Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 13АП-7879/13

г. Санкт-Петербург

31 мая 2013 г.

Дело N А21-7269/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Мельниковой Н.А.

судей Кашиной Т.А., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.

при участии:

от истца: не явился (извещен)

от первого ответчика: Вышинского О.Н. (доверенность от 26.10.2012 г., паспорт), от второго ответчика: не явился (извещен)

от 3-их лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7879/2013, 13АП-7880/2013) 1. ГБУ социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство", 2. ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.02.2013 г. по делу N А21-7269/2012 (судья Пахомова Т.В.), принятое

по иску ГБУ социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство"

к 1. ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза", 2. ООО "Торгсеть" 3-и лица: 1. Государственное казенное учреждение Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства", 2. Министерство социальной политики Калининградской области о взыскании

установил:

Государственное бюджетное учреждение социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" (далее - истец, Центр), ссылаясь на статьи 309, 310, 758-762 Гражданского кодекса Российской Федерации, положения Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Независимый центр "Балтэкспертиза", обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСеть" о солидарном взыскании 1 216 295,64 руб. неустойки за период с 04.05.2011 г. по 26.11.2012 г., 636 803,76 руб. штрафа.

В ходе рассмотрения дела Центр отказался от исковых требований в части взыскания с Общества 636 803,76 руб. штрафа.

Общество с ограниченной ответственностью "Независимый центр "Балтэкспертиза" заявило встречные исковые требования к Государственному бюджетному учреждению социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" о взыскании 1 061 339,60 руб. задолженности за выполненные работы по Государственному контракту N 69-К/2011 от 03.02.2011 г., а также заявило ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, в связи с тем, что Центром не был соблюден претензионный порядок, установленный условиями контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Казенное предприятие Калининградской области "Отдел капитального строительства", Министерство социальной политики Калининградской области.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 13.02.2013 г. по делу N А21-7269/2012 солидарно с общества с ограниченной ответственностью "Независимый центр "БАЛТЭКСПЕРТИЗА", общества с ограниченной ответственностью "ТоргСеть" в пользу Государственного бюджетного учреждения социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" взыскано 95 520,60 руб. неустойки. Оставшаяся часть требования Государственного бюджетного учреждения социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" о солидарном взыскании неустойки в сумме 1 120 775,04 руб. оставлена без рассмотрения. С общества с ограниченной ответственностью "Независимый центр "БАЛТЭКСПЕРТИЗА", общества с ограниченной ответственностью "ТоргСеть" солидарно взыскано в доход Федерального бюджета Российской Федерации 3820,82 руб. государственной пошлины. с Государственного бюджетного учреждения социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Независимый центр "БАЛТЭКСПЕРТИЗА" взыскано - 1 063 339,60 руб., в том числе, 1 061 339,60 руб. - основной долг, 2000 руб. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

На указанное решение ГБУ социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство" и ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза" поданы апелляционные жалобы.

Истец в апелляционной жалобе просит принятый по делу судебный акт отменить. В апелляционной жалобе податель указывает, что частичное оставление исковых требований без рассмотрения со ссылкой на отсутствие в претензии определенного временного интервала, является неправильным. Требование проектировщика о выплате 1 063 339,60 руб. полностью зачтено требованием заказчика на выплату неустойки в том же размере, то есть прекращено зачетом встречного однородного требования. Вывод суда первой инстанции о том, что произведенный взаимозачет не является обоснованным, поскольку не содержит согласование всех сторон по контракту, является ошибочным. Зачет в силу статьи 410 ГК РФ является односторонней сделкой, для которой необходимо заявление одной из сторон, при этом пункт 3.3 контракта не связывает возможность провести зачет от факта подписания/неподписания проектировщиком акта сверки при условии подписания акта другими участниками контракта. Зачет произошел ранее (12.12.2012 г.), чем был заявлен встречный иск.

ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза" в апелляционной жалобе ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит принятый по делу судебный акт оттенить. В апелляционной жалобе податель ссылается на то, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценке заявлению о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Кроме того, истец нарушил соглашение о разрешении споров в третейском суде.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства истец, ООО "Торгсеть", третьи лица в судебное заседание не явились, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как явствует из материалов дела, 21.01.2011 г. ООО "ТоргСеть", как Поручитель, Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, как Государственный заказчик, и ООО "Независимый центр "Балтэкспертиза", как Подрядчик, заключили договор поручительства N 440-0111-Т, согласно условиям которого поручитель принял на себя обязательства отвечать перед Государственным заказчиком за исполнение Подрядчиком обязательств по Государственному контракту, который будет заключен между Государственным заказчиком и Подрядчиком на основании Протокола N ОК-10072-П/2 от 14.01.2011 г.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2011 г. N ОК-10072-П/2 конкурсной комиссии, между Агентством главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, как Государственным заказчиком, обществом с ограниченной ответственностью "Независимый центр "Балтэкспертиза", как Проектировщиком, областным государственным учреждением социального обслуживания "Калининградской реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями "Детство", как Выгодоприобретателем, Казенным предприятием Калининградской области "Отдел капитального строительства", как Заказчиком-застройщиком и Министерством здравоохранения Калининградской области, выступающим Координирующим органом, был заключен Государственный контракт от 03.02.2011 г. N 69-К/2011 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на реконструкцию здания областного государственного учреждения социального обслуживания "Калининградской реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями "Детство" по ул.Красноярской, 5 в г.Калининграде.

Дополнительным соглашением от 05.12.2011 к Контракту произведена замена Государственного заказчика - Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области на Заказчика/Выгодоприобретателя - Государственное бюджетное учреждение социального обслуживания Калининградской области "Реабилитационный центр для детей с ограниченными возможностями "Детство"; Заказчика-застройщика-Казенное предприятие Калининградской области "Отдел капитального строительства" на Заказчика-застройщика - Государственное казенное учреждение Калининградской области "Отдел капитального строительства".

В соответствии с условиями Контракта Общество приняло на себя обязательства в срок, установленный Контрактом, выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации, и передать Выгодоприобретателю документацию с положительным заключением органов государственной экспертизы и положительным заключением проверки достоверности определения сметной стоимости Объекта (при необходимости, в установленных действующим законодательством случаях) либо согласованную в установленном порядке в ГАУКО "РЦЦС" в случае, если получено уведомление от уполномоченной организации на проведение государственной экспертизы об отсутствии необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации (далее - Документация).

Цена Контракта составила 2 122 679,20 руб. (НДС не предусмотрен) (пункт 3.1).

Срок выполнения работ по Контракту стороны установили в пунктах 2.2, 2.3, где срок начала выполнения работ - в течение десяти дней с даты заключения Контракта. Срок окончания выполнения работ - не позднее шести месяцев с даты заключения Контракта, в том числе: первый этап: проектные работы с учетом срока устранения недостатков, выявленных в Документации Заказчиком-застройщиком, Выгодоприобретателем; проведение Проектировщиком инженерно-геодезических изысканий, а также сбора технических условий, необходимых для выполнения работ по Контракту) - не более трех месяцев с даты заключения Контракта; второй этап: проведение государственной экспертизы, устранение замечаний и утверждение разработанной проектной документации, проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объекта (при необходимости, в случаях, предусмотренных действующим законодательством, передача Заказчику-застройщику и Выгодоприобретателю разработанной документации с положительным заключением государственной экспертизы или положительным заключением проверки достоверности определения сметной стоимости объекта - не более трех месяцев).

Сроки, указанные в пункте 2.2 Контракта, являются исходными для взыскания неустойки в случаях нарушения сроков выполнения работ (пункт 2.3 Контракта).

Пунктом 6.1.2 Контракта предусмотрено, что если согласованные в Контракте сроки выполнения работ (в том числе этапы выполнения работ) не будут выдержаны Проектировщиком, то Проектировщик по требованию Государственного заказчика уплачивает Государственному заказчику пени, которые составляют 0,1% от цены Контракта, за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств. При невыполнении обязательств кроме пени Проектировщик также возмещает понесенные Государственным заказчиком убытки в полном объеме сверх суммы пени. Генеральный подрядчик по требованию Государственного заказчика уплачивает Государственному заказчику пеню, которая составляет 0,1% от общей стоимости (цены) государственного контракта (в том числе НДС) за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

Согласно пункту 3.3 Контракта при нарушении Проектировщиком своих обязательств по настоящему Контракту окончательный расчет с Проектировщиком вправе произвести на основании итогового акта сверки расчетов, подписанного всеми сторонами Контракта, который включает в себя рассчитанную в соответствии с условиями настоящего Контракта неустойку, подлежащую взысканию с Проектировщика и служит основанием для вычета ее, путем уменьшения суммы окончательного расчета.

Поскольку Общество нарушило сроки выполнения работ, Агентством главного распорядителя средств бюджета Калининградской области и Центром в период с мая 2011 г. по март 2012 г. в адрес Общества были направлены претензии с требованием завершить работы по Контракту и уплатить предусмотренную условиями Контракта неустойку.

Кроме того, Центром в адрес Общества был направлен акт сверки взаимных расчетов, в котором произведен зачет путем вычета из суммы, подлежащей к оплате (1 061 339,60 руб.), суммы рассчитанной Центром неустойки за просрочку в исполнении обязательств Обществом (1 216 295,64 руб.) и штрафа (636 803,76 руб.). В итоге, согласно данному акту сверки, задолженность Общества перед Центром составила 791 759,80 руб.

В связи с тем, что Общество оставило претензии без удовлетворения, а акт сверки без подписания, Центр обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки, штрафа.

Согласно расчету Центра с Общества подлежит взысканию пени в размере 1 216 295,64 руб. за период с 04.05.2011 г. по 26.11.2012 г.

Дата начала периода штрафных санкций указана Центром исходя из условий Контракта, в соответствии с которым срок окончания работ установлен не позднее 04.05.2011 г., окончанием периода является сдача работ Проектировщиком.

Общество возражая по заявленным требованиям ссылалось на несвоевременную передачу Заказчиком-застройщиком документации необходимой для проведения проектных работ, а также на внесенные изменения в проектную документацию, что, по мнению, Общества значительно увеличило сроки выполнения работ по Контракту.

Судом первой инстанции определено, что заключенный между сторонами Государственный контракт относится к договору подряда и регулируется нормами главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Согласно части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 4.4.1 Контракта на Проектировщика возложена обязанность принять в течение двух календарных дней с момента передачи Заказчиком-застройщиком в соответствии с условиями настоящего Контракта по оформленному в установленном порядке акту приема-передачи документацию, в соответствии с пунктом 4.8.1 Контракта. При этом, в случае, если Заказчик-застройщик в сроки, предусмотренные пунктом 4.8.1 Контракта, не передаст Проектировщику указанную документацию, Проектировщик обязан в течение двух календарных дней с даты, с которой Заказчик-застройщик допустил просрочку передачи вышеназванной документации, письменно проинформировать об этом Государственного заказчика. В случае неуведомления/несвоевременного уведомления Проектировщик не имеет права ссылаться на вышеуказанное обстоятельство (просрочку Заказчика-застройщика), как на причину неисполнения своих обязательств по Контракту.

Как следует из материалов дела, Контракт был заключен 03.02.2011 г., необходимая техническая документация передана Обществу по акту приемки-передачи 07.02.2011 г. с передачей дополнительных документов 10.02.2011 г.

Вместе с тем, Общество ссылается на то обстоятельство, что в его адрес не были переданы все исходные данные, позволяющие своевременно приступить к разработке проектной документации. Так акт выбора трасс и градостроительный план земельного участка были предоставлены лишь 20.06.2011 г. и 15.08.2011 г. соответственно.

Пункт 1 статьи 719 ГК РФ предусматривает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 2 статьи 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

На основании положений статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии его вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Судом первой инстанции установлено, что часть технической документации действительно была передана с задержкой.

Вместе с тем, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к верному выводу о том, что предоставление и согласование акта выбора трасс не входит в обязанности Центра либо Заказчика-застройщика, так как в техническом задании, данный документ не указан в качестве исходных данных.

Кроме того, согласно пункту 7 части 3 статьи 44 Градостроительного кодекса РФ в составе градостроительного плана земельного участка указывается, в том числе, информация о технических условиях подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. При этом, в соответствии с пунктом 4.4.2 Контракта сбор технических условий осуществляет Проектировщик.

Таким образом, градостроительный план земельного участка может быть выдан при наличии технических условий, обязанность по сбору которых возложена условиями по Контракту на Общество.

Вместе с тем, при предъявлении требования о взыскании неустойки не имеет значения факт просрочки обязательства по передаче полного пакета документов, поскольку Обществом не соблюдены условия пункта 4.4.1 Контракта, в соответствии с которыми Проектировщик в случае не передачи в его адрес документации Заказчиком-застройщиком обязан был письменно в течение двух календарных дней уведомить об этом Государственного заказчика. Доказательств соблюдения Обществом условий указанного пункта Контракта не представлено, что в силу положений Контракта лишает Проектировщика ссылаться на обстоятельства не своевременной передачи документации.

Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для освобождения Проектировщика от обязанности нести ответственность в виде уплаты пеней, поскольку он не доказал, что им были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, в том числе несоблюдение пункта 4.4.1 Контракта.

Кроме того, согласно пункту 8.1 Контракта любые изменения и дополнения к Контракту, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации и законным интересам сторон, оформляются дополнительным соглашением в письменной форме. Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны согласовали надлежаще изменения в техническое задание по Контракту, возникшие в ходе выполнения работ после получения отрицательного заключения государственной экспертизы, в связи с чем, ссылки Общества на данные обстоятельства признаны несостоятельными.

В пункте 8.3 Контракта при неисполнении, несвоевременном либо некачественном исполнении Проектировщиком принятых на себя обязательств Государственный заказчик после установления факта неисполнения, несвоевременного либо некачественного исполнения условий настоящего Контракта направляет в адрес Проектировщика претензию об уплате неустойки в установленном порядке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ основанием для оставления без рассмотрения искового заявления является несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

С учетом представленных документов и пояснений сторон суд первой инстанции обоснованно посчитал, что истцом соблюдено условие о соблюдении претензионного порядка только в части суммы 95 520,60 руб. за периоды с 04.05.2011 г. по 30.05.2011 г., с 23.08.2011 г. по 16.09.2011 г. (исходящие от 31.05.2011 г. N 2382/НТ на сумму 42 453,60 руб., от 18.11.2011 г. N 5906/НЧ-1 на сумму 53 067 руб.).

В остальной части претензионный порядок не соблюден, в связи с чем, требование Центра в части суммы в размере 1 120 775,04 руб. обоснованно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Обществом заявлены встречные исковые требования о взыскании с Центра 1 061 339,60 руб. основного долга за выполненные работы по Контракту.

Согласно условиям пункта 1.3 Контракта на выгодоприобретателя и Заказчика-застройщика возложена обязанность принять у Проектировщика документацию.

31.11.2012 г. Общество исполнило свои обязательства по Контракту и по акту N ГК-69-К/2012 от 27.11.2012 г. передало Заказчику/Выгодоприобретателю проектную и рабочую документацию.

12.12.2012 г. Центр направил в Общество акт сверки, согласно которому, из подлежащей выплате суммы за выполненные по Контракту работы удержана неустойка в размере 1 216 295,64 руб. и штраф за неисполнение Контракта в сумме 636 803,76 руб. с учетом выплаченного на основании платежного поручения от 11.10.2011 г. N 542 аванса в сумме 1 061 339,60 руб., в связи с чем, задолженность Центра перед Обществом составила 791 758,80 руб.

Доказательства неисполнения обязательств по Контракту, как со стороны Центра в части неоплаты принятых работ в сумме 1 061 339,60 руб., а равно, как и неисполнение Обществом обязательств в части своевременного изготовления проектной и рабочей документации, материалами дела подтверждены.

Статьей 410 ГК РФ предусмотрено, что обязательства прекращаются полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Произведенный взаимозачет, исчисленный Центром в одностороннем порядке путем вычета штрафных санкций из суммы, подлежащей к оплате, является необоснованным, поскольку не содержит согласование всех сторон по Контракту.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценке заявлению о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, отклоняются апелляционным судом.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее величину.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно лишь при условии, что указанный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Апелляционный суд считает, что размер взысканной судом первой инстанции неустойки соразмерен последствиям нарушения обязательства.

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем отсутствуют основания для ее снижения.

Доводы ответчика о нарушении истцом соглашения о разрешении споров в третейском суде были проанализированы судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Ответчики не воспользовались своевременно своим правом заявить ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения для дальнейшего его рассмотрения в Третейском суде в связи с наличием в контракте третейской оговорки, в связи с чем, заявление ООО "ТоргСеть" об оставлении иска без рассмотрения, обоснованно оставлено судом без удовлетворения, что отражено в протоколе судебного заседания от 13.12.2012 г.

В связи с вышеизложенным апелляционная инстанция не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта, нормы материального и процессуального права применены верно, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 13.02.2013 г. по делу N А21-7269/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Мельникова

Судьи

Т.А. Кашина М.А. Шестакова