Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 15АП-14601/12

город Ростов-на-Дону

13 марта 2013 г.

Дело N А32-17926/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тан-Бин Е.С.

при участии:

от налоговой инспекции: представитель Маркарян А.А. по доверенности от 09.01.2013

от ООО "Аватиах": представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен (уведомление N 40945)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аватиах" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2012 по делу N А32-17926/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аватиах" к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Краснодарскому краю о признании недействительным решений, принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аватиах" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) N 14-12/1473 от 04.04.2011 г. и N 14-12/5155 от 04.04.2011 г.

Решением суда от 24.09.2012 г. в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Аватиах" обжаловало его в суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2012 по делу N А32-17926/2011 отменить полностью.

В связи с отпуском судьи Сулименко Н.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

В судебном заседании от ООО "Аватиах суду поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя".

Суд с учетом мнения представителя налоговой инспекции счел возможным удовлетворить ходатайство и рассмотреть апелляционную жалобу в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.10.2011 г. ООО "АВАТИАХ" представило в Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю уточненную налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2009 г., в которой налоговая база определена налогоплательщиком в размере 7 439 272 руб. налоговые вычеты заявлены от реализации 5 263 004 руб., в т.ч. 2 549 182 руб. - НДС, предъявленный налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), 2 713 822 руб. - НДС, предъявленный подрядными организациями по выполненным работам. Сумма налога к возмещению из бюджета составила 3 923 935 руб.

Проведенной Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в соответствии со ст.88 НК РФ камеральной проверкой установлено, что Общество не подтвердило правомерность заявленных вычетов в сумме 5 263 004 руб. в связи с чем, неправомерно заявлен к возмещению из бюджета НДС в сумме 3 923 935 руб.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте камеральной налоговой проверки от 03.02.2011 N 14-15/21544.

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки, а также возражений налогоплательщика, принято Решение от 04.04.2011 N 14-12/5155 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, Решение от 04.04.2011 N 14-12/1473 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому, налогоплательщику отказано в возмещении из бюджета полностью НДС по уточнённой налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме в сумме 3 923 935 руб.

Не согласившись с принятыми налоговой инспекцией решениями N 14-12/5155 от 04.04.2011 г. и N 14-12/1473 от 04.04.2011 г., общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю N 20-12-413 от 20.05.2012, утверждено решение Инспекции N14-12/5155 от 04.04.2011 г. и оставлено без изменения решение Инспекции N14-12/1473 от 04.04.2011 г.

Не согласившись с указанными решениями, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде Общество, применяло общий режим налогообложения с заявленным основным видом деятельности производство общестроительных работ по возведению зданий, ОКВЭД 45.21.1.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Обществом 20.01.2010 представлена в налоговый орган первичная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2009 г. с "нулевыми" показателями.

В уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2009 г., представленной налогоплательщиком 21.05.2010 налоговая база определена налогоплательщиком в сумме 7 439 272 руб., налоговые вычеты заявлены в сумме 5 263 004 руб., в т.ч. 2 549 182 руб. - НДС, предъявленный налогоплательщику при приобретении то варов (работ, услуг), 2 713 822 руб. - НДС, предъявленный подрядными организациями по выполненным работам. Сумма налога к возмещению из бюджета составила 3 923 935 руб.

Как установлено судом, Общество согласно договору аренды земельного участка от 10.10.2003 г. N 9/4, заключенного с ГУ "Сочинский национальный парк" осуществляло мероприятия связанные с подготовкой документов для строительства объекта "Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи" на арендуемом участке.

В целях подготовки к строительству вышеуказанного объекта, подрядными организациями выполнены работы и оказаны услуги, в т.ч. разработка эскизного проекта, обследование участка, инженерно-геодезические изыскания, получение технических условий, разработка проектно-сметной документации, выполнение временной подъездной дороги, всего на сумму 17 790 6.10 руб., в т.ч. НДС 2 713 822 руб.

Для подтверждения правомерности применения Обществом налогового вычета в сумме 2 713 822 руб., предъявленного подрядными организациями по выполненным работам, услугам и разработкой проектно-сметной документации, производимых в связи со строительством "Пансионата на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи", обществом представлены договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, которые относятся к периоду 2007 - 2008 г.г.

Налоговый орган посчитал возмещение в сумме 2 713 822 руб. по НДС неправомерным по следующим обстоятельствам:

- общество является оздоровительной организацией, соответственно, согласно п.п. 18 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС;

- положительное заключение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий отсутствует;

- обществом в ходе проверки не представлено разрешение на строительство.

Отказывая Обществу в заявленном вычете НДС в сумме 2 713 822 руб., суд первой инстанции исходил из того, что Управлением Краснодарской краевой государственной экспертизы проектов территориального планирования, проектов строительства и инженерных изысканий от 17.08.2008 г. утверждено отрицательное заключение N 23-6-4-0693-08 на объект капитального строительства "пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи" в связи с несоответствием требований нормативных технических документов и результатов инженерных изысканий, также судом первой инстанции установлено, что на момент рассмотрения заявления налогоплательщика отсутствовало разрешение на строительство.

Налоговый орган также в своем решении указывает, что согласно положениям п.п. 18 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС деятельность оздоровительных организаций.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, введенным в действие Постановлением Госстандарта от 06.11.2001 N 454-ст, оздоровительные организации могут быть созданы в виде пансионатов, домов отдыха, заповедников, спортивно-оздоровительных организаций и иных формах, которые не относятся к организациям здравоохранения, осуществляющим свою деятельность на основании лицензии на медицинскую деятельность.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объект строительства предназначен для осуществления операций, предусмотренных п.3 ст. 149 НК РФ, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, в связи с чем, в силу п. 2 с т. 170 и п.2 ст. 171 НК РФ вычет по спорным работам заявлен Обществом неправомерно.

Вместе с тем, указанный вывод суд первой инстанции признается судом апелляционной инстанции неправомерным. Доводы налогового органа не могут являться основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов ввиду следующего.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса установлено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями и (или) учреждениями, врачами, занимающимися частной медицинской практикой, за исключением косметических, ветеринарных и санитарно-эпидемиологических услуг.

Подпунктом 18 пункта 3 статьи 149 Кодекса установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги санаторно-курортных, оздоровительных организаций и организаций отдыха, организаций отдыха и оздоровления детей, в том числе детских оздоровительных лагерей, расположенных на территории Российской Федерации, оформленные путевками или курсовками, являющимися бланками строгой отчетности.

При этом по правилам статьи 149 Кодекса от обложения НДС освобождаются не налогоплательщики, а операции по реализации данного вида услуг.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 991 утверждена Программа строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.12.2010 г. N 974 "О внесении изменений в Программу строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта" спорный объект включен в Программу строительства олимпийских объектов и развития города Сочи, как горноклиматического курорта (п.200 Постановления) в качестве "туристического объекта".

В обоснование правовой позиции по данному делу налоговый орган указывает, что объекты строительства будут в дальнейшем использоваться заявителем для осуществления деятельности, освобожденной от уплаты НДС, ввиду чего возмещение из бюджета сумм налога в заявленном размере необоснованно.

При этом в нарушение ст. 65 АПК РФ никаких доказательств, в обоснование изложенного налоговым органом в материалы дела не представлено. Судебная коллегия признает указанный довод налогового органа предположительным.

Вместе с тем, в результате анализа представленных в материалы дела документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество при осуществлении мероприятий, связанных с подготовкой документов для строительства объекта, полагало, что в период проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи "Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи" будет осуществлять деятельность, облагаемую НДС.

Отказывая Обществу в заявленном вычете НДС в сумме 2 713 822 руб., суд первой инстанции указал, что отсутствие разрешения на строительство свидетельствует о том, что операции, имеющие отношение к созданию в будущем объекта основных средств, не приняты налогоплательщиком к учету в порядке, установление законодательством о капитальном строительстве. Основываясь на нормах Градостроительного кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что для правомерного применения вычета по налогу на добавленную стоимость, предъявленному налогоплательщикам подрядными организациями на подготовительном этапе строительства производственных объектов; в т.ч. при подготовке проектной документации и производстве инженерных изысканий, необходимо наличие разрешения на строительство. На основании изложенного, суд указал, что поскольку положительное заключение экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, и соответственно, разрешение на строительство объекта отсутствует, следовательно, налогоплательщиком не подтверждено право применения налогового вычета по работам (услугам), заявленного в сумме 2 173 822 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговое законодательство не ставит право на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в зависимость от каких-либо иных условий, кроме прямо предусмотренных Налоговым кодексом РФ. Вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие у налогоплательщика разрешения на строительство является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета, признается неправомерным по следующим основаниям.

Глава 6 Градостроительного кодекса РФ (далее по тексту - ГсК РФ) устанавливает порядок проведения инженерных изысканий, получение проектной документации на строительство, проведение государственной экспертизы документации и выдачи разрешения на строительство, которые, как необходимая подготовительная работа, предшествуют самому строительству, то есть создания зданий, строений, сооружений (в том, числе, не месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии со статьями 47, 48, 49, 51 ГсК РФ подготовительная работа состоит из следующих обязательных этапов: проведение инженерных изысканий; архитектурно-строительное проектирование; государственная экспертизы документации и результатов инженерных изысканий; выдача разрешение на строительство.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Обществу проектными и подрядными организациями - ЗАО "Управление берегозащитных и противооползневых работ", МУП г.Сочи "Муниципальный институт генплана", ООО "МСП", Сочинский филиал ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае", ООО "Альт", ГУ "Сочинский национальный парк", ООО "Безопасность 21 века", ООО "Черноморский проектно-экспертный центр", ООО "Архитектурная мастерская "Архипроект", ФГУП "УБПР" г.Сочи, ООО "Эко-7", ООО Гарант" оказывались следующие работы и услуги: выполнено заключение по проекту "Противооползневые сооружения на территории Мецестинского лесничества в Хостинском районе", выполнен проект освоения лесов на землях ГУ "Сочинский национальный парк", выполнен проект "Комплекс реакционного типа на территории Мацестинского района г.Сочи", выполнены работы по получению ТУ, разработке проектно-сметной документации, выполнены работы по объекту "Пансионат коттеджного типа" в Мацестинском лесничестве Хостинского района г.Сочи, разработана и согласована проектно-сметная документация подводящего газопровода и внутреннего газооборудования реакционного типа согласно Технических условий ОАО "Сочигоргаз", изготовлен проект и проведены строительные работы по присоединению к сетям водоснабжения и канализации объекта "Пансионат, расположенный на территории Мацестинского лесничества" в Хостинском районе г.Сочи, проведены инженерно-геологические работы на территории Мацестинского лесничества, осуществлено строительство комплексной трансформаторной подстанции БКТПП-400/10/0,4 с трансформатором 400 кВА и кабельной линии 6 кВ в соответствии с проектом по ТУ N 211-01-Х54/2006 от 20.07.2006 г., подготовлено заключение о гидрогеологических условиях недр земельного участка и т.д.

В подтверждение указанных работ, оказанных услуг в материалы дела представлены соответствующие договора, акты выполненных работ и счета-фактуры (л.д.136-176), книга покупок за период с 01.10.2009 г. по 31.12.2009 г. (л.д. 119-126), журнал полученных ООО "Аватиах" счетов-фактур за период с 28.03.2007 г. по 31.12.2009 г. (л.д. 127-135).

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы, пришел выводу о том, что указанные документы и операции по приобретению товаров, работ (услуг), по которым заявлены налоговые вычеты по НДС, связаны с осуществлением Обществом подготовкой документов для строительства объекта "Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи" на арендуемом участке; что деятельность Общества по подготовке к строительству вышеуказанного объекта носит долгосрочный характер и в течение длительного периода может не приводить к возникновению реального объекта налогообложения. Однако конечным результатом строительства является реализация товаров (работ, услуг), облагаемых НДС. Непосредственно реализации предшествуют затраты, в число которых входят также текущие общехозяйственные расходы на содержание Общества. Возможность появления у Общества объекта налогообложения только в будущих налоговых периодах не препятствует применению вычета в том налоговом периоде, в котором в соответствии с положениями статей 169, 171 - 172 Налогового кодекса Российской Федерации возникло право на его использование.

Президиум Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 3 мая 2006 года N 14996/05 указал, что объектом налогообложения являются "операции по реализации", представляющие собой протяженную во времени деятельность, направленную на реализацию (непосредственную передачу) товаров, результатов выполненных работ и услуг.

Исходя из изложенного, следует, что если самой реализации, для которой были приобретены товары, работы, услуги (НДС по которым предъявляется к вычету), еще не произошло, это не означает, что деятельность - операции по реализации не ведется.

С учетом изложенных выше обстоятельств арбитражный апелляционный суд не принимает ссылку налогового органа на отсутствие разрешения на строительство, как на основание для отказа в принятии налоговых вычетов, поскольку наличие указанного документа не предусмотрено гл. 21 Налогового кодекса РФ в качестве условия для принятия вычета по НДС. Признание соответствующих операций объектом налогообложения по НДС от наличия либо отсутствия разрешения на строительство не зависит. Кроме того, наличие указанной документации относится к последующему этапу подготовительных работ, предшествующих строительству, что было отмечено выше.

Ведение строительства в нарушение статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации до получения соответствующего разрешения не указано в Налоговом кодексе Российской Федерации в качестве основания отказа в возмещении НДС. Ответственность за строительство без соответствующей разрешительной документации предусмотрена нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции указывает, что отсутствие у Общества разрешения на строительство не опровергает того, что оно осуществляло подготовительные и проектные работы, в том числе для получения разрешения на строительство объекта "Пансионат на территории Мацестинского лесничества в Хостинском районе г. Сочи", конечным результатом которого является реализация товаров (работ, услуг), облагаемых НДС.

Изложенное подтверждается правоприменительной практикой, в частности Постнаовлением ФАС Центрального округа от 30.10.2012 г., Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 июня 2012 г. по делу N А45-14863/2011, Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 июля 2010 г. по делу N А45-26451/2009.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из положений пункта 2 статьи 173 НК РФ следует, что налогоплательщик утрачивает право на возмещение отрицательной разницы между суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, и налоговыми вычетами, если налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Соответствующим налоговым периодом является период времени, в котором у налогоплательщика возникло право на отражение в налоговой декларации по НДС суммы налоговых вычетов.

О своем праве на вычет по счет-фактуре N 8 от 19.03.2007 г. общество заявило в уточненных декларациях поданных 21.10.2011 г.

Таким образом, судом апелляционной инстанции по указанной счет-фактуре установлен пропуск трехлетнего срока после окончания налогового периода, когда у налогоплательщика возникло право на возмещение налога.

С учетом изложенного, в возмещении 36 610 руб. 16 коп., выставленной по счет-фактуре N 8 от 19.03.2007 г. надлежит отказать.

В обоснование права на налоговый вычет по НДС в сумме 1 370 436 руб. Общество указывает, что ЗАО "ФСК "Дидер-Юг" заключен договор от20.03.2009 г. N 1 УК согласно которому Общество за вознаграждение передало управляющей компании полномочия своего единоличного исполнительного органа, общая сумма вознаграждения составила 8 175 473 руб. в том числе НДС.

Судом первой инстанции установлено, что учредителем организации - заказчика управленческих услуг (ООО "АВАТИАХ") и его Управляющей компании (ЗАО "ФСК "Лидер-Юг") выступает ООО "ФСК "Лидер", которое является многопрофильной девелоперской компанией.

Согласно данным ЕГРЮЛ директором ООО "АВАТИАХ" и его Управляющей компании в период с 01.01.2007 г. по 22.02.2009 г. являлось одно и то же физическое лицо Бочаров ВТ., с 22.02.2009 г. по 12.12.2010 г. эти функции осуществлял Новицкий В.P., документы, в т.ч. хозяйственные, подписывались указанными лицами, все акты оказанных Управляющей компанией услуг от имени исполнителя и заказчика подписаны одним физическим лицом.

Кроме того, при исследовании отчетов о выполненных работах по договору о передаче полномочий исполнительного органа, договоров на выполнение работ (услуг) установлено, что вознаграждение управляющей компании выплачивалось из расчета сумм по заключенным договорам на выполнение работ (услуг), которые были заключены фактически от имени ООО "АВАТИАХ" в лице директора, а не в лице Управляющей компании.

Также судом установлено, что при том, что никакой другой производственной деятельности, кроме подготовки к строительству Пансионата, Общество не осуществляло, с момента заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа его убытки увеличиваются.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания представленных обществом актов выполненных работ нельзя определить, какие и в каком объеме услуги по управлению оказывались обществу, какую конкретно работу проделала Управляющей Компанией. Налогоплательщик также не смог пояснить, какая конкретно работа проделана Управляющей Компанией, объяснив это тем, что процесс управления являлся ежедневным и непрерывным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 3 и 9 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если суд установит, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговой проверкой в отношении общества выявлены признаки, которые в полной мере свидетельствуют об отсутствии у последнего разумной деловой цели при привлечении Управляющей Компании к управлению обществом и намерения налогоплательщиком осуществлять реальную экономическую деятельность, пользуясь услугами Управляющей компании.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об отсутствии реального оказания услуг Обществу Управляющей компанией ЗАО "ФСК "Лидер-Юг" признается судом апелляционной инстанции обоснованным.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговым органом обоснованно отказано налогоплательщику в вычете НДС в сумме 1 370 437 руб., по услугам Управляющей компании ЗАО "ФСК "Лидер-Юг".

Согласно уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2009 г. обществом отражена налогооблагаемая база по НДС в сумме 7 439 272 руб., в т.ч. НДС 1 134 804,20 руб. Указанную сумму объекта налогообложения НДС составила выручка от реализации строительных материалов, в адрес ООО "МСУ Монолит" на сумму 5 618 650 руб., в т.ч. НДС 857 082 руб., и ООО "ТехТрансГрупп" на сумму I 820 622 руб., в т.ч. НДС 277 711,96 руб.

Согласно представленным в материалы дела документам (счет-фактура N 17 от 15.07.2009, товарная накладная 15.07.2009 г.) указанные стройматериалы были приобретены Обществом у ЗАО "ФСК "Лидер-Юг" по договору N 1/2009 от 10.07.2010 г., сумма НДС составила 1 178 745,34 руб.

Договоры N 1/СМ от 01Л2,2009 г. с ООО "МСУ Монолит" и N 2/СМ от 18.12.2010 с ООО "ТехТрансГрупп" на поставку стройматериалов от имени ООО "АВАТИАХ" подписаны генеральным директорам ЗАО "ФСК "Лидер-Юг" В.И.Новицким. По условиям договора поставщик (ООО "АВАТИАХ") поставляет покупателю строительные материалы в течение месяца со дня подписания договора.

В обжалуемом решении суд первой инстанции указал, что налогоплательщиком не представлены договоры аренды складских помещений, хранения товара заявителем, ввиду чего суд пришел к выводу о том, что фактически товар находился у продавца и Обществу не отгружался. Данный вывод суда первой инстанции признается судом апелляционной инстанции неправомерным ввиду следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что приобретенные у ЗАО "ФСК "Лидер-Юг" по договору N 1/2009 от 10.07.2010 стройматериалы находились на площадке хранения до декабря 2010 г., т.е. до момента реализации ООО "МСУ Монолит" и "ТехТрансГрупп".

В соответствии с пунктом 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передачи товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организаций связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, положения пункта 2 статьи 458 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что если иной способ передачи товара не предусмотрен договором, продавец обязан организовать доставку товара покупателю, то есть заключить договор перевозки до места назначения.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" утверждена унифицированная форма ТОРГ-12 "Товарная накладная", которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, из которых первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Согласно статьям 785 и 791 Гражданского Кодекса Российский Федерации погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортной накладной. Товарно-транспортная накладная, форма которой утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" (форма N 1 - Т), является основном перевозочным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. При этом обязанность по оформлению товарно-транспортных накладных возникает у грузоотправителя только в случае осуществления перевозки товаров силами автотранспортной организации по договору перевозки груза.

Поскольку ООО "Аватиах" не осуществляло операции по перевозке товара и не привлекало третьих лиц для указанных целей, принятие товара к учету на основании товарной накладной соответствует требованиям действующего законодательства.

Аналогичный подход к разрешению спорной ситуации изложен в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 г.

Заявителем в материалы дела представлены договор N 2/СМ купли-продажи строительных материалов от 18.12.2009r. между ООО "Аватиах" (Продавец) и ООО "ТехТрансГрупп" (Покупатель), товарную накладную N 2 от 18.12.2009 г., счет-фактуру N 2 от 18 декабря 2009 г. (л.д. 113-117), договор N 1/СМ купли-продажи строительных материалов между ООО "Аватиах" (Поставщик) и ООО "МСУ-Монолит" (Покупатель), товарную накладную N1/СМ-09 от 31.12.2009 г., счет-фактуру N 1/СМ-09 от 31.12.2009 г. (л.д.108-110). Факт реализации также подтвержден книгой продаж с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. (л.д.107). Факт реализации строительных материалов на сумму 1 339 069 рублей отражен также в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4-й квартал 2009 г. строка 120 Раздел 3.

Таким образом, очевидно фактическое (реальное) наличие товара у Заявителя.

Кроме того, в судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что факт реализации строительных материалов им не оспаривается.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о формальном определении налогоплательщиком налоговой базы в целях возмещения НДС признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

На основании вышеизложенных обстоятельств дела и положений норм права, суд апелляционной инстанции признает недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 N 14-12/5155 в части отказа в подтверждении права на налоговый вычет по НДС в сумме 3 855 957,17 руб. и решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 г. N 14-12/1473 в части отказа в возмещении НДС в сумме 2 516 887,21 руб., как несоответствующие Налоговому кодексу РФ и обязывает Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю возместить обществу с ограниченной ответственностью "Аватиах" 2 516 887,21 руб.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Аватиах" представлено платежное поручение от 28.09.2012 г. N 122 об уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

С учетом изложенного, излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб. надлежит возвратить обществу из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

Пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Таким образом, в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороной за счет неправой.

С учетом того, что требования ООО "Аватиах" признаются судом апелляционной инстанции обоснованными в части, судебные расходы в виде уплаты госпошлины в размере 2 000 руб. за рассмотрение заявления и в размере 1000 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2012 по делу N А32-17926/2011 в части отказа признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 N 14-12/5155 в части отказа в подтверждении права на налоговый вычет по НДС в сумме 3 855 957,17 руб. и в части отказа признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 г. N 14-12/1473 в части отказа в возмещении НДС в сумме 2 516 887,21 руб. отменить.

Признать недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 N 14-12/5155 в части отказа в подтверждении права на налоговый вычет по НДС в сумме 3 855 957,17 руб. и решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 04.04.2011 г. N 14-12/1473 в части отказа в возмещении НДС в сумме 2 516 887,21 руб., как несоответствующие Налоговому кодексу РФ.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю возместить обществу с ограниченной ответственностью "Аватиах" 2 516 887,21 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Аватиах" 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Аватиах" 1000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аватиах" 1000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 28.09.2012 г. N 122 государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева