Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 15АП-3125/13

город Ростов-на-Дону

31 мая 2013 г.

дело N А53-22276/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Вербицкой А.В.,

при участии:

от истца: представителя Ярославцевой О.А. по доверенности от 01.06.2012,

от ответчика: представителя Черепахиной М.А. по доверенности от 25.08.2010 N 18,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецмаш"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04 февраля 2013 года по делу N А53-22276/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод имени М.И. Калинина"

к обществу с ограниченной ответственностью "Спецмаш"

о взыскании задолженности, пени по договору поставки и упущенной выгоды,

принятое в составе судьи Маштаковой Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Завод имени М.И. Калинина" (далее - истец, ООО "Завод им. М.И. Калинина") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецмаш" (далее - ответчик, ООО "Спецмаш") о взыскании 1 000 000 руб., уплаченных за товар; 158 000 руб. договорной неустойки за период с 10.07.2012 по 25.12.2012; 172 542 руб. 37 коп. упущенной выгоды (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования).

Исковые требования мотивированы тем, что по договору N П31/07 от 17.07.2009 ответчик поставил истцу товар согласно спецификации стоимостью 1 000 000 руб., товар истцом был оплачен. При монтаже товара конечным получателем был установлен факт несоответствия товара требованиям и параметрам, изложенным в чертеже, по которому ответчик был обязан изготовить товар.

Решением суда от 04 февраля 2013 года исковые требования ООО "Завод им. М.И. Калинина" удовлетворены частично. Суд признал доказанным факт поставки ответчиком некачественного товара, в связи с чем стоимость товара подлежит возврату. Суд также пришел к выводу, что истцу подлежит возмещению упущенная выгода в виде разницы цены, по которой товар был приобретен у ответчика, и цены, которая была согласована истцом при заключении договора поставки с ООО "Технологии Горного Машиностроения". В удовлетворении иска о взыскании договорной неустойки суд отказал, мотивировав тем, что договором не предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки за поставку товара ненадлежащего качества.

ООО "Спецмаш" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части удовлетворения исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- истцом не доказан факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества. Акты о выявленных недостатках поставленной продукции N N 1-3 от 10.04.2012, составленные ООО "Технологии Горного Машиностроения", не могут быть приняты как надлежащие доказательства по настоящему делу, так как представитель ООО "Спецмаш" не привлекался к участию в составлении данных актов. Поступившая от истца телеграмма от 06.04.2012 не соответствовала требованиям пункта 17 Инструкции П-6, которую стороны согласовали применять при регулировании своих отношений,

- не представлены доказательства идентичности забракованного конечным покупателем товара и товара, который был поставлен ответчиком истцу. Поставленный истцу товар имел маркировку производителя, наличие маркировки изготовителя на товаре, поставленном конечному покупателю, не установлено,

- взыскание в пользу истца всей суммы по договору является необоснованным, так как часть товара была принята конечным покупателем, что следует из составленных актов,

- ссылка суда на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.10.2012 по делу N А60-28341/2012 является необоснованной, так как ответчик к участию в указанном деле не привлекался.

В судебном заседании представитель ООО "Спецмаш" доводы апелляционной жалобы поддержала по изложенным в ней основаниям. Пояснила, что ответчику товар не возвращен, основания для возврата истцу уплаченных за товар денежных средств отсутствуют.

Представитель ООО "Завод им. М.И. Калинина" доводы апелляционной жалобы не признала, пояснила, что товар по настоящее время находится на хранении в г. Екатеринбурге. Он не был возвращен ООО "Технолгии Горного Машиностроения" до исполнения заводом решения Арбитражного суда Свердловской области от 29.10.2012 по делу N А60-28341/2012. Денежные средства, взысканные судом, списаны со счета завода по инкассовому поручению. В настоящее время заводом в г. Екатеринбург направлен представитель для забора товара, в связи с чем представитель истца заявил ходатайство об отложении слушания дела на 15.06.2013.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) заключен договор N П31/07 от 17.07.2009, согласно которому поставщик обязуется поставить и передать товар и относящиеся к нему документы в полном объеме в собственность покупателя, а покупатель - принять и оплатить товары в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора (пункт 1 договора).

Согласно спецификации N 5 от 07.12.2011 к договору поставки поставщик обязался поставить покупателю круг рельсовый нижний ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт. общей стоимостью 510 000 руб. и круг рельсовый верхний ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт. общей стоимостью 490 000 руб. Общая стоимость товара по договору составила 1 000 000 руб. (л.д. 15 том 1).

В спецификации стороны согласовали сроки поставки и оплаты продукции: 50% стоимости товара покупатель отплачивает в виде предварительной оплаты; в течение 35 дней с даты получения предварительной оплаты поставщик осуществляет отгрузку товара; полную оплату покупатель производит в день отгрузки (пункты 3 и 4 спецификации).

Истец произвел предварительную оплату товара платежными поручениями N 1592 от 13.12.2011, N 1591 от 13.12.2011 (л.д. 7-8 том 1), товар был поставлен 06.03.2012, что подтверждается товарной накладной N 88 от 06.03.2012 (л.д. 29-30 том 1).

Обязательство по оплате оставшихся 50% стоимости товара покупатель исполнил, что подтверждается платежным поручением N 221 от 02.03.2012 (л.д. 28 том 1).

Получив товар, истец в тот же день поставил его ООО "Технологии Горного Машиностроения" во исполнение условий договора поставки N 159 от 09.11.2011. Согласно товарной накладной N 32 от 06.03.2012 круги рельсовые нижние ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт. оценены в сумме 613 000 руб., круги рельсовые верхние ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт. оценены в сумме 500 000 руб. (л.д. 118 том 1).

Согласно доводам истца поставленный ООО "Завод им. М.И. Калинина" товар - круг рельсовый нижний (черт. 0-78869сб) в количестве 1 штуки ООО "Технологии Горного Машиностроения" передало в ЗАО "Энергомаш (Сысерть) -Уралгидромаш" для установки на опорную раму экскаватора ЭШ 11/70. В ходе установки круга рельсового нижнего (черт. 0-78869сб) на опорную раму было выявлено несоответствие поставленной продукции требованиям чертежа, указанным в договоре.

О выявленных несоответствиях ООО "Технологии Горного Машиностроения" уведомило ООО "Завод им. М.И. Калинина" письмом от 29.03.2012, что не отрицается истцом.

Истец, в свою очередь,направил ответчику письмо исх. N 211.1 от 30.03.2012, на которое ООО "Спецмаш" дан ответ о том, что не имеет возражений против использования сектора длиной 5365 мм с верхнего рельсового круга для сборки нижнего круга с последующей заменой (допоставкой) с ближайшей партией рельсовых кругов. ООО "Спецмаш" дополнительно просило сообщить точные требуемые длины секторов для находящихся в производстве нижнего и верхнего рельсовых кругов ЭШ 10/70 (л.д. 105 том 2).

ООО "Технологии Горного Машиностроения" 05.04.2012 направило ООО "Завод им. М.И. Калинина" телеграмму о вызове представителя для участия в составлении двустороннего акта о недостатках поставленной продукции. В свою очередь, завод 06.04.2012 направил в адрес ООО "Спецмаш" телеграмму о направлении уполномоченного представителя для составления акта несоответствия чертежам изделий, направленных в адрес истца по договору N П31/07 от 17.07.2009 и спецификации N 5 от 07.12.2011 (л.д. 22 том 1). Получение телеграммы ООО "Спецмонтаж" подтвердило в отзыве на иск от 13.07.2012 (л.д. 43-44 том 1).

Письменного ответа от ООО "Завод им. М.И. Калинина" в адрес ООО "Технологии Горного Машиностроения" не последовало, представитель на составление акта о недостатках поставленной продукции не явился. Письменного ответа от ООО "Спецмаш" в адрес ООО "Завод им. М.И. Калинина" также не последовало, представитель на составление акта о недостатках поставленной продукции не явился, в связи с чем, акт был составлен без участия сторон по настоящему делу.

В акте N 1 от 10.04.2012 (л.д. 18-19 том 1), составленном с участием представителя незаинтересованного лица - начальника участка ЗАО "Энергомаш" (Сысерть) Сапожникова А.В., было зафиксировано несоответствие круга рельсового нижнего (черт. 0-78869сб) требованиям чертежа.

Несоответствие требованиям чертежей выявлено также у поставленных ООО "Завод им. М.И. Калинина" по спецификации N 3 от 22.11.2011 круга рельсового нижнего (черт. 0-78869сб), кругов рельсовых верхних (черт. 0-78398сб) в количестве 2 шт., что отражено в актах N N 2 и 3 от 10.04.2012, составленных с участием представителя незаинтересованного лица - начальника конструкторского отдела экскаваторов ОАО "Уралмашзавод" Дурнева Н.В. (л.д. 20-21 том 1).

03.05.2012 ООО "Технологии Горного Машиностроения" направило в адрес ООО "Завод имени М.И. Калинина" претензию с требованием возврата уплаченной за некачественный товар денежной суммы с приложением актов от 10.04.2012 о выявленных несоответствиях товара (л.д. 23-25 том 1), а в последующем обратилось с иском в Арбитражный суд Свердловской области.

ООО "Завод им. М.И. Калинина" также обратилось с иском к ООО "Спецмаш" по настоящему делу.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки товаров является разновидностью договора купли-продажи (пункт 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем к договорам поставки применяются нормы параграфа 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверен довод ООО "Спецмаш" о недоказанности истцом того факта, что поставленные ООО "Завод им. М.И. Калинина" в адрес ООО "Технология горного машиностроения" круг рельсовый нижний ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт., круг рельсовый верхний ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт. являются товаром, поставленным ООО "Спецмаш" ООО "Завод им. М.И. Калинина".

Факт отгрузки грузоотправителем ООО "Спецмаш" товара (кругов рельсовых нижних и кругов рельсовых верхних) в адрес грузополучателя ООО "Завод имени М.И. Калинина" подтверждается товарной накладной N 88 от 06.03.2012 (л.д. 29-30 том 1).

Данный товар был перевезен в г. Шахты Ростовской области и в тот же день (06.03.2012) по товарно-транспортной накладной N 32 от 06.03.2012 принят к перевозке представителем ООО "Технологии Горного Машиностроения" (л.д. 117-118 том 1).

Из представленного в материалы дела регистра бухгалтерского учета ООО "Завод им. М.И. Калинина" по счету 41 ("товар на складах") следует, что по состоянию на 06.03.2012 в графе "сальдо на начало периода" в остатках товаров на складах рельсовых кругов в наличии не знчится. В оборотах по дебету за 06.03.2012 отражено поступление товара: круг рельсовый нижний ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт., круг рельсовый верхний ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт. В оборотах по кредиту отражено выбытие того же самого товара: на конец дня 06.03.2012 на остатках товаров - кругов рельсовых не числится (л.д. 152 том 1).

Истцом в материалы дела представлены паспорта на полученные от ответчика круги рельсовые верхние и нижние (л.д. 141, 149 том 1).

В суд апелляционной инстанции ответчиком представлены чертежи производителя на круги рельсовые N 0-78398сб и N 0-78869сб (л.д. 91-92 том 1), которые согласно письменным пояснениям ответчика (л.д. 89-90 том 1) являлись согласованным приложением к контракту N 3 от 20.02.2012, заключенному между ООО "Спецмаш" (покупатель) и ООО "Машпромимпэкс" (продавец) на поставку продукции. Ответчик указал, что истцу 06.03.2012 была поставлена именно данная продукция.

Сопоставление имеющихся у истца паспортов на продукцию и представленных ответчиком чертежей позволяет идентифицировать, что полученная истцом от ответчика продукция и поставленная в адрес ООО "Технологии Горного Машиностроения" являются одной и той же продукцией (номера представленных ответчиком чертежей и номера чертежей, указанные в представленных истцом паспортах, идентичны).

Ответ ООО "Спецмаш" от 30.03.2012 N 9237/03, данный ООО "Завод им. М.И. Калинина", также подтверждает, что ответчик не отрицал факт поставки товара, не соответствующего чертежам (л.д. 105 том 1).

Доводу ответчика о том, что акты, составленные третьим лицом в одностороннем порядке и несоответствующие требованиям законодательства, не могут надлежащим образом подтверждать факт поставки некачественной продукции, дана оценка судом первой инстанции и данный довод отклонен обоснованно.

При заключении договора купли-продажи N П31/07 от 17.07.2009 стороны согласовали применение к приемке товара Инструкций П-6 и П-7 (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 5 Инструкции П-7 продукция, поступившая в исправной таре, принимается по количеству и комплектности, как правило, на складе конечного получателя. Конечным получателем товара является ООО "Технологии Горного Машиностроения", находящееся в г. Екатеринбурге.

Предметом поставки по договору являлись: круг рельсовый нижний и круг рельсовый верхний, которые являются запасными частями механического оборудования экскаватора ЭШ10/70А и должны соответствовать чертежам, которые разработаны для сборки вышеупомянутого экскаватора. Следовательно, соответствие кругов рельсовых чертежам можно было определить только при их монтаже.

При монтаже у конечного покупателя круга рельсового нижнего (черт. 0-78869сб) обнаружены такие несоответствия поставленных рельсов чертежам, как: несоответствие длины дуги сектора рельса (что влечет невозможность замыкания круга рельсов); несоответствие размера хорды сегмента круга рельсового нижнего по наружному диаметру; несоответствие места расположения отверстий на рельсах и на планках (что влечет несобираемость рельсов в круг); не прилегание подошвы рельса к платику рамы опорной (если есть прилегание подошвы рельса по внутреннему диаметру, поднимается подошва рельса по наружному диаметру до 10 мм); несоответствие максимально допустимого зазора в стыках рельсов; отсутствие радиуса прогиба у накладок наружных и внутренних; несоответствие размера болтов чертежам; отсутствие шайб Горовер (л.д. 18-19 том 1). Аналогичные недостатки обнаружены у другого рельса нижнего (черт. 0-78869сб) и у двух кругов рельсовых верхних (черт. 0-78398сб), что свидетельствует из актов от 10.04.2012 N N 2,3 (л.д. 20-21 том 1).

Наличие указанных недостатков в поставленных кругах рельсовых истец подтвердил представленными в материалы дела фотографиями (л.д. 78-87 том 1).

ООО "Спецмаш" было письменного уведомлено о необходимости направления представителя для участия в осмотре поставленного товара, однако явку представителя не обеспечило. Действуя разумно и осмотрительно, ООО "Спецмаш" могло и должно было предпринять меры для выяснения обстоятельств поставки некачественного товара.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.10.2012 по делу N А60-28341/2012 (л.д. 59-62 том 1), оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 (л.д. 63-66 том 2) и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.05.2013 (л.д. 126-129 том 2), с ООО "Завод им. М.И. Калинина" взысканы денежные средства в размере 1 280 300 руб., уплаченные за некачественную продукцию (в т.ч. круг рельсовый нижний ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт., круг рельсовый верхний ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт.), что опровергает довод заявителя жалобы о принятии конечным покупателем части товара.

Суд апелляционной инстанции, оценив довод ООО "Спецмаш" об отсутствии обязательности для ответчика установленных указанными судебными актами фактических обстоятельств, приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории Российской Федерации.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.10.2012 по делу N А60-28341/2012 (л.д. 59-62 том 2) о взыскании с ООО "Завод им. М.И. Калинина" в пользу ООО "Технологии Горного Машиностроения" стоимости некачественных кругов рельсовых нижних ЭШ 10/70 (ч. 078869сб) в количестве 2 шт., кругов рельсовых верхних ЭШ 10/700 (ч. N 0-78398сб) в количестве 2 шт. является обязательным для исполнения ООО "Завод им. М.И. Калинина".

Согласно акту Уральской торгово-промышленной палаты от 18.04.2013 на основании постановления судебного пристава-исполнителя от 09.04.2013 инкассовым поручением N 4741 от 16.04.2013 со счета ООО "Завод им. М.И. Калинина" в пользу ООО "Технологии Горного Машиностроения" списано 2 704 584 руб. 63 коп. (л.д. 124-125 том 2).

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что у ООО "Завод им. М.И. Калинина" также возникло право на предъявление к ООО "Спецмаш" требования о взыскании уплаченных за некачественный товар денежных средств.

Отсутствие доказательств возврата ответчику поставленного в рамках договора N П31/07 от 17.07.2009 товара не препятствует взысканию уплаченной ООО "Завод им. М.И. Калинина" стоимости некачественного товара.

В рамках настоящего дела ответчиком встречный иск о возврате товара не был заявлен. Вместе с тем, в случае отказа ООО "Завод им. М.И. Калинина" возвратить ООО "Спецмаш" поставленный в рамках договора N П31/07 от 17.07.2009 товар, последнее не лишено права на предъявление к ООО "Завод им. М.И. Калинина" требования о возврате товара, а в случае его отсутствия, требования о взыскании неосновательного обогащения (постановление ФАС Поволжского округа от 31.05.2011 по делу N А06-6690/2009, постановление ФАС Московского округа от 23.01.2007 по делу N А40/13007-06).

Истцом представлены документы, подтверждающие принятие им мер к возврату товара от ООО "Технологии Горного Машиностроения" для последующего возврата его ответчику. Так, 23.05.2013 в г. Екатеринбург направлен представитель истца для получения у ООО "Технологии Горного Машиностроения" товара, в связи с чем, истцом заявлено ходатайство об отложении слушания дела до 15.06.2013 (л.д. 118-123 том 2).

Суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства истца об отложении слушания дела, так как вступление в законную силу решения о взыскании с ООО "Спецмаш" денежных средств не препятствует истребованию поставленного товара обратно.

Судом правомерно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в размере 172 542 руб. 37 руб. (разница цены, по которой товар был приобретен у ответчика, и цены, которая была согласована истцом при заключении договора поставки с ООО "Технологии Горного Машиностроения").

Пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения неправомерными действиями ответчика прав истца, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками, а также размер убытков.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо обосновать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможности использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Наступление гражданско-правовой ответственности возможно при доказанности всей совокупности указанных условий ответственности. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. Кроме того, лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер, а также размер доходов должны быть документально подтверждены, при этом подлежит доказыванию достоверность суммы упущенной выгоды и неизбежность получения дохода в заявленном размере.

Таким образом, взыскание убытков возможно при доказанности объективной возможности получения указанного дохода в соответствующем размере, включая принятые конкретные меры, направленные на извлечение дохода, а также совершение лицом, требующим взыскания упущенной выгоды, действий, направленных на исключение причиненных ему убытков и получение запланированного дохода.

Договор N 159 от 09.11.2011 между истцом и ООО "Технологии Горного Машиностроения" заключен на поставку товара на сумму 1 203 600 руб. (с НДС) и был исполнен, что подтверждается счетом на оплату N 154 от 25.11.2011 и платежными поручениями N 908 от 07.12.2011, N 975 от 30.12.2011, N 158 от 27.02.2012, N 179 от 06.03.2012, N 399 от 04.06.2012, N 440 от 19.06.2012 (л.д. 142-148 том 1). Стоимость спорного товара, поставленного ответчиком согласно спецификации N 5 от 07.12.2011 к договору N П31/07 от 17.06.2009, составляет 1 000 000 руб. (с НДС), следовательно, суд правильно определил размер упущенной выгоды истца в размере 172 542 руб. 37 руб. (за вычетом НДС).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции. Нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, судом при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство об отложении слушания дела отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 февраля 2013 года по делу N А53-22276/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина