Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 15АП-5517/13

город Ростов-на-Дону

30 мая 2013 г.

дело N А53-23978/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Е.Р. Люлькиной

при участии:

от ЗАО "Эдельвейс": Шелест А.В., представитель по доверенности от 23.01.2013, Хаишбашян И.Л., представитель по доверенности от 23.01.2013

от налогового органа: Ераносян Э.А., представитель по доверенности от 15.03.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Эдельвейс" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу N А53-23978/2012 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ЗАО "Эдельвейс"

(г. Ростов-на-Дону, ИНН 6163068454) к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону) принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.04.2012 N 25586 в части взыскания суммы неуплаченных НДС в размере 2 388 337 руб., пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 19.04.2012 в сумме 96 104,31 руб., привлечения к налоговой ответственности в сумме 477 597,80 руб. (с учетом отказа от части заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу N А53-23978/2012 производство по делу в части требования об отмене решения N 11-12/17 от 19.04.2012 прекращено. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области от 19.04.2012 N 25586 в части начисления 427 597,80 руб. штрафа, как не соответствующее НК РФ. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. Возвращено закрытому акционерному обществу "Эдельвейс" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 384 от 11.07.2012. Обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области от 19.04.2012 N 25586 в части начисления штрафа в сумме 427 597, 80 руб., данные определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.07.2012, сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В остальной части обеспечительные меры отменены.

Не согласившись с решением суда от 11.03.2013 по делу N А53-23978/2012 ЗАО "Эдельвейс" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа обществу в удовлетворении заявленных требований и удовлетворить требования в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение принято судом с нарушением норм материального и процессуального права. При проведении проверки инспекция в нарушение ст. 88 НК РФ не затребовала от общества пояснения до составления акта налоговой проверки. Кроме того, решение вынесено за рамками допустимых сроков вынесения. Также решение инспекции основано на протоколах допросов свидетелей, которые не были вручены налогоплательщику с актом проверки, а также по окончанию дополнительных мероприятий налогового контроля. Налоговый орган неверно квалифицировал деятельность общества, относящуюся к розничной купле-продаже через объект стационарной торговой сети с торговым залом, и отнес ее к торговле товарами по образцам. В проверяемый период обществом осуществлялась деятельность по оптовой и розничной купле-продаже товара через объект стационарной сети. В арендованном обществом помещении находилась контрольно-кассовая техника, оборудовано место кассира-операциониста, выставлена на продажу продукция, имелись ценники и наименования товаров, оплата и передача товара происходила непосредственно в этом помещении, что подтверждается протоколом опроса кассира Апыхтиной В.М.; обеспечен свободный доступ покупателей, оборудован уголок потребителя, обеспечен запас продукции. Используемый налогоплательщиком магазин относится к объектам стационарной торговой сети с торговым залом. Инспекция неверно квалифицировала показания кассира-операциониста об отсутствии торговли по образцам, не учтя информации о подвозе товара в магазин по мере его продажи. Часть показаний свидетелей искажены, а кроме того они не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку даже в случае предупреждения об уголовной ответственности, налоговый орган не обладает правом привлечения к ней свидетеля. В обоснование совершения деятельности по розничной купле-продаже обществом налоговому органу представлены все необходимые документы.

В судебном заседании представитель ЗАО "Эдельвейс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители сторон возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу N А53-23978/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года составлен акт от 02.02.2012 N 32009 и принято решение от 19.04.2012 N 25586, которым обществу доначислен НДС, соответствующие пени и штраф по п.1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для доначисления указанных сумм налога и соответствующих пеней, явился вывод инспекции о том, что используемое обществом в проверяемом периоде арендованное помещение под магазин не является объектами стационарной торговой сети, поскольку указанное помещение использовалось обществом лишь для демонстрации товаров, заключения договоров поставки и расчетов с покупателями. Отпуск товара покупателям производился с борта автомашины. Соответственно, поскольку реализация товара производится в офисе, а не через оборудованный объект торговой сети, то в целях гл. 26.3 НК РФ данный вид предпринимательской деятельности относится к реализации товаров по образцам вне стационарной торговой сети и не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Решением УФНС по Ростовской области от 25.06.2012 N 15-14/1960, принятым по апелляционной жалобе заявителя, решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, считая его незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении требований общества в, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части вывода о соблюдении налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что в рамках п. 3 ст.88 НК РФ налогоплательщику не предоставлено право представить пояснения до составления акта налоговой проверки.

Пунктом 3 ст. 88 НК РФ предусмотрено, что если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа и полученных им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок, то есть подать уточненную декларацию.

Как следует из материалов дела, до момента выявления, зафиксированных актом камеральной проверки нарушений, в адрес плательщика инспекцией направлено уведомление N 14-12/34936 от 25.10.2011 г. о предоставлении пояснений и документов в рамках п. 3 ст.88 НК РФ.

В ответ на указанное уведомление 08.11.2011 г. ЗАО "Эдельвейс" направило в адрес инспекции запрашиваемые документы (исх. N 08/11-01).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля лично под подпись и.о. генерального директора общества - Хаишбашян И.Л. 22.03.2012 г. вручено уведомление от 19.03.2012 г. N 11-12/40933 о предоставлении документов и пояснений.

В ответ на указанное уведомление 26.03.2012 г. ЗАО "Эдельвейс" направило в адрес инспекции запрашиваемые документы (исх. N 26/03-1).

Таким образом, у налогоплательщика имелась возможность реализовать свое право и представить в налоговый орган запрашиваемую информацию.

Несостоятелен также довод общества о несвоевременности принятия налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 6 ст. 100 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а так же с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Согласно п.1 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Из апелляционной жалобы следует, что ЗАО "Эдельвейс" при расчете срока вынесения решения не учтены п.п. 6,7 ст. 6.1 НК РФ, согласно которым срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем. В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Из материалов дела следует, что акт налоговой проверки вручен представителю налогоплательщика 09.02.2012 г., следовательно, крайним сроком представления возражений являлось 02.03.2012 г. (обществом не учтено 23.02.2012 г. - праздничный день).

Таким образом, решение о проведении дополнительных мероприятий правомерно вынесено на 10 день, с даты представления разногласий, а именно 19.03.2012 г. (не учтено 08.03.2012 г., 09.03.2012 г. и 10.03.2012 г. - праздничные дни).

Поскольку решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля обоснованно принято 19.03.2012 г., в соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ налоговый орган 19.04.2012 по истечении месяца своевременно вынес решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебной коллегией отклоняется довод общества о не ознакомлении его представителя с протоколами опросов свидетелей.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Судом апелляционной инстанции установлено, что протоколы опросов свидетелей (Апыхтиной В.М., Милованова СВ.) вручены налогоплательщику в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля - 26.03.2012 г. И.о. гендиректора ЗАО "Эдельвейс" - Хаишбашян И.Л. был ознакомлен с оригиналами указанных протоколов, кроме того лично под подпись ему вручены выписки из данных документов, что подтверждается копиями документов: выдержками из протоколов, представленных суду (т. 2 л.д. 75). Выдержки из протоколов подготовлены инспекцией в целях не разглашения налоговым органом сведения, составляющие персональные данные физических лиц.

Из изложенного следует, что налоговым органом не нарушены положения п. 3.1 ст. 100 НК РФ и до составления справки 13.04.2012 г. по камеральной проверке у налогоплательщика имелась возможность должным образом проанализировать свидетельские показания, изложенные в протоколах опроса, и оспорить их в целом либо отдельные положения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, проверкой установлено неправомерное не исчисление налогоплательщиком НДС в сумме 2 388 337 руб.

В проверяемом периоде ЗАО "Эдельвейс" осуществляло торговлю питьевой водой, газированными напитками и применяло общую систему налогообложения и ЕНВД. Обществом представлена налоговая декларация по НДС и по ЕНВД для отдельных видов деятельности за 3 квартал 2011 г.

Согласно декларации по НДС за 3 кв. 2011 г. сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога, составила 5 890 128 руб., сумма налоговых вычетов по НДС - 5789432 руб., налог к уплате составил 100696 руб.

Согласно декларации по ЕНВД начислено 8891 руб. налога на вмененный доход с розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, по адресу: 344033, Ростов-на-Дону, Портовая, 543, площадь торгового зала 16,34 квадратных метра.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом к розничной торговле не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, определено как торговое место. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в т.ч. расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Таким образом, одним из условий для перевода предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление данной деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные нормами гл. 26.3 НК РФ.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничная торговля должна осуществляться на основании договоров розничной купли-продажи.

Согласно ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии со ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи покупателю кассового и (или) товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Согласно пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде уплаты ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли:

- осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли;

- осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Под объектом организации торговли понимается место, где заключаются сделки. Поэтому в зависимости от того, в каком объекте непосредственно заключается сделка, берется соответствующий физический показатель.

Статьей 346.27 НК РФ установлены понятия розничной торговли, стационарной торговой сети, имеющие торговые залы и не имеющие торговых залов, а именно:

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности, в частности, не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

К стационарной торговой сети относится торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что в целях установления фактического местонахождения организации налоговым органом осуществлен выезд по юридическому адресу и адресу места нахождения магазина ЗАО "Эдельвейс" (т. 2 л.д. 41).

В результате осмотра установлено, что магазин располагается на 3-м этаже строения литер "А" по адрес: 344033, Ростов-на-Дону, Портовая, 543 в комнате N 20. (в материалы дела представлены фотоматериалы осмотра).

В результате осмотра установлено, что в комнате N 20 (магазине) слева располагается шкаф, сейф, на котором лежит выключенный кассовый аппарат, письменный стол, где расположено рабочее место кассира-операциониста, и стойка с реализуемой продукцией (вода), на которой закреплены ценники. В правой части помещения установлены два стеклянных бокса (пустых) и у окна в дальнем углу помещения лежит упакованная газированная вода. В упаковках по 6 бутылок. Со слов кассира-операциониста ЗАО "Эдельвейс" Апыхтиной В.М. кассовый аппарат включается, когда приходит клиент. Рабочее место кассира-операциониста, офисный стол в магазине, компьютерной техникой не оборудовано. В магазине отсутствует уголок потребителя /т.2 л.д.41-62/.

В рамках ст. 90 НК РФ проведен допрос И.о. генерального директора ЗАО "Эдельвейс" - Хаишбашян И.Л., который пояснил, что в магазине отсутствуют складские помещения, поэтому каждый день подъезжает машина с загрузкой в ассортименте 5 тн. к магазину, где осуществляется продажа воды через магазин, но с борта автомобиля. Бывают случаи, когда автомобиль может 2 раза приезжать к магазину в зависимости от произведенной реализации". (Протокол допроса свидетеля от 09.12.2011 г.).

Также проведен допрос кассира-операциониста ЗАО "Эдельвейс" Апыхтиной В.М., которая пояснила, что работает кассиром-операционистом с 14.01.2011 г. Имеются наработанные клиенты, которых знает в лицо. По звонку о потребности в воде определяется количество упаковок воды. В редких случаях автомобилем "Газ" осуществляется развоз бутылок по домам, вместе с водой передается чек на реализованную воду. При отпуске воды вручается кассовый чек, товарные накладные формируются на ул. Доватора, 160/2. Отпуск товара покупателям производится следующим образом: покупатель пришел в торговый зал, заказал воду, может быть приобретено от 5 упаковок (6 бутылок в упаковке), далее по ценнику осуществляется расчет стоимости, далее покупатель оплачивает за товар, выдается чек. Далее следует звонок водителю-экспедитору, которому сообщается, куда везти воду. Клиент также может лично забрать воду - 5 упаковок из машины. Постоянные клиенты знают, где стоит машина, и могут сами забрать воду из нее. Водитель-экспедитор отпускает воду по звонку, в котором сообщается количество и наименование товара. При завозе воды машиной осуществляется внутренне перемещение со склада, находящегося по адресу: ул. Доватора, 160/2 на розничный склад. Сопроводительный документ поступает в бухгалтерию. Узнает о количестве воды у водителя-экспедитора. Выручку по чекам забирает руководитель и сдает в кассу на склад по ул. Доватора, 160/2, где осуществляется инкассация. За один рабочий день может прийти от 2-х до 150 человек, летом до 40 человек. За одни рабочий день машина может приехать 2-3 раза. Постоянным клиентам выдаются временные пропуска на один год для посещения магазина.

Таким образом, в ходе опроса сотрудников ЗАО "Эдельвейс" установлено, что реализация воды осуществляется через магазин, где представлен ассортимент товара в виде бутылок газированной и минеральной воды - по одной бутылке каждого наименования продукции, расположенных на стойке, а также нескольких упаковок с бутылками газированной и минеральной воды.

В офисе отсутствуют необходимые реквизиты розничной торговли: уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание фотоматериалы, представленные обществом после проведения проверки, на которых зафиксировано наличие уголка потребителя, работающего кассового аппарата, оформленных выставочных стендов с образцами продукции, поскольку указанные доказательства не соответствуют представленным инспекцией фотоматериалам, полученным в ходе проверки.

Кроме того, магазин ЗАО "Эдельвейс" расположен на 3-м этаже строения находящегося в промышленной зоне, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов.

Фактически выдача товара происходит только с борта автомобиля газон, в офисное помещение, которое налогоплательщик определяет как магазин, допускаются лица - покупатели по пропускам, а отпуск товара производится по звонку кассира-операциониста.

Фактически отпуск производится водителем-экспедитором по звонку кассира-операциониста или по звонку кассира-операциониста товар доставляется транспортом ЗАО "Эдельвейс" в адрес покупателя.

Таким образом, у покупателей магазина ЗАО "Эдельвейс" отсутствует свободный доступ к ассортименту товара, что подтверждается показаниями относительно выдачи только постоянным покупателями пропусков на 1 год.

Обществом также не представлено доказательств относительно того, что для всех без исключения потребителей доведена информация о наличии в указанном офисном здании на 3 этаже магазина и любой покупатель имеет возможность попасть в такой магазин и доступ к продукции. Доказательств размещения в спорный период на прилегающей к зданию территории рекламных указателей о наличии в офисном здании на 3 этаже магазина суду не представлено.

Следует отметить, что отпуск товара фактически производится в упаковках, в т.ч. от 5 штук, что свидетельствует о не розничном характере торговли.

Инспекцией проведен опрос и.о. генерального директора ЗАО "Эдельвейс" Хаишбашян И.Л. который пояснил (протокол допроса свидетеля от 29.03.2012 г.), что пропуска постоянным покупателям никогда не выдавались, в магазине отсутствуют складские помещения, в связи с чем, каждый день подъезжает машина с загрузкой в ассортименте 5 тн. к магазину, где осуществляется продажа воды через магазин.

Однако, согласно полученным пояснениям Милованова СВ., работавшего водителем в ЗАО "Эдельвейс" с июля 2010 по июль 2011 (протокол допроса свидетеля от 26.03.2012), в магазине он не бывал, т.к. для входа в здание, где располагается магазин, необходимо оформлять пропуск на проходной. Людей, которые бы выносили воду из здания по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Портовая 543 он не видел, хотя сидел в машине целый день.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что пояснения Милованова С.В. совпадают с пояснениями, ранее полученными от кассира-операциониста Апыхтиной В.М., непосредственно работающей в магазине по указанному адресу.

Свидетелям при проведении допроса разъяснена ответственность за дачу заведомо ложных сведений. Довод общества об искажении показаний свидетелей налоговым органом не соответствует материалам дела. Оснований сомневаться в достоверности информации, содержащейся в протоколах допроса свидетелей, у суда апелляционной инстанции и не имеется.

Кроме того, в рамках камеральной проверки исследована контрольная лента ЗАО "Эдельвейс" за проверяемый период, предоставленная по требованию налогового органа ЗАО "Эдельвейс".

Согласно данных контрольной ленты с ККТ модель КАСБИ-02К версии 07 пробиваются чеки на отпущенную продукцию через розничную сеть (реализованную через магазин). В ходе проверки установлено, что сумма реализации за один рабочий день в магазине по адресу ул. Портовая, 543 составляет от 2059,34 руб. до 398552,78 руб. При этом выручка от реализации товара через магазин при отсутствии складских помещений составляет до 60% от общего объема реализации через ККТ, т.е. за счет доставки воды автомобилем "Газон" продажи практически приближены к реализации воды со склада.

В целях применения гл. 26.3 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Одним из условий для перевода деятельности по розничной торговле товарами, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление такой деятельности через магазины, павильоны, объекты стационарной и нестационарной торговой сети, предусмотренные положениями гл. 26.3 Кодекса (ст. ст. 346.26 и 346.27 Кодекса).

Таким образом, в рассматриваемом случае если оплата за товар производится в магазине, а отпуск фактически происходит в автомобиле "Газ", т.е. не в объекте стационарной торговой сети, то в целях гл. 26.3 Кодекса данный вид предпринимательской деятельности относится к реализации товаров вне стационарной торговой сети и не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а подлежит налогообложению в соответствии с иными режимами налогообложения.

Торговля путем ознакомления покупателей с образцами товара либо в магазине, либо через прайс-листы и брошюры, что также подтверждается фактическим отпуском товара из автомобиля "Газ", не относится к стационарной или нестационарной торговле, в том числе, к развозной или разносной торговле, и является торговлей товарами по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Арендуемая организацией комната N 20 в не предназначенном для торговли офисном здании, имеющем пропускной режим, используемом для демонстрации товаров (выставочных образцов) и заключения сделок розничной купли-продажи, не отвечает понятию стационарной торговой сети, установленному п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Указанная правовая позиция подтверждена Постановлениями Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 г. N 12364/10, от 28.02.2012 N 14139/11.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о том, что данный вид торговли по всем своим признакам обоснованно отнесен инспекцией к торговле по образцам, подлежащей налогообложению в общем порядке.

Следовательно, указанная предпринимательская деятельность не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход и должна облагаться в общеустановленном порядке или в соответствии с упрощенной системой налогообложения при условии соблюдения положений гл. 26.2 Кодекса.

В отношении довода общества о нарушении инспекцией порядка определения заниженной обществом суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, без учета того, что общество имело право на налоговые вычеты по названному налогу и которые не были заявлены (задекларированы) в налоговых декларациях за соответствующие периоды, но которые, по мнению общества, должны были быть выявлены и приняты инспекцией при проверке со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

На основании пункта 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость налоговых декларациях за спорные периоды обществом не декларировались, уточненные налоговые декларации по этому налогу для дополнительного применения вычетов не подавались, документы, подтверждающие налоговые вычеты, а также книги покупок при проверке инспекции не представлялись, возражения, основанные на указанных документах, не заявлялись.

При названных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для вывода о неисполнении инспекцией обязанности по применению в ходе проверки спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем недекларирование налоговых вычетов и непредставление инспекции в ходе налоговой проверки документов, подтверждающих данные вычеты, не лишает налогоплательщиков права на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171 - 173 Кодекса.

Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 26.04.2011 N 23/11.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно снижения судом первой инстанции суммы штрафа, начисленной по п. 1 ст. 122 НК РФ до 50 000 руб.; в указанной части в силу нормы ст. 268 АПК РФ решение суда судебной коллегией не проверяется.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция доказала законность оспариваемого решения.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2013 по делу N А53-23978/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева