договору.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком не соблюден порядок, предусмотренный п.п. 7.2, 7.3 договора.

Кроме того, обследование проведено ЗАО "Кринум" по истечении гарантийного срока.

Материалами дела подтверждено и сторонами в судебном заседании не оспаривается, что гарантийное удержание по договору подряда 05.02.2008 г. N 604/М не предусмотрено, все работы были выполнены ООО "ДанСтрой" без замечаний, гарантия на работы по договору составляет 24 месяца. Последний акт выполненных работ был подписан сторонами без претензий от 06 марта 2009 г., обязанность ЗАО "Кринум" по оплате выполненных работ наступает согласно п. 5.2 договора в течение 5 (пяти) банковских дней.

В соответствии с п. 4.3 договора Заказчик обязан осуществлять технический надзор за выполнением работ.

В силу п. 6.1 договора Заказчик, принявший работы с явными недостатками, не лишается права заявить о них в течение 2 недель со дня приемки соответствующего этапа или окончания работ.

Однако, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, в течение двух лет после принятия работ, замечаний от ответчика в адрес истца не поступало.

Согласно п. 7.3 договора подряда Подрядчик гарантирует безопасную эксплуатацию здания- объекта качество выполненных работ, а именно нормальную эксплуатацию объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов в течение 24 месяцев со дня приемки, при условии правильной эксплуатации ремонтированного помещения Заказчиком и в полной мере отвечает за неблагоприятные последствия аварий, произошедших из-за допущенных технических просчетов и дефектов ремонтно-строительных работ. Если в период гарантийного срока эксплуатации объекта обнаружатся дефекты работы по вине Подрядчика, препятствующие нормальной его эксплуатации, то Подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с Заказчиком сроки.( п. 7.4 договора).

Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя в течение 3 (Трех) дней с момента получения письменного уведомления Заказчика. (п. 7.5 договора).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Довод ответчика о том, что работы выполнены с ненадлежащим качеством, арбитражным апелляционным судом отклоняется в силу ст. 720 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела по ходатайству ЗАО "Кринум" и с учетом Постановления Федерального Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2011 г. по настоящему делу была назначена и проведена ООО "СтройИнжиниринг" строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Определить имеются ли недостатки по качеству в работах, выполненных ООО "ДанСтрой" в рамках договора строительного подряда N 604/м от 05.02.2008 г.

2) При установлении недостатков в выполненных работах, определить объем некачественных работ и стоимость их устранения.

На основании выводов к экспертному заключению, представленных ООО "СтройИнжиниринг" от 25.05.2012 г., с учетом уточнений и дополнений к нему установлено, что в работах выполненных ООО "ДанСтрой" в рамках договора строительного подряда N 604/М от 05.02.2008 г., имеются недостатки по качеству. Полный перечень установленных экспертом недостатков представлен в уточненном экспертом заключении. Стоимость устранения некачественно выполненных работ по договору N 604/М от 05.02.2008 г. составляет 28 800 302,00 руб. Подробный расчет стоимости устранения некачественно выполненных работ представлен в уточненном Экспертом заключении (Приложение N 1).

Исследовав представленное ООО "Строй Инжиниринг" экспертное заключение, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что данное заключение не может служить надлежащим доказательством некачественного выполнения ООО "ДанСтрой" работ по договору, в связи со следующим.

Арбитражным судом оцениваются относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены требования к заключению эксперта, которым указанное заключение не соответствует, поскольку в заключении отсутствуют описание содержания исследования, ссылки на примененные методы, использованную методику проведения экспертизы, часть описанных экспертом работ в заключении не соответствует тем работам, указанным в исследованных актах, дана оценка работ по строениям не являющимся объектом исследования (стр. 6,7,8,9, 10-16), не определена причина недостатков. По своей сути экспертное заключение сведено к перечислению документов, какими, по мнению эксперта, подтверждается выполнение работ.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции принимает также во внимание, что работы были приняты ответчиком без каких либо замечаний и до обращения истцом в суд, претензий по качеству не заявлялось.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заключение эксперта не может служить основанием для удовлетворения исковых требований ЗАО "Кринум", поскольку не соответствует совокупности иных доказательств, и не может иметь преимущественное значение среди доказательств, так как в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд при наличии сомнений в выводах эксперта не находит оснований в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначить повторную экспертизу, поскольку с момента сдачи истцом работ ответчику прошло более двух лет, здание эксплуатируется в полном объеме, часть внутренних перегородок демонтирована, в связи с чем, установить некачественность выполненных работ и причину их возникновения не представляется возможным, к тому же сторонами соответствующих ходатайств не заявлялось.

Доказательств того, что заказчик в сроки и в порядке, предусмотренные договором подряда, при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявил об этом подрядчику, в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд усматривает в действиях ЗАО "Кринум" признаки злоупотребления правом, поскольку о недостатках в выполненных ООО "ДанСтрой" работах ЗАО "Кринум" заявлено после обращения истца в суд с соответствующими требованиями.

В связи с чем, апелляционная коллегия приходит к выводу, что ЗАО "Кринум" не доказан факт некачественного выполнения работ подрядчиком ООО "ДанСтрой" в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, а доводы ЗАО "Кринум" о выявленных недостатках в работах ООО "ДанСтрой" в свою очередь направлены на уклонение от исполнения обязанности по оплате выполненных работ, принятых без замечаний по актам формы КС -2 и справкам КС-3, установленной договором.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что требования ЗАО "Кринум" о возмещении убытков и неустойки не правомерно, так как не вытекает из неисполнения или ненадлежащего исполнения договора и отклоняются судом как необоснованные.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно нормам статьи 711 ГК РФ и пункту 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.00 г. N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, в связи с чем, арбитражный апелляционный приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании 13.407.083 руб. 63 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, апелляционная коллегия в силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации приходит к выводу о том, что со стороны ответчика имело место неправомерное удержание денежных средств истца, в связи с чем, требование ООО "Содействие" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4.263.825 руб. 62 коп. за период с 13.03.2009 г. по 30.08.2012 г.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает законным и обоснованным требование ООО "Содействие" о взыскании с ЗАО "Кринум" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга в размере 13.407.083 руб. 63 коп., за период, начиная с 01.09.2012 г. по дату фактического исполнения судебного акта, из расчета 8,25% годовых

Таким образом, оценив все представленные в дело доказательства, письменные пояснения сторон и установленные фактические обстоятельства дела в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "Содействие" в полном объеме, и отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Кринум".

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобы, понесенные ООО "Содействие", в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на ЗАО "Кринум".

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266, частью 6 1 статьи 268, статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2012 года по делу N А40-100589/10-46-880 отменить.

Исковые требования ООО "Содействие" удовлетворить.

Взыскать с ЗАО "Кринум" (ИНН 7718578440, ОГРН 1067746382549, адрес: 107078, г. Москва, ул Новорязанская, 18, Стр.22) в пользу ООО "Содействие" (ИНН 7725726811, ОГРН 1117746470490, адрес: 115162, г. Москва, ул. Шаболовка, 31, стр.6) 13.407.083 (тринадцать миллионов четыреста семь тысяч восемьдесят три рубля) 63 коп. долга, 4.263.825 (четыре миллиона двести шестьдесят три тысячи восемьсот двадцать пять рублей) 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.03.2009 г. по 30.08.2012 г., а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга в размере 13.407.083 руб. 63 коп., за период, начиная с 01.09.2012 г. по дату фактического исполнения судебного акта, из расчета 8,25% годовых, а также 111.354 (сто одиннадцать тысяч триста пятьдесят четыре рубля) 56 коп. расходов по госпошлине по иску и 2000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "Кринум" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.И. Тетюк В.Я. Гончаров