Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 09АП-7891/13

г. Москва

31 мая 2013 г.

Дело N А40-131848/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ЗАО "Эссен Продакшн АГ", ОАО "Казанский жировой комбинат", индивидуального предпринимателя Богуславской К.И. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012 судьи Кузина М.М.

по заявлению ЗАО "Эссен Продакшн АГ" (ОГРН 1021606952553; 445142, Самарская область, Ставропольский район, с. Васильевка, ул. Коллективная, д.54 "а")

ОАО "Казанский жировой комбинат" (ОГРН 1021607352480; 422610, Республика Татарстан, Лаишевский район, с. Усады, ул. Ласковая, д.1)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо индивидуальный предприниматель Богуславская К.И.

о признании недействительным решения в части и предписания

при участии:

от заявителей: ЗАО "Эссен Продакшн АГ", Садовский П.В. по дов. от 28.09.2012, Каменская Т.В. по дов. от 22.11.2012, Канунцева М.В. по дов. от 22.11.2012; Гайфулина А.Ф. по дов. от 17.05.2013, Кузьмин М.Д. по дов. от 21.11.2012;

ОАО "Казанский жировой комбинат", Благиных Ю.В. по дов. от 19.10.2012;

от ответчика: Кононова Н.В. по дов. от 25.12.2012;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 ЗАО "Эссен Продакшн АГ" было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 17.09.2012 о признании действий ОАО "Казанский жировой комбинат" (далее - ОАО "КЖК") и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны по приобретению и использованию исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865 актом недобросовестной конкуренции в части отказа в признании действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 419807.

Также решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 ОАО "Казанский жировой комбинат" было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России от 17.09.2012 в части признания действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч.2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 16.10.2012 по делу N 1 14/71-12.

ЗАО "Эссен Продакшн АГ" не согласилось с решением в части отказа в удовлетворении заявления ЗАО "Эссен Продакшн АГ" о признании недействительным решения ФАС России в части отказа в признании действий ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И. по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 419807 и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные ЗАО "Эссен Продакшн АГ" требования удовлетворить.

ФАС России в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Эссен Продакшн АГ" считает требования, изложенные в ней, необоснованными и не подлежащими удовлетворению, а решение суда - законным и обоснованным.

Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Эссен продакшн АГ" - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу ЗАО "Эссен Продакшн АГ" ОАО "КЖК" и третьим лицом не представлены.

ИП Богуславская К.И. также не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и нарушающим ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указывает на то, что третье лицо приобрело исключительные права на указанные товарные знаки у правообладателя на основании договора отчуждения, зарегистрированного в Роспатенте.

Поясняет, что в момент заключения договора третье лицо не преследовало цель получить для себя какие-либо преимущества на рынке майонезов за счет расходов на рекламу ЗАО "Эссен Продакшн АГ", либо причинить ему убытки.

Отмечает, что приобретение третьим лицом исключительных прав на товарные знаки по указанным свидетельствам было обусловлено необходимостью приобретения исключительных прав на ряд товарных знаков со словесным элементом "Mr.Ricco", в состав которых входят одинаковые элементы (голова фантазийного утенка).

Полагает, что третье лицо, приобретая указанные законно зарегистрированные товарные знаки, действовало добросовестно, не нарушая чьих-либо прав, не преследуя целей причинить кому-либо убытки и создать для себя неконкурентные преимущества.

Обращает внимание на то, что третье лицо самостоятельно не использовало указанные товарные знаки, а только распорядилось ими.

По мнению третьего лица, в действиях третьего лица по приобретению и использованию исключительных прав на рассматриваемые товарные знаки отсутствуют какие-либо признаки недобросовестной конкуренции.

Приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, так как содержащиеся в нем выводы причиняют ущерб деловой репутации третьего лица.

Просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения ФАС России в части признания действий ИП Богуславской К.И., связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N N 419863, 419864, 419865, актом недобросовестной конкуренции.

ОАО "КЖК" также не согласилось с решением суда в части отказа в удовлетворении заявления ОАО "КЖК" о признании недействительным оспариваемого решения ФАС России в части признания действий ОАО "КЖК" и Богуславской К.И., связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N N 419863, 419864, 419865 актом недобросовестной конкуренции, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела; обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного решения по делу, не доказаны.

Просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявления ОАО "КЖК" отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО "КЖК".

ФАС России в отзыве на апелляционные жалобы ИП Богуславской К.И. и ОАО "КЖК" считает требования, изложенные в них, необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку судом правильно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела; судом правильно применены нормы материального права.

Просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И. - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ИП Богуславской К.И., надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ЗАО "Эссен Продакшн АГ" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме; возразил против доводов апелляционных жалоб ОАО "КЖК" и третьего лица, считает их необоснованными; изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе; просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его в указанной части незаконным и необоснованным.

Указал на то, что все представленные ОАО "КЖК" доказательства не соответствуют признакам относимости, допустимости и достоверности и не опровергают, а наоборот, подтверждают выводы, сделанные ФАС России в оспариваемом решении.

Полагает, что суд установил соответствие принятого ФАС России решения ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции и подтвердил, что ФАС России исследовал все доказательства и установил все признаки недобросовестной конкуренции.

Пояснил, что ОАО "КЖК" вопреки требованиям добропорядочности, разумности и справедливости приобрело исключительные права на рассматриваемые товарные знаки, сходные до степени смешения с упаковками и товарными знаками ЗАО "Эссен продакшн АГ", ставшими известными на товарном рынке майонеза задолго до даты приоритета товарных знаков по указанным свидетельствам.

Отметил, что введение потребителей в заблуждение в силу сходства спорных товарных знаков с товарными знаками и обозначениями ЗАО "Эссен продакшн АГ" подтверждаются социологическими отчетами ВЦИОМ, Аналитического центра Юрия Левады, заключением Института социологии РАН.

Обратил внимание на то, что данные соцопросов подтверждают не только высокую степень вероятности введения потребителей в заблуждение, но и факты приобретения потребителями вместо майонеза производства ЗАО "Эссен продакшн АГ" майонеза ОАО "КЖК" с рассматриваемыми товарными знаками, считая, что это продукция одного и того же производителя.

Заявил, что в заблуждение были введены не только потребители, но и ряд торговых организаций, которые ошибочно принимали майонез производства ОАО "КЖК" с рассматриваемыми товарными знаками за майонез ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Указал на то, что материалами дела подтвержден факт введения в заблуждение из-за схожести по внешнему виду упаковок майонеза организации, осуществляющей исследования на розничных рынках.

По мнению ЗАО "Эссен продакшн АГ", ОАО "КЖК" использовало подобие сильным торговым маркам ЗАО "Эссен Продакшн АГ", их известность, для фактической путаницы (смешения) и ввода в заблуждение потребителей, приобретающих майонез одной ценовой категории, в одних и тех же магазинах, на одних и тех же полках.

Как считает ЗАО "Эссен продакшн АГ", не вложив ни рубля в продвижение своего товара, ОАО "КЖК" пользуется преимуществами от дорогостоящей широкомасштабной национальной маркетинговой деятельности ЗАО "Эссен Продакшн АГ".

Приходит к выводу о том, что из материалов дела явственно следует намерение ОАО "КЖК" получить выгоду от репутации и высокой степени узнаваемости товарного знака ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Также отмечает, что элементы индивидуализации, внесенные ОАО "КЖК" в рассматриваемые товарные знаки, носят слабо выраженный характер, а используемая им упаковка существенно отличается от упаковок, ранее применяемых ОАО "КЖК" для своей продукции.

Сослался на данные компании - мирового лидера в области исследований потребительского поведения, а также на данные от оптовых покупателей, согласно которым с момента вывода на рынок майонеза в упаковках со спорными товарными знаками, темпы роста продаж майонеза ЗАО "Эссен Продакшн АГ" замедлились, произошло снижение выручки, объемов сбываемой продукции.

В связи с этим, считает доказанной причинно-следственную связь между действиями ОАО "КЖК" и понесенными ЗАО "Эссен Продакшн АГ" убытками.

Опроверг доводы ОАО "КЖК" о преюдициальном характере фактических обстоятельств, установленных в судебных актах, поскольку, как считает ЗАО "Эссен Продакшн АГ", в указанных судебных актах не устанавливалось наличие или отсутствие сходства до степени смешения.

Возразил против ссылок ОАО "КЖК" на падение продаж майонеза, маркированного спорными товарными знаками, и убыточность его производства, поскольку считает, что представленные доказательства не являются относимыми.

В связи с этим, полагает, что Закон о защите конкуренции не предписывает устанавливать, принесла ли деятельность по незаконному использованию и регистрации товарных прибыль или нет, было ли производство убыточным или нет; достаточным, по мнению ЗАО "Эссен Продакшн АГ", является установление возможности причинения убытков иным хозяйствующим субъектам.

Представитель ОАО "КЖК" в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы третьего лица поддержал в полном объеме; возразил против доводов апелляционной жалобы ЗАО "Эссен Продакшн АГ", считает их необоснованными; изложил позицию, указанную в своей апелляционной жалобе; просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его в указанной части незаконным и необоснованным.

Указал на то, что суд не проводил проверку оспариваемого решения на соответствие закону, поскольку мотивировочная часть решения суда практически дословно повторяет отзыв ФАС России на заявление ОАО "КЖК".

Полагает, что суд не дал никакой оценки представленным ОАО "КЖК" доказательствам, имеющим, как считает ОАО "КЖК", существенное значения для принятия обоснованного и законного решения по рассматриваемому делу.

Отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия ОАО "КЖК" по регистрации товарных знаков являлись недобросовестной конкуренцией, так как имеющиеся в материалах дела доказательства имеют отношение к обстоятельствам использования товарных знаков, а не их регистрации.

Считает необоснованным вывод суда о том, что убытки или возможность появления убытков ЗАО "Эссен Продакшн АГ" находится в причинно-следственной связи с действиями ОАО "КЖК" по регистрации товарных знаков, в силу того, что причиной спада продаж ЗАО "Эссен Продакшн АГ" в рассматриваемый период были факторы, не имеющие отношения к регистрации спорных товарных знаков.

Сослался на отчеты специализированных организаций, согласно которым ЗАО "Эссен Продакшн АГ" в рассматриваемый период значительно сократило количество телевизионной рекламы; повысило цены; снизило интенсивность промоакций; уменьшило ассортимент продукции, особенно с низким содержанием жира.

Обращает внимание на то, что суд основывал свой вывод о возможных убытках ЗАО "Эссен Продакшн АГ" на доказательствах, полученных с нарушением закона, и на документах, изготовленных заинтересованным лицом, достоверность и объективность которых ничем не подтверждена.

По мнению ОАО "КЖК", отсутствие сходства сравниваемых товарных знаков установлено в судебных актах с участием тех же лиц, доказано справкой Роспатента.

Обратил внимание на то, что использование результатов социологических опросов не может иметь определяющего значения при рассмотрении настоящего дела, в связи с наличием противоречий в их результатах и некорректности их проведения ЗАО "Эссен Продакшн АГ".

Анализируя данные отчета о продажах основных производителей майонеза за 2010-2011 г.г., приходит к выводу о том, что падение продаж ОАО "КЖК" по итогам указанного периода значительно превысило падение продаж ЗАО "Эссен Продакшн АГ", в силу чего перераспределения спроса потребителей в пользу ОАО "КЖК" за счет ЗАО "Эссен Продакшн АГ" не было.

Подчеркнул, что производство майонеза с рассматриваемым товарным знаком было убыточно для ОАО "КЖК", не принесло прибыли, значит, не принесло экономического эффекта.

Как отмечает ОАО "КЖК", при наличии исключительных прав на товарные знаки ОАО "КЖК" не запрещало конкурентам производить майонез, не направляло требование о заключении лицензионного договора, то есть не использовало конкурентные преимущества.

Утверждает, что получение преимущества в форме конкретно выраженной экономической выгоды, является необходимым признаком недобросовестной конкуренции.

Опровергает довод ЗАО "Эссен Продакшн АГ" о введении в заблуждение сходством по внешнему виду упаковок компании, подготовившей отчет "Рейтинг товарных позиций", со ссылкой на письмо компании, согласно которому компания при обработке информации и кодировке продуктов не руководствуется внешним видом упаковки, ошибка при присвоении одного штрих-кода двум продуктам разных производителей носит исключительно технический характер, а компания не является источником заявления о схожести упаковок продукта по внешнему виду.

Считает, что из представленных документов невозможно определить период нахождения на товарном рынке майонеза производства ЗАО "Эссен Продакшн АГ" в сравниваемом дизайне, который приобрел различительную способность у потребителя.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда, с доводами апелляционных жалоб не согласился, высказал свою правовую позицию, в которой считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Указал на то, что наличие некоторого графического сходства не свидетельствует о том, что приобретение и использование ОАО "КЖК" и третьим лицом исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 418807 вызывает смешение продукции производства ЗАО "Эссен Продакшн АГ" и ОАО "КЖК" и, тем самым, оказывает влияние на состояние конкурентной среды на товарном рынке майонеза Российской Федерации.

Пояснил, что при указанных условиях сама по себе регистрация товарного знака вместе с другими товарными знаками, приобретение и использование исключительных прав на которые признано актом недобросовестной конкуренции, не может автоматически свидетельствовать о наличии признаков недобросовестности в осуществлении действий по приобретению и использованию исключительного права на этот товарный знак.

Отметил, что представленные ОАО "КЖК" в суд доказательства не имеют отношения к оспариваемому решению ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства, не являлись предметом рассмотрения Комиссии ФАС России, поскольку были получены уже после вынесения решения, в то время как никаких препятствий к своевременному представлению доказательств в антимонопольный орган у ОАО "КЖК" не было.

Полагает, что, зная об оформлении ранее представленных на рынке упаковок продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ", ОАО "КЖК" при регистрации своих товарных знаков имело возможность, руководствуясь соображениями разумности и добросовестности, избрать для своей продукции дизайн, максимально не пересекающийся с дизайном упаковок конкурента.

По мнению ФАС России, ОАО "КЖК" ввело на рынок новую линейку продукции, маркированную рассматриваемыми товарными знаками, без каких-либо ярких индивидуализирующих черт, однако максимально приближенную по оформлению к уже широко известной линейке продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Обратил внимание на то, что расходы ОАО "КЖК" на продвижение новой продукции несопоставимы с размером с бюджетом маркетинговых расходов ЗАО "Эссен продакшн АГ" за период 2009-2011 годов, в частности средств, вкладываемых в рекламу на общенациональных каналах телевидения.

Отметил, что результатами социологических опросов подтверждается, что рассматриваемые действия ОАО "КЖК" приводят к возникновению смешения продукции разных производителей на товарном рынке майонеза Российской Федерации.

Сослался на письма ряда торговых организаций, из которых, как считает ФАС России, прямо следует, что падение продаж майонезов ЗАО "Эссен продакшен АГ" обусловлено появлением на рынке майонезов производства ОАО "КЖК" со схожими упаковками и по более низкой цене.

Утверждает, что падение продаж в совокупности с отсутствием ожидаемого эффекта от серьезных вложений в продвижение своей продукции, свидетельствуют об убытках, понесенных ЗАО "Эссен продакшн АГ" в результате рассматриваемых действий ОАО "КЖК".

Приходит к выводу о том, что анализ конкурентной тактики ОАО "КЖК" показывает его намерение воспользоваться репутацией, узнаваемостью продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ", в результате чего получить преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности и причинить убытки конкуренту в результате перераспределения спроса от продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" к своей продукции, вызванного оттоком потребителей, введенных в заблуждение сходством оформления продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ОАО "КЖК".

Также полагает, что действия третьего лица неотделимы от действий ОАО "КЖК", поскольку, на взгляд ФАС России, очевидно, что уступка и переуступка товарных знаков носят исключительно технический характер, и указанные манипуляции с исключительными правами на товарные знаки не могут препятствовать устранению выявленного нарушения антимонопольного законодательства.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит изменению на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Эссен продакшн АГ" является правообладателем товарного знака "МАХЕЕВЪ" по свидетельству N 192060 с датой приоритета от 20.12.1999; товарного знака, представляющего собой упаковку майонеза "МахеевЪ" "с лимонным соком", по свидетельству N 354884 с датой приоритета от 11.12.2006; товарного знака, представляющего собой упаковку майонеза "МахеевЪ" "золотой оливковый", по свидетельству N 350526 с датой приоритета от 11.12.2006, зарегистрированных в отношении товаров и/или услуг 30 класса МКТУ (приправы, в том числе майонез).

ЗАО "Эссен продакшн АГ" с 2005 года (упаковка майонеза "Провансаль" с 2001 года) использует упаковки "дой-пак" майонеза "МахеевЪ" желтого цвета, включающие, в том числе, словесный элемент "МахеевЪ", выполненный оригинальным шрифтом красного цвета, близким к каллиграфическому, с витой буквой "М" и уменьшением размера букв посередине надписи; наименование товара ("майонез"), его вид ("провансаль", "провансаль с лимонным соком", "оливковый") и калорийность ("высококалорийный", "67%"). В нижней части упаковки расположены натуралистические изображения овощей, цитрусовых и трав в зависимости от вида товара.

Согласно приказу генерального директора ОАО "Казанский жировой комбинат" от 01.03.2010 N 7 было начато производство майонеза с наименованием "Майонез".

Упаковки "дой-пак" майонеза "Майонез" представляют собой упаковки желтого цвета, включающие, в том числе, словесный элемент "Майонез", выполненный оригинальным шрифтом красного цвета с буквой "М", выполненной с вензелями, и уменьшением размера букв к концу надписи, в которой последняя буква, закругляясь, содержит изображение фантазийного утенка в галстуке-бабочке (на упаковке майонеза "Провансаль м" - фантазийной курицы); вид товара ("провансаль м", "провансаль с лимонным соком", "оливковый м") и калорийность ("высококалорийный 56%"), а также указание на ГОСТ 30004.1-93. В нижней части упаковки расположены натуралистические изображения овощей, цитрусовых и трав в зависимости от вида товара.

ОАО "КЖК" получило правовую охрану комбинированного товарного знака "Майонез" по свидетельству N 419863 с датой приоритета от 21.04.2010; товарного знака по свидетельству N 419864 с датой приоритета от 13.05.2010, представляющего собой упаковку майонеза со словесными элементами "Майонез" и "оливковый м"; товарного знака по свидетельству N 419865 с датой приоритета от 13.05.2010, представляющего собой упаковку майонеза со словесными элементами "Майонез" и "провансаль м", зарегистрированных в отношении товаров и/или услуг 30 класса МКТУ (приправы, в том числе майонез).

Кроме того, ОАО "КЖК" получило правовую охрану товарного знака "М", выполненного оригинальным шрифтом, по свидетельству N 418807 с датой приоритета от 21.04.2010.

29.12.2010 был заключен лицензионный договор (зарегистрирован Роспатентом 15.06.2011) согласно которому ОАО "КЖК" передало исключительные права (с 04.05.2012 неисключительные права) на товарные знаки N N 418807, 419863, 419864, 419865 индивидуальному предпринимателю Богуславской К.И.

28.02.2011 ЗАО "Эссен продакшн АГ" обратилось в ФАС России с заявлением (с учетом дополнений от 28.03.2011):

1. о признании действий ОАО "КЖК" на товарном рынке майонеза Российской Федерации, связанных введением в гражданский оборот майонеза "Майонез" в упаковке, вводящей в заблуждение в отношении производителя товара, актом недобросовестной конкуренции, противоречащим п.2 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции.

2. о признании ОАО "КЖК" нарушившим п.4 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции, в части использования при введении в оборот майонеза "Майонез" обозначений на упаковке, сходных до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 192060, правообладателем которого является Заявитель.

3. о признании действий ОАО "КЖК" на рынке майонеза Российской Федерации, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки N N 419863, 418807, 419864, 419865 актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции;

4. о направлении в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам решения (предписания), обязывающего признать недействительным предоставление правовой охраны товарными знакам N 419863, N 418807, N 419864, N 419865.

В ходе рассмотрения дела N 1 14/136-11 по заявлению ЗАО "Эссен продакшн АГ" Комиссия ФАС России 09.06.2012 выделила рассмотрение вопроса о наличии либо отсутствии признаков нарушения ч.2.ст.14 Закона о защите конкуренции в действиях ОАО "КЖК" по приобретению и использованию исключительных прав на комбинированные товарные знаки NN 419863, 419864, 419865 в отдельное производство.

Решением ФАС России от 17.09.2012 по делу по делу N 1 14/71-12 о нарушении антимонопольного законодательства действия ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И., связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 418864 и N 419865, признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч.2 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не допускающей недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

ОАО "КЖК" выдано предписание о прекращении введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации майонеза с наименованием "Майонез" с использованием товарных знаков по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865 в упаковках, вызывающих смешение с упаковкой майонеза "Провансаль" и товарными знаками по свидетельствам N 192060 и N 350526, принадлежащими ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Признавая действия ОАО "КЖК" и индивидуального предпринимателя Богуславской К.И., связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 418864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции, ФАС России исходила из того, что действия ОАО "КЖК" показывают его намерение воспользоваться репутацией, узнаваемостью продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ", в результате чего получить преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности и причинить убытки конкуренту в результате перераспределения спроса от продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" к своей продукции, вызванного оттоком потребителей, введенных в заблуждение сходством оформления продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ОАО "КЖК".

Данный вывод мотивирован ФАС России тем, что:

майонез под товарным знаком "МахеевЪ" за 10 лет присутствия на рынке получил широкую известность у потребителя;

товарные знаки и упаковки ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ОАО "КЖК" используются для однородных товаров, имеют наглядное сходство, что приводит к введению в заблуждение потребителя;

доказательства введения в заблуждение потребителя подтверждаются результатами социологических исследований;

в результате сходства упаковок торговые организации ошибались при реализации указанной продукции, расставляя продукцию ОАО "КЖК" на паллетах ЗАО "Эссен продакшн АГ";

отсутствует подтверждение того, что вид упаковок майонеза с наименованием "Майонез" является продолжением корпоративного стиля ОАО "КЖК";

ОАО "КЖК", не вкладывая средств на продвижение своей продукции, вводит на рынок новую линейку продукции с наименованием "Майонез", без каких-либо ярких индивидуализирующих черт, однако максимально приближенную по оформлению к уже известной линейке продукции под торговым знаком "МахеевЪ".

Квалифицируя как акт недобросовестной конкуренции указанные действия как ОАО "КЖК" так и индивидуального предпринимателя Богуславской К.И., ФАС России руководствовалось и статьей 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которой подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

Указанные в решении выводы о сходстве товарных знаков конкурентов сделаны ФАС России на основании оценки представленных сторонами доказательств, в том числе, отчетов по результатам социологических исследований ОАО "ВЦИОМ", АНО "Аналитический центр Юрия Левады".

ФАС России в решении также была дана оценка справке специалистов ФИПС, приложенной к письму Роспатента от 26.05.2011 N 02/31-3406/41, согласно которой сравниваемые товарные знаки в целом имеют некоторое сходство; при том, что словесные элементы являются фонетически и семантически не сходными. Возможность смешения потребителем упаковок товаров разных потребителей может быть подтверждена только результатами соответствующего социологического опроса.

Анализируя результаты социологических исследований по восприятию потребителями упаковок с товарными знаками ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ОАО "КЖК", антимонопольный орган констатировал, что считают похожими упаковки с товарными знаками "МахеевЪ" и "Майонез" от 30,8% до 39% (ВЦИОМ) и от 45% до 43% (Центр Юрия Левады) потребителей. Считают способными ввести в заблуждение упаковки с товарными знаками "МахеевЪ" и "Майонез" от 30,6% до 49,5% (ВЦИОМ) и от 38% до 43% (Центр Юрия Левады) потребителей.

Кроме того, антимонопольный орган на основании данных социологического отчета АНО "Аналитический центр Юрия Левады" особо подчеркнул, что имеется 11,6% регулярных потребителей майонеза, которые уже сделали ошибку, приобретя майонез "Майонез" вместо майонеза "МахеевЪ".

В части доводов ОАО "КЖК" о том, что вид упаковок майонеза с наименованием "Майонез" является продолжением корпоративного стиля ОАО "КЖК", антимонопольный орган посчитал, что подтверждение этих доводов материалы дела не содержат.

Выводы о доказанности нанесения действиями ОАО "КЖК" убытков ЗАО "Эссен продакшн АГ" ФАС России делает на основании писем торговых организаций, в том числе, индивидуальных предпринимателей; аналитических исследований ЗАО "Эй Си Нильсен", ЗАО "ТНП Гэллап Эдфакт".

Отказывая в удовлетворении требований, заявленных ЗАО "Эссен продакшн АГ", суд первой инстанции исходил из необоснованности доводов заявителя о том, что Комиссией ФАС России незаконно отказано в признании актом недобросовестной конкуренции приобретение и использование ОАО "КЖК" и индивидуальным предпринимателем Богуславской К.И. исключительного права на товарный знак по свидетельству N 418807.

Исследуя материалы дела, суд первой инстанции правильно установил, что ЗАО "Эссен продакшн АГ" обращалось в ФАС России с требованием о признании актом недобросовестной конкуренции действий ОАО "КЖК" по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 418807 при подаче заявления 28.02.2011 (вх. N 10353) и дополнений к заявлению 28.03.2011 (вх. N 15821).

После отказа ФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 14.04.2011 N АК/13861) ЗАО "Эссен продакшн АГ" ни в одном из поданных им в ходе рассмотрения дела N 1 14/136-11 о нарушении антимонопольного законодательства (из которого выделены материалы по настоящему делу) ходатайств о деквалификации действий ОАО "КЖК" по признакам нарушения ч.2 ст.14 Закона о защите конкуренции (24.11.2011, 24.01.2012, 12.04.2012, уточнение требований от 16.08.2012) к указанному требованию не возвращалось.

Кроме того, суд правомерно обратил внимание на то, что ни в материалах дела, ни в заявлении о признании недействительным решения ФАС России от 16.10.2012 не содержится доказательств того, что товарный знак по свидетельству N 418807 используется ОАО "КЖК" отдельно от товарных знаков по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, а также того, что приобретение и использование ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И. исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 418807 оказывают влияние на товарный рынок майонеза Российской Федерации, вызывая смешение продукции производства ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ОАО "КЖК".

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "КЖК" требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение от 17.09.2012 в части признания действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и Индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч.2 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ и предписание от 16.10.2012 по делу N 1 14/71-12 соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушают прав ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И. в сфере предпринимательской деятельности.

При этом, суд полностью согласился с выводами ФАС России и оценкой фактических обстоятельств, изложенных в оспариваемом решении.

В то же время, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что ФАС России не доказаны основания для признания рассматриваемых действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии со ст.ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом не допускается недобросовестная конкуренция (ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции), в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

В силу п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п.9 ст.4 Закона о защите конкуренции).

Согласно подпункту (2) пункта 10bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 19.09.1968), актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (подпункт (3) пункта 10.bis Конвенции).

Таким образом, следует согласиться с правовым подходом ФАС России к оценке рассматриваемых в настоящем деле фактических обстоятельств, согласно которому необходимо установить:

противоречие конкретных действий лица требованиям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

направленность этих действий на получение реальных преимуществ перед конкурентами при осуществлении предпринимательской деятельности;

реальное причинение убытков конкурентам либо потенциальная способность причинения убытков конкурентам;

то, что регистрация товарных знаков была осуществлена только с целью нарушения конкуренции.

Предметом рассмотрения ФАС России, являлись, по существу, следующие действия ОАО "КЖК":

введение в гражданский оборот майонеза "Майонез" в упаковке, схожей с упаковкой майонеза "МахеевЪ";

регистрация товарных знаков, схожих до степени смешения с товарными знаками ЗАО "Эссен продакшн АГ";

передача исключительных прав на использование товарных знаков индивидуальному предпринимателю Богуславской К.И.;

размещение и реализация майонеза, маркированного товарными знаками, на основании лицензионного договора с индивидуальным предпринимателем Богуславской К.И.

Оценивая указанные выше действия ОАО "КЖК", необходимо учитывать следующие факторы.

Во-первых, существующая на момент рассмотрения дела и не оспоренная в установленном порядке государственная регистрация товарных знаков, объективно указывающая на отсутствие сходства до степени смешения товарных знаков ОАО "КЖК", поскольку наличие такого сходства является основанием для отказа в предоставлении правовой охраны товарным знакам.

Во-вторых, презумпция компетентности и профессионализма индивидуальных предпринимателей и сотрудников торговых организаций, реализующих продукцию производства ОАО "КЖК" и ЗАО "Эссен продакшн АГ".

В-третьих, объективность результатов социологических и аналитических исследований.

Фактические обстоятельства, связанные с регистрацией товарных знаков и их использованием сторонами не оспариваются.

ФАС России, признавая указанные действия ОАО "КЖК" и индивидуального предпринимателя Богуславской К.И. актом недобросовестной конкуренции, исходила, прежде всего, из сходства до степени смешения зарегистрированных ОАО "КЖК" товарных знаков по свидетельствам N N 419807, 419863, 419864, 419865 с принадлежащими ЗАО "Эссен продакшн АГ" товарными знаками по свидетельствам N 192060 и N 350526.

При этом, антимонопольный орган исходил из выводов, содержащихся в отчетах по результатам социологических исследований, согласно которым считают похожими упаковки с товарными знаками "МахеевЪ" и "Майонез" от 30,8% до 39% (ВЦИОМ) и от 45% до 43% (Центр Юрия Левады) потребителей; считают способными ввести в заблуждение упаковки с товарными знаками "МахеевЪ" и "Майонез" от 30,6% до 49,5% (ВЦИОМ) и от 38% до 43% (Центр Юрия Левады) потребителей.

Следует отметить, что данные социологических отчетов существенно различаются в зависимости от характера поставленных вопросов и зачастую не соотносятся между собой.

В частности, по отчету ВЦИОМа 34,8% считают, что упаковка (обозначение) "Махеевъ" Провансаль и товарный знак N 419865 похожи в той или иной мере, однако 43,1% тех же потребителей считают, что, если бы они лично в магазине увидели продукцию, маркированную указанным товарным знаком и представленную упаковку (обозначение) "Махеевъ" Провансаль, то могли бы перепутать их при покупке.

Из данных заключений, следует парадоксальный вывод о том, что "похожесть" товарных знаков не является принципиальным и определяющим критерием для потенциальной возможности для потребителя перепутать их при покупке.

Аналогично и в иных социологических отчетах вариативность полученных данных в зависимости от акцентов в поставленных вопросах не позволяет вывести усредненные показатели для определенного вывода.

В этой связи, более или менее определенным является показатель, отраженный в отчетах, согласно которому 11,6% потребителей вспомнили случаи, когда они купили вместо майонеза "Махеевъ" майонез с обозначением "Майонез", считая, что это продукция одного и того же производителя.

Таким образом, из данных отчетов следует, что потенциально возможность смешения товарных знаков признают от 30,6% до 49,5%, а фактически своими действиями подтверждают данную возможность только 11,6% потребителей. При том, что не указаны факторы, реально повлиявшие на ошибочный выбор потребителя (к примеру, слабое зрение, размещение в торговых точках на одной или соседних полках, витринах и т.п.).

Ссылка ФАС России на представленные ЗАО "Эссен продакшн АГ" письма торговых организаций о том, что в результате сходства упаковок торговые организации ошибались при реализации указанной продукции, расставляя продукцию ОАО "КЖК" на паллетах ЗАО "Эссен продакшн АГ" не может быть признана состоятельной.

Как указывалось выше, рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит, в том числе, из презумпции компетентности и профессионализма индивидуальных предпринимателей и сотрудников торговых организаций, реализующих продукцию производства ОАО "КЖК" и ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Исходя из этого, приобретая продукцию для последующей реализации, предприниматели и торговые организации в силу характера осуществляемой ими деятельности и документооборота не могут не знать, что майонез "МахеевЪ" и майонез "Майонез" производятся различными производителями.

То обстоятельство, что указанная продукция размещается рядом или на одних и тех же полках не может однозначно свидетельствовать о введении в заблуждение предпринимателей и торговых организаций сходством упаковок до степени смешения.

В силу этого, суд апелляционной инстанции считает, что для вывода о том, что регистрация товарного знака является актом недобросовестной конкуренции, сходство товарных знаков не может носить вероятностный характер, а должно быть очевидным для значительной части потребителей (например, addidas, abidas или adibas для спортивных товаров и одежды; Panasonics, Soni для электроники и т.п.).

В ином случае, частичное либо несущественное сходство зарегистрированных товарных знаков в интенсивно насыщенном секторе потребления может позволить действующим участникам рынка ограничить реальную конкуренцию.

Применительно к рынку майонеза необходимо отметить, что в силу обычаев делового оборота значительное количество производителей, разрабатывая упаковку, стараются использовать традиционно сложившиеся сочетания цветов и элементов, обусловленных технологией производства (например, желтого цвета, как указание на то, что при производстве используется желток яиц; изображений овощей, зелени, входящих в состав майонеза).

При том, что рынок майонеза и иных соусов динамично развивается, неизбежно появление упаковок, в той или иной мере содержащих схожие дизайнерские решения упаковок. То есть, в той или иной степени упаковки майонеза будут "похожими" друг на друга.

Соответственно, при оценке различительной способности этих упаковок необходимо исходить из наличия в них элементов и их сочетаний, индивидуализирующих конкретного производителя.

ФАС России считает, что зарегистрированные ОАО "КЖК" товарные знаки не имеют каких-либо ярких индивидуализирующих черт, однако максимально приближены по оформлению к уже известной линейке продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" под торговым знаком "МахеевЪ".

В то же время, ФАС России не опровергается, что согласно заключению специалистов ФИПС Роспатента (письмо Роспатента от 26.05.2011 N 02/31-3406/41) словесные элементы являются фонетически и семантически не сходными.

Кроме того, согласно п.1 ст.1477 ГК РФ товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Сравниваемые товарные знаки имеют характерные элементы, применяемые каждым производителем на своей продукции.

Так, для продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" с товарным знаком "МахеевЪ" отличительным элементом является не только цвет и стилизованный шрифт, но и присутствие в конце словесного элемента выделяющегося по размерам знака "Ъ" (твердый знак либо буква дореформенного русского алфавита "еръ").

В свою очередь, ОАО "КЖК" интегрировало в словесные элементы своих товарных знаков (кроме товарного знака по свидетельству N 418807) изображение фантазийного утенка в галстуке-бабочке и фантазийной курицы. При этом, изображение фантазийного утенка входит в часть товарных знаков ОАО "КЖК", в том числе майонезов (товарные знаки по свидетельствам NN 296604, 298976, 298977, 313127, 313128).

Также следует отметить, что уменьшение размера букв посередине надписи (словесного элемента) в товарных знаках является широко распространенным приемом, поскольку позволяет совместить словесный элемент с иными изобразительными либо словесными элементами, размещаемыми по геометрическому центру композиции.

В частности, в товарных знаках ОАО "КЖК" по свидетельствам N N 419863 и 419864 в центре композиционно размещены словесные элементы с выделенным словом "ГОСТ", а в сравниваемых товарных знаках ЗАО "Эссен продакшн АГ" - "майонез", "провансаль", "провансаль с лимонным соком", "оливковый", "высококалорийный", "67%".

Следует обратить внимание и на то, что сама по себе цель воспользоваться сложившейся на рынке репутацией конкурента, подразумевает действия по минимизации отличий своего товара от товара конкурента и сокрытия реальных данных о себе как производителе товара.

В настоящем случае, стороны не отрицают, что каждый из рассматриваемых товарных знаков включает в себя имеющие правовую охрану и ранее используемые элементы, индивидуализирующие каждого из производителей.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции считает, что вывод ФАС России о сходстве сравниваемых товарных знаков до степени смешения не является определенным либо высоковероятным для квалификации действий ОАО "КЖК" как акта недобросовестной конкуренции.

Поскольку вывод о сходстве товарных знаков до степени смешения являлся определяющим при вынесении ФАС России оспариваемого решения, то в случае признания судом отсутствия такого сходства оценка реальности понесенных убытков, получения конкурентных преимуществ, их причинно-следственной связи теряет правовое значение.

Также ФАС России ссылается на то, что введение в заблуждение потребителей подтверждается и падением объема продаж майонеза "МахеевЪ" при активной рекламной компании по продвижению товара на рынке.

В связи с этим, следует отметить, что методически неверно прямо связывать падение продаж майонеза "МахеевЪ" с появлением на рынке майонеза "Майонез", указывая на перераспределение спроса от продукции ЗАО "Эссен продакшн АГ" к продукции ОАО "КЖК".

Объективно, в ситуации стабильного либо малодинамичного изменения объема спроса на товары определенного вида, перераспределение спроса будет происходит всегда при введении на этот рынок нового товара. При этом, как минимум, необходимо отделить потребителя, введенного в заблуждение, от потребителя, осуществляющего осознанный выбор в пользу нового товара.

Поскольку действия индивидуального предпринимателя Богуславской К.И. по приобретению исключительных прав на рассматриваемые товарные знаки и последующее предоставление прав пользования ими ОАО "КЖК" носят производный от государственной регистрации характер, то следует признать, что указанные действия предпринимателя также не могут быть расценены как акт недобросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для отказа в удовлетворении заявления ОАО "КЖК".

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012 изменить.

Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 17.09.2012 в части признания незаконными действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864, N 419865, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч.2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание Федеральной антимонопольной службы от 16.10.2012 по делу N 1 14/71-12.

В удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "Эссен Продакшн АГ" отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "Казанский жировой комбинат" государственную пошлину по иску в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей и за подачу апелляционной жалобы - 2 000 (две тысячи) рублей.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу индивидуального предпринимателя Богуславской К.И. государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий