Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 09АП-12748/13

г. Москва

27 мая 2013 г.

N А40-101894/12-91-406

Резолютивная часть постановления объявлена 20.05.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 27.05.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей П.А. Порывкина, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Интеллектуальные системы управления бизнесом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2013

по делу N А40-101894/12-91-406, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по иску (заявлению) ООО "Интеллектуальные системы управления бизнесом" (ОГРН 1027700253283; 124460, г. Москва, г. Зеленоград, корп. 1205, н.п. 1) к ИФНС России N 35 по г. Москве (ОГРН 1047735020618; 124482, г. Москва, г. Зеленоград, ул. Юности, д. 5) о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Демидов И.С., паспорт., Сидякин О.В. по доверенности от 20.05.2013 г.

от заинтересованного лица - Лисовская А.Н. по доверенности N 05-10/01481 от 17.01.2013 г., Широкова О.С. по доверенности N 05-10/00057 от 09.01.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интеллектуальные системы управления бизнесом" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службе N 35 по г. Москве о признании незаконным решения от 30.03.2012 г. N 12-12/31 (измененное "решением по апелляционной жалобе", вынесенным 21.05.2012 г. УФНС по г. Москве исх. N 21-19/044601) в части: взыскания недоимки по налогу на прибыль в связи с реализацией автомобилей (п. 1.1 мотивировочной части Решения, п. 3.1 (подп. 1 резолютивной части решения) в сумме 86.700 руб. в федеральный бюджет, 780.300 руб. в бюджет г. Москвы; взыскания недоимки по налогу на прибыль в связи с принятием к учету командировочных расходов (п. 1.3 мотивировочной части решения, п. 3.1 (подп. 1) резолютивной части решения) в сумме 6.898 руб. в федеральный бюджет, 62.080 руб. - в бюджет г. Москвы; взыскания недоимки по НДС с реализации автомобилей (п. 2.2.3 мотивировочной части решения, п. 3.1 (подп. 3) резолютивной части решения) в размере 661.271 руб.; взыскания недоимки в сумме 32.137 руб. по НДС со сделок с нулевой ставкой (п. 2.2.5 мотивировочной части решения, п. 3.1 (подп. 3) резолютивной части решения); доначисления соответствующих сумм штрафа и пени; взыскания штрафа в сумме 112.710 руб. за неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ с реализации автомобилей (п. 1 (подп. 4) резолютивной части решения) и соответствующих сумм пени, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы обществу в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами общества, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г., по результатам которой составлен акт проверки N 12-12/619 от 02.03.2012 г. (т.1 л.д. 16-39).

По итогам рассмотрения материалов проверки, акта N 12-12/619 от 02.03.2012 г. и возражений Общества, Налоговым органом вынесено решение N 12-12/31. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 40-59), в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122, 123 НК РФ в виде штрафа в размере 539 851 руб., начислены пени в сумме 455 273 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 2 699 254 руб., уменьшить на исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в 4 кв. 2010 г. в сумме 107 900 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой (т. 1 л.д. 60-69), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 21.05.2012 г. N 21-19/044601 отменил решение Инспекции в части: (т. 1 л.д. 70-83).

- необоснованного предложения об уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц с доходов, полученных физическими лицами в виде материальной выгоды (пп. 4, ст. 3.1 резолютивной части решения от 30.03.2012 г. N 12-12/31);

- необоснованного включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат по ремонту арендованных помещений, и доначисления налога на прибыль;

- доначисления НДС по операциям передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Решение Инспекции ФНС России N 35 по г. Москве, от 30.03.2012 г. N 12-12/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, изменено путем предложения Заявителю исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц в размере 563 550 руб.

В остальной части решения оставлено без изменения.

В части недоимки по налогу на прибыль в результате реализации автомобилей (п. 1.1 мотивировочной части решения) судом установлено:

Налоговым органом установлено нарушение Обществом пп. 1 п. 1 ст. 248 НК РФ в результате занижения доходов от продажи автотранспортных средств в 2009 г. на 3.128.000 руб., в 2010 г. - 1.207.000 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 867.000 руб.

Так Общество в 2009-2010г.г. реализовало автотранспортные средства BMW 530i 2006 г.в., Honda CRV 2007 г.в., Kangoo Express CF 314 075 96 2007 г.в., Cirtoen Berlingo 2008 г.в., Fiat Doblo Cargo 2007г.в. по договорам купли продажи Демидову И.С., Власовой К.И., Власову И.Л. по цене 5.000 руб. каждый и включило общую сумму от реализации (25.000 руб.) в состав доходов от реализации.

Заявитель полагает, что Ответчиком не выполнены требования, предусмотренные ст. 95 НК РФ, чем грубо нарушено установленная законом процедура получения таких доказательств (сведений), как экспертное заключение. Общество считает комплект доказательств под названием "Акт экспертного исследования", полученный с грубыми нарушениями установленной законом процедуры, привели к недостоверному результату экспертизы. Таким образом, нарушение Ответчиком законного порядка назначения экспертизы решающим образом повлияло на результаты экспертизы по существу.

Данные доводы суд считает необоснованными, т. к. в рамках выездной налоговой проверки ООО "ИСУБ" экспертиза, предусмотренная ст.95 НК РФ, не проводилась.

На основании пп.1 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с п. 11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Официальными источниками следует считать компетентные государственные и муниципальные органы (органы статистики и органы по ценообразованию и иные уполномоченные органы); средства массовой информации, публикующие информацию от имени вышеназванных органов; также к информации из официальных источников приравниваются заключения специализированных экспертов (оценщиков, получивших лицензию в соответствии с Законом об оценочной деятельности).

В уполномоченный орган - Московскую лабораторию судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (государственное учреждение) направлен запрос N 12-12/61083 от 12.12.2011 г. Инспекцией направлен запрос N 12-12/61083 от 12.12.2011 г. о предоставлении данных о рыночной стоимости автомобилей на момент продажи.

Московской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации проведено исследование по определению рыночной стоимости автомобилей и оформлено актами экспертного исследования от 23.11.201 1г. N 18-389/1-5/11, N 18-390/1-5/11, N 18-391/1-5/11, N 18-392/1-5/11, N 18-393/1-5/11.

Таким образом, Ответчиком проведено исследование по определению рыночной стоимости автотранспортных средств, принадлежащих на праве собственности Обществу на основании данных предоставленных уполномоченным органом.

Расчет налоговой базы по налогу на прибыль произведен с учетом данных, полученных в результате исследования.

При этом, суд отмечает, что ни на стадии проверки, ни с апелляционной жалобой, ни в суд расчет рыночных цен со стороны налогоплательщика не представлен.

При этом, налогоплательщик представил в материалы оценку ООО "Независимая оценка и экспертиза", из заключения которого следует, что по состоянию на 24.04.2009 г. итоговая рыночная стоимость автомобиля с учетом допустимого округления составила 1.055.000 руб.

При этом Заявитель указал в судебном заседании, что Оценка представлена в подтверждении довода о допущенных ошибках в рамках налоговой проверки и настаивает на рыночной стоимости вышеуказанных автомобилей в размере 5.000 руб.

Относительно определения круга "взаимозависимых" лиц судом установлено:

Выездной налоговой проверкой установлено, что Общество в лице генерального директора Демидова И.С. на основании договоров купли-продажи реализовало автотранспортные средства, находящиеся в собственности организации, следующим покупателям.

Демидову Ивану Сергеевичу на основании договора N А 1/2009 от 24.04.2009 г. реализован автомобиль марки BMW 530IA (легковой) по цене 5000 руб.

Власовой Ксении Ивановне согласно договора N Л2/2010 от 07.09.2009 г. реализован автомобиль марки HONDA CR-V (легковой) по цене 5000 руб., на основании договора NА4/2010 от 04.06.2010 г. ООО "ИСУБ" продал Citroen Bcrlingo по цене равной 5000 руб. и на основании договора NЛЗ от 01.03.2010 г. реализован автомобиль марки Renault Kangoo Express CF 31407596 (грузовой - фургон) по цене 5000 руб.

Власову Ивану Логиновичу согласно договору N А5/2010 от 21.07.2010 г. организацией реализован автомобиль марки Fiat Doblo по цене 5 000 руб.

Автотранспортные средства были переданы Истцом покупателям по актам приемки-передачи, в которых указано, что все автомобили соответствуют характеристикам, указанным в спецификациях. Покупатели претензий по качеству и комплектности купленного имущества не имеют.

Как установлено выездной налоговой проверкой, в соответствии с уставными документами, Демидов Иван Сергеевич является учредителем и генеральным директором Общества с долей участия в уставном капитале 100%.

Согласно Протокола допроса Демидова И.С. N 12-12/1309 от 14.12.2011 и справки из Зеленоградского отделения ЗАГС по г. Москве Власова Ксения Ивановна является супругой генерального директора Общества Демидова Ивана Сергеевича.

На основании справки о рождении Власовой К.И. N 186 от 24.01.2012 г., предоставленной Управлением ЗАГС Амурской обл., отделом ЗАГС по г. Благовещенску и Благовещенскому району Власов Иван Логинович является отцом Власовой Ксении Ивановны.

В соответствии со статьей 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими липами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (статья 20 Кодекса).

В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица, состоящие в соответствии с семейным законодательством РФ:

в брачных отношениях;

в отношениях родства или свойства;

в отношениях усыновителя и усыновленного;

в отношениях попечителя и опекаемого.

Под отношениями свойства понимаются возникающие в связи с заключением брака, отношения между супругом и родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов. В отношениях свойства состоят, в частности, родители супругов: тесть (отец супруги), теща (мать супруги), свекор (отец супруга), свекровь (мать супруга).

Власов И.Л. является тестем генерального директора Общества Демидова И.С, а не свояком как указывает в исковом заявлении Истец, в связи с чем, состоит в отношениях свойства с указанным лицом.

Таким образом, Власов И.Л. является взаимозависимым лицом по отношению к Обществу, реализовавшему ему автомобиль Fiat Doblo по цене 5000 руб.

Кроме того, ссылка налогоплательщика на положения ст. 105.1 НК РФ является неправомерной, в связи с тем, что данные положения вступили в законное действие с 01 января 2012 года и не относятся к периоду осуществления сделок. Сделки по купли-продажи автотранспортных средств совершены в период 2009-2010 гг.

Также суд не принимает довод Заявителя о том, что налоговый орган неправомерно прибег к проведению оценочной экспертизы для определения размера рыночной цены. В соответствии со статьей 95 НК РФ экспертиза, связанная с выездной налоговой проверкой назначается лишь в необходимых случаях. Данный случай не является "необходимым", налоговый орган мог самостоятельно провести определение рыночной цены на основании доступного ей сравнительного метода. Также Общество считает, что налоговый орган незаконно уклонился от применения сравнительного метода определения рыночной цены автомобилей, несмотря на то, что ему были доступны все данные, необходимые для определения рыночной цены именно таким сравнительны методом.

Данная позиция не является правомерной в силу следующих причин:

Как отмечалось ранее, в рамках выездной налоговой проверки Общества экспертиза, предусмотренная ст.95 НК РФ, не назначалась. Следовательно, довод о неправомерности определения размера рыночной цены путем оценочной экспертизы является необоснованным.

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Налоговым органом для подтверждения рыночной стоимости автотранспортных средств при сделках между взаимозависимыми лицами был направлен запрос N 12-12/61083 от 12.12.2011 г. в Московскую лабораторию судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (государственное учреждение) о предоставлении данных о рыночной стоимости автомобилей на момент продажи.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-0 указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), однако это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Таким образом, в рамках выездной налоговой проверки установлены и документально подтверждены доказательства того, что связи между взаимозависимыми лицами повлияли на результат сделки. Следовательно, Инспекция обладала правовыми и законными основаниями для осуществления проверки правильности применения цен по спорной сделке в соответствии со статьей 40 НК РФ.

По доводам Заявителя о необоснованности выводов эксперта и арифметических ошибках, содержащихся в заключении, судом установлено, что на основании актов экспертного исследования от 23.12.2011 г. N 18-389/1-5/11, N 18-390/1-5/1 1, N 18-391/1-5/11. 18-392/1-5/11, 18-393/1-5/11 ГУ "Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ". Ответчиком установлена рыночная стоимость реализованных автомобилей.

Как следует из материалов проверки, в приложение к акту выездной налоговой проверки, Обществу были представлены акты экспертного исследования от 23.12.2011 г. N 18-389/1-5/11, N 18-390/1-5/11, N 18-391/1-5/11, 18-392/1-5/11, 18-393/1-5/1 1 ГУ "Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ".

Доказательств, опровергающих результаты экспертного исследования. Обществом не представлено.

Исходя из выше изложенного, суд считает, что проведение оценочной экспертизы и определение "рыночной цены" сделок являются обоснованными и не нарушают права и законные интересы Истца.

Кроме того, ни к возражениям, ни с апелляционной жалобой, ни в материалы судебного дела налогоплательщиком не представлен свой расчет рыночных цен.

С учетом вышеизложенных обстоятельств налоговым органом налоговая база по НДС была определена в соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ, исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ без включения в них налога. Сумма доначисленного налога составила 661.271 руб. (п. 2.2.3 Решения). Доводов по данному требованию заявителем также не заявлено, основания для признания решения налогового органа в данной части недействительным у суда также отсутствуют.

По пункту 1.3 решения "Командировочные расходы" судом установлено следующее:

Общество считает, что налоговый орган незаконно воспрепятствовал предоставлению Истцом дополнительных первичных документов, подтверждающих правомерность отнесения затрат на командировки к расходам Общества, тем самым уклонившись от принятия их к учету при вынесении Решения. Доначисление налога на прибыль в сумме 68 978 руб. по пункту 1.3 Решения является необоснованным.

Суд не принимает довод Общества в связи со следующим:

Согласно пп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на командировки, в частности на:

- проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы;

- наем жилого помещения. По этой статье расходов подлежат возмещению также расходы работника на оплату дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (за исключением расходов на обслуживание в барах и ресторанах, расходов на обслуживание в номере, расходов за пользование рекреационно-оздоровительными объектами);

- суточные или полевое довольствие;

- оформление и выдачу виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов;

- консульские, аэродромные сборы, сборы за право въезда, прохода, транзита автомобильного и иного транспорта, за пользование морскими каналами, другими подобными сооружениями и иные аналогичные платежи и сборы.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса РФ служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

На основании пп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на командировки относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Командировочные расходы могут учитываться в целях налогообложения только в том случае, если они носят производственный характер (т.е. произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода), являются обоснованными (экономически оправданными), документально подтвержденными и, таким образом, соответствующими требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержат обязательные реквизиты. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, поименованные в ст. 9 Закона N 129-ФЗ.

С 25.10.2008 на территории РФ действует Положение об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749 (далее - Положение).

Пунктом 6 Положения цель командировки работника определяется руководителем командирующей организации и указывается в служебном задании, которое утверждается работодателем.

В соответствии с п. 7 Положения на основании решения работодателя работнику оформляется командировочное удостоверение, подтверждающее срок его пребывания в командировке (дата приезда в пункт (пункты) назначения и дата выезда из него (из них)), за исключением случаев, указанных в п. 15 Положения.

При загранкомандировках командировочное удостоверение не оформляется, если в паспорте проставляются отметки пограничных органов о пересечении границ (п. п. 15, 18 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749)

- авансовым отчетом (форма N АО-1 утверждена Постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 N 55) с приложением документов, подтверждающих произведенные работником в командировке расходы.

Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 утверждены Унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты.

Расходы на командировки производственного характера должны подтверждаться приказом (распоряжением) о направлении работника ( командировку формам N Т-9 и N Т-9а, командировочным удостоверением форма N Т-10, служебным заданием для направления в командировки и отчетом о его выполнении по форме N Т-10а, авансовым отчетом, авиабилетами, первичными документами по оплате гостиниц, суточных, в которых расшифрована стоимость каждой оказанной услуги.

При отсутствии вышеуказанных документов, или их ненадлежащее оформление, организация не вправе уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму командировочных расходов.

В протоколе опроса главного бухгалтера Общества Баюшкиной И.Ф. N 12-12/1311 от 16.12.2011 г. указано, что генеральный директор Общества Демидов И.С., специалист по маркетингу Общества Крюковский А.А. во время заграничных командировок при оплате понесенных расходов пользовались корпоративной картой VISA.

Командировочные расходы оформлялись заданием в командировку, отчетом о командировке, приказом. Данные расходы учитывались на сч. 26 "Общехозяйственные расходы" субсчет "Командировочные расходы". Расходы подтверждались авиабилетами, чеками и др. (Протокол допроса главного бухгалтера ООО "ИСУБ" N 12-12/1311 от 16.12.2011 г.).

Выездной налоговой проверкой установлено, что авансовые отчеты по заграничным командировкам не составлялись, а составлялись бухгалтерские справки (Расчет расходов по командировке), в которых указаны наименование расхода (проживание в гостинице, перелет, суточные), с приложением подтверждающих первичных учетных документов (счета гостиницы, бронь авиабилетов, электронные билеты, посадочные талоны и др. чеки и счета, подтверждающие произведенные расходы) и суммы расхода.

Согласно п. 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н) бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) ведется в валюте Российской Федерации - в рублях. Документирование имущества, обязательств и иных фактов хозяйственной деятельности, ведение регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности осуществляется на русском языке. Первичные учетные документы, составленные на иных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык.

Учитывая изложенное, в случае выписки авиабилетов и иных перевозочных документов на английском или ином (кроме русского) языке в обязательном порядке должны быть переведены реквизиты, необходимые для признания расходов для целей налогообложения прибыли организаций, т.е. соответствующие указанным выше данным, содержащимся в архивной справке. По нашему мнению, не требуется перевода иной информации, не имеющей существенного значения для подтверждения произведенных расходов (например, условий применения тарифа, правил авиаперевозки, правил перевозки багажа, иной информации).

Такой перевод может быть сделан как профессиональным переводчиком, так и специалистами самой организации, на которых возложена такая обязанность в рамках исполнения должностных обязанностей, в том числе и от руки.

Иные документы, подтверждающие фактически произведенные затраты на командировочные расходы, налогоплательщиком не представлены.

Требованием от 20.02.2012 г. N 12-12/2 налоговый орган истребовал дополнительные документы по командировочным расходам по пластиковой карге VISA у Общества.

22.02.2012 г. Ответчиком составлена справка N 12-12/576 о проведенной выездной налоговой проверке.

Однако, документы по требованию Инспекции N 12-12/2 от 20.02.2012 г., подтверждающие обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов на командировки по картам VISA за 2009-2010 г, заявителем ни к возражениям, ни к апелляционной жалобе на решение N12-12/31 от 30.03.2012 г. представлены не в полном объеме.

При этом суд правомерно не принял довод Заявителя о том, что он был лишен представить оправдательные документы, поскольку был ограничен во времени, поскольку в оспариваемом решении на стр. 8 указано, что налоговый орган учел при проверке подтверждающие документы по командировочным расходам в сумме 833.173 руб., представленные на требование N 12-12/2 от 20.02.2012 г.

При этом, на предложение суда представить оправдательные документы на оставшуюся сумму 344.888 руб. в суд, представитель Общества указал на их отсутствие и то, что в суд они представлены не будут, что отражено в протоколе судебного заседания 22.01.2013 г.

На основании изложенного, доводы заявителя о том, что налоговый орган незаконно воспрепятствовал предоставлению Обществом документов, подтверждающих правомерность отнесения затрат на командировки к расходам Общества, являются неправомерными и необоснованными.

В части п 2.2.5 Решения судом установлено следующее.

Заявитель указывает, что при вынесении Решения в этой части, налоговым органом не учтено, что недоимки по НДС была уплачена Обществом, но не в том налоговом периоде.

Суд правомерно не принял довод Заявителя в связи со следующим:

В соответствии с п. 1 ст. 1 Протокола от 11 декабря 2009 г. "О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров в Таможенном союзе" (с изм. внесенными Соглашениями между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 18.06.2010), при экспорте товаров с территории одного государства - члена таможенного союза на территорию другого государства - члена таможенного союза налогоплательщиком (плательщиком) государства - члена таможенного союза, с территории которого вывезены товары, применяются нулевая ставка налога на добавленную стоимость и (или) освобождение от уплаты акцизов при представлении в налоговый орган документов, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Протокола (с изм. внесенными Соглашениями между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 18.06.2010), документы, предусмотренные пунктом 2 статьи 1, представляются в налоговый орган в течение 180 календарных дней с даты отгрузки (передачи) товаров.

При непредставлении этих документов в установленный срок суммы косвенных налогов подлежат уплате в бюджет за налоговый (отчетный) период, на который приходится дата отгрузки товаров, либо иной налоговый (отчетный) период, установленный законодательством государства - члена таможенного союза, с правом на вычет (зачет) соответствующих сумм НДС согласно законодательству государства - члена таможенного союза, с территории которого экспортированы товары.

В целях исчисления НДС при реализации товаров датой отгрузки признается дата первого по времени составления первичного бухгалтерского (учетного) документа, оформленного на покупателя товаров (первого перевозчика), либо дата выписки иного обязательного документа, предусмотренного законодательством государства - члена таможенного союза для налогоплательщика НДС.

В случае неуплаты, неполной уплаты косвенных налогов, уплаты таких налогов с нарушением срока, установленного настоящим пунктом, налоговый орган взыскивает косвенные налоги и пени в порядке и размере, установленном законодательством государства - члена таможенного союза, с территории которого экспортированы товары, а также применяет способы обеспечения исполнения обязательств по уплате косвенных налогов, пеней и меры ответственности, установленные законодательством этого государства.

В случае, если полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса, не собран на 181-й календарный день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов (а для налогоплательщиков, которые в соответствии с пунктом 4 статьи 165 Кодекса не представляют в налоговые органы таможенные декларации, - с даты отметки, подтверждающей вывоз товаров с территории Российской Федерации (ввоз товаров на территорию Российской Федерации), проставленной пограничными таможенными органами на перевозочных документах), момент определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Так согласно пп.1 п.1 ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы, является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Общество осуществило отгрузку комбинированных карт в адрес ТОО "КомпТек СА" в Республике Казахстан по накладной N 1137 от 23.07.10 г. на сумму 24 814 USD, что эквивалентно 757 336 руб.

При этом, в налоговой декларации по НДС за 3 кв. 2010 г. ООО "ИСУБ" отразило данную операцию, как "Операции, не подлежащие налогообложению".

Истец, в соответствии с Протоколом от 11 декабря 2009 г., собрал не полный пакет документов для применения ставки 0% НДС, а именно отсутствуют транспортные (товаросопроводительные) документы.

Таким образом, Общество должно было начислить НДС в том отчетном периоде, на который приходится дата отгрузки товаров, т.е. в 3 кв. 2010 г. в размере 136 320 руб. и отразить налоговый вычет по НДС в сумме- 56 924 руб.

Общество в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2010 г. отразило данную отгрузку в разделе 6 "Расчет сумм налога по операциям реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которой не подтверждена" в размере 757 336 руб., НДС - 136 320 руб., сумму налогового вычета по операциям реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которой документально не подтверждена - 56 924 руб., итого сумма НДС, исчисленная по данной операции составила 79 396 руб.

В связи с чем, налоговым органом из налоговой базы по НДС в 4 кв. 2010 г. исключена отгрузка комбинированных карт в адрес ТОО "КомпТек СА" в Республику Казахстан в сумме 757 336 руб., НДС, начисленный по данной сделке в размере 136 320 руб., и налоговый вычет в размере- 56 924 руб. и соответственно доначислен НДС по 3 кварталу 2010 г.

Общество произвело отгрузку устройства чтения-записи смарт-карт ACS ACR38U-SPC-R в адрес ТОО "Цифровой поток" в Республику Казахстан по договору N 65/10 от 13.10.10 г.

Отгрузка оформлена накладными N 2361 от 22.12.10 г. на сумму 132 139 руб. и накладной N 2364 от 22.12.10 г. на сумму 46 400 руб.

При этом, в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2010 г. Общество отразило данные операции, как "Операции не подлежащие налогообложению" в сумме 178 539 руб.

Общество, в соответствии с вышеуказанным Протоколом, собрало не полный пакет документов для применения нулевой ставки НДС, а именно отсутствуют транспортные (товаросопроводительные) документы.

Таким образом, Общество должно было включить в состав налоговой базы по НДС отгрузки по договору N 65/10 от 13.10.10 г. с ТОО "Цифровой поток" в размере 178 539 руб. и начислить НДС в размере 32 137 руб. в тот отчетный период, на который приходится дата отгрузки товаров, т.е. в 4 кв. 2010 г.

В связи с вышеизложенным, Ответчиком доначислен НДС за 4 кв. 2010 г. в сумме 32 137 руб.

Заявитель представил налоговую декларацию по НДС за 2 кв.2011 г., в которой Общество отразило отгрузку в разделе 6 "Расчет сумм налога по операциям реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которой не подтверждена" в размере-178 539 руб., НДС- 32137 руб., сумму налогового вычета по операциям реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которой документально не подтверждена - 6363 руб., итого сумма НДС, исчисленная по данной операции составила 25874 руб.

Учитывая изложенное, а также то, что Заявитель не отрицает тот факт, что в 3 и 4 квартале 2010 года им была произведена отгрузка товаров на экспорт в Республику Казахстан, и за указанные периоды не начислен НДС, суд считает, что выводы налогового органа в данной части являются законными и обоснованными.

Кроме того, на основании пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода. Налоговый период для исчисления НДС установлен как квартал (ст. 163 НК РФ). Единый

На основании пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода. Налоговый период для исчисления НДС установлен как квартал (ст. 163 НК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно п. 1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в частности, в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Налогоплательщик не воспользовался своим правом, предусмотренным ст. 81 НК РФ и не представил уточненные налоговые декларации.

По требованию Заявителя о признании недействительным решения в части предложения уплатить пени и штраф в связи с неуплатой НДФЛ (как налоговый агент) судом установлено следующее:

Суд отмечает, что доводов в обосновании указанного требования заявителем ни в тексте заявления, ни в письменных пояснениях не представлено.

Как следует из представленных материалов, Инспекцией принято оспариваемое решение с предложением Заявителю уплатить налог на доходы физических лиц в размере 563 550 руб., пени в размере 147 072 руб., и о привлечении его к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса в размере 112 710 руб.

Поводом для принятия решения послужили выводы, изложенные в оспариваемом решении, о нарушении Заявителем обязанности налогового агента по исчислению и перечислению НДФЛ.

В частности, Инспекцией установлено, что Заявитель, реализовав взаимозависимым физическим лицам автомобили по ценам ниже рыночных, не исчислил, не удержал и не перечислил НДФЛ с доходов, полученных от сделки этими лицами в виде материальной выгоды.

Как следует из представленных материалов, в решении Инспекции разница в стоимости автомобилей квалифицирована как материальная выгода физических лиц - покупателей автомобилей, которая, согласно под. 2 п. 1 ст. 212 Кодекса, подлежит обложению налогом на доходы физических лиц.

Согласно ст. 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 Кодекса.

Статья 212 Кодекса содержит перечень случаев, когда материальная выгода признается доходом для целей взимания налога на доходы физических лиц.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 212 Кодекса предусмотрено, что доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от приобретения товаров (работ, услуг) в соответствии с гражданско-правовым договором у физических лиц, организаций и индивидуальных предпринимателей. являющихся взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику.

В соответствии с п. 3 ст. 212 Кодекса при получении налогоплательщиком дохода в виде указанной материальной выгоды налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимися взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Согласно п. 1 ст. 226 Кодекса российские организации, от которых или в результате отноч1ений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. ст. 214.1, 227 и 228 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

Согласно п. 5 ст. 226 Кодекса при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.

В этом случае исчисление и уплату налога на доходы физических лиц налогоплательщик осуществляет самостоятельно в порядке, предусмотренном ст. 228 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 45 Кодекса установлено, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абз. 1 п. 2 ст. 45 Кодекса). До момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике.

Следовательно, нормы Кодекса, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов.

Таким образом, взыскать с налогового агента налог на доходы физических лиц можно только в том случае, если агент данный налог удержал, но не перечислил в бюджет.

Как следует из оспариваемого решения (п. 2.3 "Налог на доходы физических лиц"), Заявитель не исчислил и не удержал сумму налога на доходы физических лиц в размере 536 550 руб.

В резолютивной части оспариваемого решения пп. 4 п. 3.1 Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 563 550 руб.

Поскольку материалами дела не подтверждено, что налог был удержан Обществом с физических лиц, то вывод Инспекции о предложении уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц Обществом, не является обоснованным.

Вместе с тем, во исполнение требований п. 4, п. 5 ст. 226 Кодекса, Заявитель обязан исчислить и удержать сумму налога на доходы физических лиц в размере 536 550 руб., при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога, обязан письменно сообщить в налоговый орган.

Поскольку Общество не исчислило и не перечислило в бюджет НДФЛ, Инспекция вправе привлечь Общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, начислив штраф в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию с физических лиц.

Что подтверждается арбитражной практикой Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 N 14977/09 по делу N А07-4281/2008-А-ГАР/КИН.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Следовательно, пени за несвоевременную уплату не удержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

Что подтверждается арбитражной практикой: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.01.2010 г. N 12000/09, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 N 16058/05, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 16499/06 по делу N А47-16231/2005АК-25, Постановление ФАС Центрального округа от 01.07.2011 по делу N А36-1374/2010, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2010 по делу N А56-61833/2009.

На основании изложенного, суд правомерно счел решение в части начисления пени и штрафа по НДФЛ законным и обоснованным.

С учетом вышеизложенного, требования заявителя не подлежат удовлетворению как необоснованные.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 января 2013 года по делу N А40-101894/12-91-406 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Сафронова