Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 10АП-2493/13

г. Москва

28 мая 2013 г.

Дело N А41-29831/12

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей: Александрова Д.Д., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Себельдиной Д.В.,

в судебном заседании участвуют:

от ООО "Анвир": Соловьев О.Н., по доверенности от 10.03.2013 N 1-Ю, Обухов А.Ю., приказ от 15.11.2010 N 82;

от Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Московской области: Кузнецова Л.А., по доверенности от 20.07.2012 N21, Герасимова Т.В., по доверенности от 19.03.2013 N17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 31 января 2013 года по делу N А41-29831/12, принятое судьей Зинуровой М.В. по заявлению ООО "Анвир" (ИНН 5022025030, ОГРН 1025002739970) к Межрайонной Инспекции ФНС России N 7 по Московской области (ИНН 5022032284, ОГРН 1045015500012) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 720 от 20.03.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Анвир" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 720 от 20.03.2012 г.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31 января 2013 года по делу N А41-29831/12 требования ООО "Анвир" удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, Межрайонная ИФНС России N 7 по Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 31.01.2013 года по делу N А41-29831/12 отменить, отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил в материалы дел отзыв, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Инспекция и заявитель направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области проведена выездная налоговая проверка ООО "АНВИР" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.05.2010, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки 16.02.2012 N 6 и вынесено решение от 20.03.2012 N 720 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 000 руб.

Также Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 3 690 346 руб., за 2009 год в размере 5 000 руб., по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года, в размере 2 760 985 руб., пени за несвоевременную уплату вышеназванных налогов на общую сумму 3 326 864 руб. Кроме того, налоговым органом установлено неудержание и неперечисление заявителем налога на доходы физических лиц за 2008 год в размере 2 352 973 руб.

Решением УФНС России по Московской области от 30.05.2012 г. N 07-12/033543 апелляционная жалоба ООО "Анвир", поданная в порядке ст. 101.2 НК РФ, оставлена без удовлетворения, а решение инспекции - без изменения.

Из представленных материалов следует, что в период с 2004 по 2008 года между налогоплательщиком и физическим лицом Соловьевой Анжелой Викторовной заключены договоры займа на общую сумму 6 670 000 руб. (т. 2, л.д. 8-28).

При наступлении сроков исполнения обязательств по договорам займа, сроки которых ими не продлены, с учетом частичного возврата денежных средств, в сумме 402 700 руб., и не имея возможности исполнить свои обязательства, которые по состоянию на 30.06.2008 составляют 2 932 300 руб., стороны 02.07.2008 пришли к соглашению о прекращении обязательств ООО "Анвир" перед Соловьевой А.В., путем предоставления взамен исполнения обязательства отступного (т. 2, л.д. 2-6).

А именно, должник - ООО "Анвир" передает в собственность кредитору - Соловьевой А.В., принадлежащее ему на праве собственности недвижимое имущество: здание по производству красок, общей площадью 811,2 кв.м. и 2-х этажное здание, цех N 27 (бытовки), общей площадью 334,8 кв.м. Остаточная стоимость зданий, согласно п. 4 соглашения об отступном составляет соответственно 1 701 207 руб. и 230 913 руб. Остаточная стоимость всех зданий, оставила 2 932 121 руб.

Таким образом, ООО "Анвир" передало принадлежащее ему на праве собственности имущество с общей остаточной стоимостью 2 932 121 руб. Соловьевой А.В. в счет погашения задолженности в сумме 2 932 300 руб. соглашение об отступном предполагает полное прекращение взаимных обязательств.

В дальнейшем между ООО "Анвир" и Соловьевой А.В. были заключены договора аренды вышеуказанных зданий от 01.08.2008 г., от 01.07.2009 г. и от 01.06.2010 г. (т. 2, л.д. 28-43), согласно которым ООО "Анвир" арендовало у нового собственника - Соловьевой А.В. эти здания для осуществления финансово-хозяйственной деятельности - размещения производства красок и розничной торговли (здание по производству красок, общей площадью 811,2 кв. м) и размещения аппарата управления (2-х этажного здания, цех N 27 (бытовки), общей площадью 334,8 кв.м).

При этом, как указывает инспекция, Соловьева А.В. в период с 19.10.1999 по 15.11.2010, то есть на момент заключения договоров займа, соглашения об отступном, договоров аренды зданий являлась единственным участником, учредителем и генеральным директором ООО "Анвир".

Инспекция, установив, что участники сделки являются взаимозависимыми лицами, в рамках полномочий, предоставленных ст. 40 НК РФ, провела независимую экспертизу оценки стоимости переданного в качестве отступного недвижимого имущества, в результате которой была установлено отклонение ее в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной (21 032 090 руб.). Изложенные обстоятельства послужили основанием для доначисления обществу НДС, налога на прибыль организаций, а также вывода о неудержании и неперечислении НДФЛ при выплате дохода Соловьевой А.В.

Заявитель, оспаривая решение в данной части указывает на неправомерность произведенной экспертизы, а также на нарушение заинтересованным лицом положений ст. 40 НК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал следующее.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

На основании пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со ст. 226 НК РФ, российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно ст. 211 НК РФ, при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 40 Кодекса определено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Кодекса, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Кодекса).

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях (пункт 9 статьи 40 Кодекса).

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 Кодекса).

В силу пункта 12 статьи 40 Кодекса при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

В соответствии со ст.ст. 31, 95 НК РФ Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области вынесено постановление от 17.01.2012. N 1 о назначении экспертизы по оценке стоимости недвижимого имущества, проведение которой поручено ООО "Независимость плюс".

На оказание соответствующих услуг заключен договор от 18.01.2012 г. N Н-04-12, по итогам выполнения которого экспертом Крайновым А.В. (Дипломом высшем образовании МГОУ присуждена квалификация инженер по специальности "Двигатели внутреннего сгорания" (т. 2, л.д. 95) были составлены отчеты N Н-04-12-02 от 26.01.2012 г. и N Н-04-12-01 от 26.01.2012 г. (т. 3, л.д. 1-132), согласно которым рыночная цена недвижимого нежилого имущества: здание по производству красок, общей площадью 811,2 кв.м., 2-х этажное здание, цех N 27 (бытовки), общей площадью 334,8 кв.м. составила 12 175 240 руб. и 8 856 850 руб. соответственно.

Между тем, при проведении экспертизы были допущены многочисленные нарушения, не позволяющие сделать вывод о том, что в результате оценки была получена рыночная цена на идентичные или однородные товары в сопоставимых экономических условиях.

Так, для сравнения были выбраны торгово-офисные помещения, хотя спорное помещение является цехом по производству красок. Кроме того, в отчёте оценщика приведены сведения о рекламных предложениях по продаже недвижимости, и не содержится подтверждений того, что сделки действительно совершались по указанным ценам.

В отчёте оценщика имеется фототаблица, которая не отражает качественное состояние здания на момент совершения оспариваемой налоговым органом сделки.

В соответствии со ст. 12 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской федерации" итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, признаётся достоверной, если отчёт составлен по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом.

Согласно абз. 1 ст. 22 ФЗ "Об оценочной деятельности", саморегулируемой организацией оценщиков признается некоммерческая организация, созданная в целях регулирования и контроля оценочной деятельности, включенная в единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков и объединяющая на условиях членства оценщиков.

В соответствии со статьями 22.1 и 22.2 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в функции саморегулируемой организации входит в том числе осуществление контроля за соблюдением своими членами требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов оценки, стандартов и правил оценочной деятельности, а также правил деловой и профессиональной этики, а с 31.03.2011 - и осуществление экспертизы отчетов.

Проводивший оценку по назначению налогового органа оценщик Крайнов Александр Викторович является членом саморегулируемой организации Российское Общество Оценщиков рег.N 004209 от 07.04.2008 г.(т. 3, л.д. 50).

Согласно экспертного заключения N 433/2012-1 от 20 июня 2012 года экспертного совета Общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков" (т. 1, л.д. 140-151), "Отчёт N Н-04-12-01 "Об оценке рыночной стоимости права собственности на нежилое здание, общей площадью 334,8 кв.м., расположенное по адресу: Московская область, г. Коломна, Окский проспект, д.56", выполненный ООО "Независимость Плюс": не соответствует требованиям "Федерального закона об оценочной деятельности в Российской Федерации" N 135 ФЗ от 29 июля 1998 года; не соответствует Федеральным стандартам оценки; не соответствует ССО РОО 2010. Допущенные нарушения существенны и виляют на итоговую величину стоимости. Таким образом, сделанные Оценщиком при определении рыночной стоимости объекта оценки нельзя признать обоснованными.

Согласно экспертного заключения N 433/2012-2 от 20 июня 2012 года экспертного совета Общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков" (т. 1, л.д. 128-139) "Отчёт N Н-04-12-02 "Об оценке рыночной стоимости права собственности на нежилое здание, общей площадью 811,20 кв.м., расположенное по адресу: Московская область, г. Коломна, Окский проспект, д.56", выполненный ООО "Независимость Плюс": не соответствует требованиям "Федерального закона об оценочной деятельности в Российской Федерации" N 135 ФЗ от 29 июля 1998 года; не соответствует Федеральным стандартам оценки; не соответствует ССО РОО 2010. Допущенные нарушения существенны и виляют на итоговую величину стоимости. Таким образом, сделанные Оценщиком при определении рыночной стоимости объекта оценки нельзя признать обоснованными.

При таких обстоятельствах, стоимость зданий, указанная в отчётах, не могла быть применена налоговым органом для доначисления налогов и привлечения налогоплательщика к ответственности.

Таким образом, подготовленные ООО "Независимость плюс" по поручению Инспекции отчеты не свидетельствует об определении стоимости спорных объектов недвижимости по правилам статьи 40 Кодекса - экспертом были использованы методы, отличные от тех, которые предусмотрены названной нормой; не приняты во внимание конкретные хозяйственные условия, связанные с эксплуатацией спорных объектов; экспертом учтены сведения относительно предложений о реализации коммерческой недвижимости, сдаваемой в аренду под офисные помещения, что привело к значительному завышению стоимости спорных объектов недвижимости, определенной Инспекцией в качестве рыночной.

Таким образом, цена недвижимого имущества, определенная инспекций в качестве рыночной, не может быть использована налоговым органом при доначислении ООО "Анвир" НДС и налога на прибыль организаций, а также не может быть положена в основу вывода о получении Соловьевой А.В. дохода, налог с которого не был удержан заявителем.

Изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о недействительности оспариваемого решения налогового органа.

В п. 1.2 мотивировочной части оспариваемого решения налоговым органом также сделан вывод о занижении налога на прибыль в связи с невключением в проверяемый период в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности в размере 25 000 руб. перед организацией Бюро ВЭП с 2003 года, а также в размере 37635 руб. перед организацией ООО "Кадотекс-Коломна" с 2006 г.

Данный вывод сделан налоговым органом на основании анализа оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.5 по состоянию на 01.01.2008 г., а также допроса коммерческого директора ООО "Анвир" Соловьева О.А.

Иных доказательств наличия кредиторской задолженности, документов, подтверждающих срок ее образования и размер налоговым органом не представлено.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся внереализационные доходы.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам налогоплательщика относятся доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 22 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н (далее - Положение).

На основании пунктов 8 и 10.4 ПБУ 9/99 сумма кредиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, является внереализационным доходом и включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации.

В силу статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности равен трем годам. Срок начинает течь со дня, следующего за датой оплаты товаров, указанной в договоре, заключенном организацией и ее кредитором (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 78 Положения суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

Основанием для списания в бухгалтерском учете организации кредиторской задолженности в связи с истечением срока исковой давности являются акт инвентаризации, письменное обоснование и приказ (распоряжение) руководителя организации. Невостребованная кредиторская задолженность подлежит списанию в бухгалтерском учете также в связи с наступлением других событий, свидетельствующих о том, что соответствующая сумма не будет взыскана с организации-должника.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Налоговый орган в порядке статей 65 и 200 АПК РФ не представил суду доказательств наличия обстоятельств на основании пункта 18 статьи 250 НК РФ для признания обществом кредиторской задолженности внереализационным доходом.

Вывод об истечении срока исковой давности по задолженности может быть сделан только исходя из конкретных обстоятельств ее возникновения и путем оценки первичных документов (договоров, в том числе условий договоров, касающихся оплаты задолженности, актов приемки-передачи товаров (работ, услуг), накладных, счетов-фактур, платежных документов и других документов). Поскольку налоговая инспекция при проведении проверки первичные документы, касающиеся возникновения спорной задолженности, не обозревала, суду в подтверждение обоснованности принятого решения их не представила и на них не ссылается, суд приходит к выводу об отсутствии у общества обязанности включать спорную сумму кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов и учитывать ее при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2008-2009 годах, как на то указано в оспариваемом решении.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщиком не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора в части доначисления налога на прибыль вследствие занижения внереализационного дохода организации, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Как следует из материалов дела, заявитель обжаловал решение МИФНС России N 7 по Московской области от 20.03.2012 N 720 в вышестоящий налоговый орган, что подтверждается имеющимся в материалах дела решение Управления ФНС России по Московской области от 30.05.2012 N 07-12/25765.

Однако, в пункте 2 решения УФНС указано, что решение от 20.03.2012 года в части доначисления налога на прибыль вследствие занижения внереализационного дохода организации заявителем не оспаривалось.

Апелляционный суд считает, что заявителем соблюден досудебный порядок обжалования решения от 20.03.2012 года в части доначисления налога на прибыль вследствие занижения внереализационного дохода организации, ввиду того, что в соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ возможность обжалования решения инспекции в судебном порядке связана с фактом обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось.

Указанная правовая позиция содержится в Постановлении ФАС Московского округа от 15.03.2011 N КА-А40/1277-11 по делу N А40-62146/10-20-351.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 31 января 2013 года по делу N А41-29831/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

Д.Д. Александров Е.Е. Шевченко