Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 07АП-1642/12

г. Томск

30 марта 2012 г.

Дело N А27-10655/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Усанина Н.А., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Тихонова А.И. по доверенности от 31.08.2011, выданной в порядке передоверия на основании доверенности от 22.06.2011;

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2011

по делу N А27-10655/2011 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь"

(650993, город Кемерово, улица Д. Бедного, дом 1, ИНН 4207041667, ОГРН 1024200689941)

к Территориальному Управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по

Кемеровской области (650000, город Кемерово, проспект Кузнецкий, дом 25, ИНН 4205068663, ОГРН 1044205032520)

об оспаривании предписания,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Кемеровской области обратилось закрытое акционерное общество "Кемеровская Мобильная Связь", (далее - заявитель, общество, ЗАО "КМС", апеллянт) с требованиями о признании недействительным предписания от 22.07.2011 N 39-05-18/1577 Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области (далее Управление, административный орган).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.12.2011 заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Оспариваемое обществом предписание от 22.07.2011 N 39-05-18/1577 территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области признано недействительным в части абзаца 4 пункта II, а именно: "С учетом изложенного, ЗАО "Кемеровская Мобильная Связь", не обеспечив возврат в Российскую Федерацию денежных средств в размере 31.682.998,46 рублей, уплаченных нерезиденту за неоказанные услуги, совершило административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 5 статьи 15.25 КоАП РФ"; в части пункта III, а именно: "Зачислить в соответствии с требованием пункта 2 части 1 статьи 19 Федерального закона N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" на свой счет в "Королевском банке Шотландии ЗАО" денежные средства в размере 31.682.998,46 рублей, перечисленные нерезиденту за неполученные услуги и не возращенные на счет в уполномоченном банке".

Также с Управления в пользу ЗАО "КМС" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Управлением представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно возражает против доводов апелляционной жалобы, считает оспариваемый судебный акт законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ЗАО "КМС" Тихонова А.И. документы, подтверждающие полномочия на представление интересов апеллянта не представила, представители Управления в судебное заседание не явились.

Определением от 21.03.2012 рассмотрение дела откладывалось до 12 час. 15 мин. 29.03.2012.

В назначенное время судебное заседание было продолжено.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители административного органа не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел т возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Представитель апеллянта в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердила позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе, настаивал на её удовлетворении.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела между резидентом - ЗАО "КМС" и нерезидентом - "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", Нидерланды 01.05.2006 заключен договор передачи полномочий единоличного органа управляющей организации, в соответствии с которым законным представителем ЗАО "КМС" является управляющая организация - "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", имеющая право действовать без доверенности от имени общества. Общая сумма вознаграждения договором не определена. Дата завершения исполнения обязательств по договору 31.12.2013.

В уполномоченном банке "Королевский банк Шотландии ЗАО" открыт паспорт сделки N 06090076/2594/0000/4/0.

ЗАО "КМС" (резидентом) с этой же компанией "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В.", Нидерланды (нерезидентом) также заключены следующие договоры:

N КЕМ NSNOY от 30.12.2008 на предоставление прав использования программного обеспечения на сумму 10.966.400,0 рублей. Паспорт сделки N 10120054/1680/0001/4/0, открыт 02.12.2010 в банке ЗАО "Креди Агриколъ Корпоративный и Инвестиционный Банк" (Московский филиал), N 09030010/2594/0000/4/0 закрыт 25.11.2010 в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N 3/КЕМ от 01.10.2007 г. на сумму 1.238.011,47 руб. Паспорт сделки N 08100053/2594/0000/4/0 открыт в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N ROS-CUS-55 от 01.08.2007 на предоставление услуг контактного центра на сумму 4.849.190,82 руб. Паспорт сделки N 07110098/2594/0000/4/0 открыт в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N ТОР-4/КЕМ от 01.04.2008 г. на оказание услуг сервисной поддержки третьего уровня абонентского обслуживания абонентов на сумму 563.480,71 руб. Паспорт сделки 08070002/2594/0000/4/0 открыт в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N /КЕМ от 01.04.2005 г. на сумму 9.961.160,37 руб. Паспорт сделки N 06010034/2594/0000/4/0 открыт в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N 07 от 23.05.2006 г. на использование товарного знака на сумму 35.287,00 руб. Паспорт сделки N 07040056/2594/0000/4/0 открыт в банке "Королевский банк Шотландии ЗАО";

N 23/05/05-КЕМ от 23.03.2005 г. на сумму 4.069.468,09 руб.

Уведомлениями о зачете от управляющей организации от 10.03.2009 и от 08.05.2009 ЗАО "КМС" и "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б. В. " в 2009 году произведен зачет переплаты по договору б/н от 01.05.2006 передачи полномочий единоличного органа управляющей организации и договорам N КЕМ NSNOY от 30.12.2008 на предоставление прав использования программного обеспечения, N 3/КЕМ от 01.10.2007, N ROS-CUS-55 от 01.08.2007 на предоставление услуг контактного центра, N ТОР-4/КЕМ от 01.04.2008, N/КЕМ от 01.04.2005, N07 от 23.05.2006 на использование товарного знака, N 23/05 /05 -КЕМ от 23.03.2005 в сумме 20 000 000 руб. и 11 682998,46 руб., на общую сумму 31.682.998,46 руб.

Заместителем начальника отдела валютного контроля территориального управления в ходе проверки на основании пункта 69 раздела 1 плана контрольной работы Территориального управления на 2011 год, утвержденного руководителем Территориального управления 12.01.2011, в служебном помещении при рассмотрении документов, представленных ЗАО "КМС", по запросу N 39-05-18/300 от 24.02.2011 установлено неисполнение ЗАО "Кемеровская Мобильная Связь" обязанности, предусмотренной пунктом 2 части 1 статьи 19 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", по обеспечению возврата в Российскую Федерацию денежных средств в размере 31 862 998, 46 руб., уплаченных нерезиденту за неоказанные услуги по договору от 01.05.2006 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

Невыполнение ЗАО "КМС" предусмотренной законом обязанности по репатриации валютной выручки послужило основанием для привлечения общества к административной ответственности и выдачи предписания N 39-05-18/1577 от 22.07.2011.

По результатам проверки Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 29.06.2011 N 32-11/189, на основании которого вынесено постановление 13.07.2011 N 32-11/189 о привлечении ЗАО "Кемеровская Мобильная Связь" к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в сумме 23762248 руб.

Не согласившись с предписанием, ЗАО "КМС" обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные заявителем доказательства в совокупности не подтверждают факты проведения зачета в 2009 году и наличия у ЗАО "КМС" по состоянию на 22.11.2010 задолженности перед ЗАО "КМС" в размере 31.682.998,46 руб. по другим, заключенным с "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." договорам, в связи с чем, со ссылкой на часть 2 статьи 19 Закона N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", которой запрещено проведение взаимозачета, в результате которого происходит не зачисление денег за переданные товары на счет резидента, указал, что ЗАО "КМС" не исполнена обязанность по возврату валютной выручки на свой банковский счет, следовательно, в данной части оспариваемое предписание, адресованное ЗАО "КМС" является законным.

При этом, установив, что резидент может совершить действия по обеспечению возврата ранее уплаченных средств, но не может осуществить зачисление указанных средств, так как это действие не подконтрольно ему, суд указал, что предписание не отвечает требованию исполнимости в части пункта III, а также противоречит действующему законодательству в части указания на совершение ЗАО "КМС" административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку порядок привлечения к административной ответственности определен Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а вынесенное по результатам рассмотрения административного дела постановление может быть обжаловано, в связи с чем оспариваемое предписание признано незаконным и подлежащим отмене частично.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поддерживает выводы суда первой инстанции в части удовлетворения требования заявителя, считает ошибочными выводы суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 19 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам, за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (неполученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, не выполненные работы, не оказанные услуги, не переданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.

Поскольку договор от 01.05.2006 заключенный между ЗАО "Кемеровская мобильная связь" и "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." не содержит какого-либо требования в части установления сроков возврата полученных денежных средств за не оказанные услуги, то к отношениям по возврату денежных средств подлежат применению положения статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Материалами дела подтверждается, что письмо ЗАО "Кемеровская мобильная связь" (исх. N 512 от 07.05.2009) с требованием о возврате излишне перечисленного аванса в размере 11 682 998, 46 руб. (платежное поручение N 2150 от 18.03.2009) получено "Теле2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." 07.05.2009, а другое письмо (исх.N 354 от 06.03.2009) с требованием о возврате излишне перечисленного аванса в размере 20 000 000 руб. (платежное поручение N657 от 02.02.2009) получено 06.03.2009.

При указанных обстоятельствах, учитывая положения статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации срок возврата по денежному требованию исх. N 512 от 07.05.2009 истек 14.05.2009, а по требованию исх. N 354 от 06.03.2009 - 13.03.2009.

Зачет взаимных требований, оформленный между резидентом и нерезидентом 22.11.2010, указанное не опровергает, т.к. дополнительное соглашение от 22.11.2010 к договору, которым оформлен зачет взаимных требований, не устанавливает какого-либо срока для совершения резидентом юридически значимых действий, в том числе по возврату денежных средств, уплаченных нерезидентам за не оказанные услуги.

Кроме того, из материалов дела следует, что денежные средства перечислены обществом Московскому представительству нерезидента, которое осуществляет деятельность на территории Российской Федерации и имеет счет в российском банке. Доказательств того, что денежные средства вышли за пределы границ Российской Федерации в материалы дела не представлено, что свидетельствует о недоказанности административным органом факта наличия в действиях общества события вменяемого административного правонарушения.

Материалами дела также подтверждается, что ЗАО "Кемеровская мобильная связь" письменными требованиями N 354 от 06.03.2009 и N512 от 08.05.2009 просило излишне уплаченные суммы перечислить (возвратить) в адрес общества, однако управляющая компания в одностороннем порядке провела зачет данной суммы в счет уплаты задолженности по другим договорам общества перед управляющей компании, что подтверждается ответами управляющей компании на данные требования, тем самым лишив общество возможности принять ещё какие-либо меры по возврату уплаченных нерезидентом денежных средств в претензионном порядке.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.11.2011 по делу N А27-9516/2011 оставленным без изменения постановлением от 23.01.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда, а также постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2012 Постановление N 32-11/189 о привлечении общества к административной ответственности по части 5 статьи 15.25 КоАП РФ, которым ЗАО "КМС" было назначено наказание в виде штрафа в размере 23 762 248 рублей.

В рамках дела N А27-9516/2011 на основании положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что срок возврата по денежному требованию от 07.05.2009 N 512 истек 14.05.2009, а по требованию от 06.03.2009 N 354 истек 13.03.2009. Следовательно, правонарушение считается оконченным 15.05.2009 и 14.03.2009. Поскольку постановление о привлечении к административной ответственности вынесено 13.07.2011, административным органом пропущен установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях годичный срок давности привлечения ЗАО "Кемеровская мобильная связь" к административной ответственности за нарушение валютного законодательства.

Частью 5 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за невыполнение обязанности по возврату в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам. Следовательно, при определении объективной стороны этого административного правонарушения необходимо установить факт выхода из Российской Федерации денежных средств, уплаченных нерезидентам.

В рамках дела N А27-9516/2011 установлено, что ЗАО "Кемеровская мобильная связь" перечислены денежные средства Московскому представительству нерезидента, которое осуществляет деятельность на территории Российской Федерации и имеет счет в российском банке. Доказательств того, что денежные средства вышли за пределы Российской Федерации, не представлено, следовательно, Управлением не доказано наличие в действиях ЗАО "КМС" события вменяемого административного правонарушения и как следствие, его состава.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции решение по делу А27-9516/2011 вступило в законную силу и не было отменено вышестоящей судебной инстанцией и, следовательно, имеет преюдициальное значение при установлении незаконности оспариваемого предписания Управления 22.07.2011 N 39-05-18/1577, рассматриваемого в настоящем деле.

При указанных обстоятельствах выводы суда в части того, что представленные заявителем доказательства в совокупности не подтверждают факты проведения зачета в 2009 году и наличия у ЗАО "КМС" по состоянию на 22.11.2010 задолженности перед ЗАО "КМС" в размере 31.682.998,46 руб. по другим, заключенным с "Теле 2 Россия Интернешнл Селлулар Б.В." договорам, неисполнении ЗАО "КМС" обязанности по репатриации валютной выручки подлежащей зачислению на банковский счет резидента, законности оспариваемого предписания, сделаны судом по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.

На основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене, с принятием в указанной части в порядке части 2 статьи 201, части 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, признании незаконным предписания Управления 22.07.2011 N 39-05-18/1577 и его отмене.

Часть 1 статьи 110 АПК РФ гарантирует возмещение понесенных расходов в пользу выигравшей дело стороны независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Таким образом, с Управления в пользу общества в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции подлежат взысканию денежные средства в размере 1 000 рублей.

Кроме того, при обращении в суд апелляционной инстанции общество излишне уплатило 1 000 рублей государственной пошлины (подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139).

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2011 года по делу N А27-10655/2011 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Заявленные закрытым акционерным обществом "Кемеровская Мобильная Связь" требования удовлетворить.

Признать недействительным и отменить предписание Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области от 22.07.2011 N 39-05-18/1577 от 22.07.2011.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2011 года по делу N А27-10655/2011 оставить без изменения.

Взыскать с Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Кемеровской области в пользу закрытого акционерного общества "Кемеровская Мобильная Связь" 1 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Кемеровская Мобильная Связь" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.12.2011 N 5933.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Н.А. Усанина С.Н. Хайкина