Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 09АП-62073/16

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А40-131848/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Якутова Э.В., Каменецкого Д.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "Казанский жировой комбинат"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2016 по делу N А40-131848/12, вынесенное судьей М.М. Кузиным (149-1248)

по заявлению 1) ЗАО "Эссен продакшн АГ", 2) ОАО "Казанский жировой комбинат"

к ФАС России,

третье лицо: ИП Богуславская К.И.

о признании недействительным решения в части и предписания,

при участии:

от заявителей:	1)не явился, извещен; 2)Терешина Н.Ю. по дов. от 19.06.2015 N б/н;
от ответчика:	Кононова Н.В. по дов. от 22.11.2016 N ИА/80521/16;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Казанский жировой комбинат" (ОАО "КЖК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012.

Определением от 07.11.2016 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ОАО "Казанский жировой комбинат" отказал.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ОАО "Казанский жировой комбинат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, указывая на отсутствие его законности и обоснованности.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Эссен продакшн АГ" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ИП Богуславской К.И., извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ЗАО "Эссен продакшн АГ" и ИП Богуславской К.И.

Проверив законность и обоснованность определения в соответствии со ст. ст. 266, 268 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ЗАО "Эссен продакшн АГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 17.09.2012 о признании действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской К.И., связанных с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части отказа в признании действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской К.И. по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 419807, как незаконное и необоснованное.

ОАО "Казанский жировой комбинат" просило в своем заявлении признать недействительными, как незаконные и необоснованные, решение ФАС России от 17.09.2012 в части признания его действий и действий ИП Богуславской К.И., связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N419865 актом недобросовестной конкуренции, и предписание ФАС России от 16.10.2012 по делу N1 14/71-12.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2012 ИП Богуславская К.И. была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования. ИП Богуславская К.И. просила признать недействительным решение ФАС России от 17.09.2012 в части признания действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и ИП Богуславской К.И., связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864 и N 419865, актом недобросовестной конкуренции, так как в ее действиях отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции.

Решением от 25.02.2013 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении требований ЗАО "Эссен продакшн АГ", ОАО "Казанский жировой комбинат" и ИП Богуславской К.И., найдя оспоренное решение ФАС России соответствующим закону и иным нормативным правовым актам и не нарушающим их права и охраняемые законом интересы.

При повторном рассмотрении дела по апелляционным жалобам ЗАО "Эссен продакшн АГ", ОАО "Казанский жировой комбинат", ИП Богуславской К.И. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 31.05.2013 решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 изменил.

Признал недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 17.09.2012 в части признания незаконными действий ОАО "Казанский жировой комбинат" и индивидуального предпринимателя Богуславской Карины Ирековны, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 419863, N 419864, N 419865, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание Федеральной антимонопольной службы от 16.10.2012 по делу N 1 14/71-12. В удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "Эссен Продакшн АГ" отказал. В остальной части решение оставил без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 05.09.2013 постановление суда апелляционной инстанции отменено, решение суда первой инстанции оставил в силе.

Определением от 17.02.2014 ВАС РФ отказано ОАО "Казанский жировой комбинат" в передаче дела в Президиум Верховного Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.09.2013.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 по настоящему делу Арбитражным судом города Москвы отказано в удовлетворении заявленного ОАО "Казанский жировой комбинат" ходатайства о передаче заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2013 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам на рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 определение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 оставлено без изменения.

ОАО "Казанский жировой комбинат" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012.

В качестве вновь открывшегося обстоятельства ОАО "Казанский жировой комбинат" указывает на решение суда Приволжского района г.Казани от 11.12.2014 по делу N 2-5970/14 об отказе в исковых требований ОАО "Казанский жировой комбинат" к Айбулатову Айдару Азатовичу о взыскании денежных средств.

Как усматривается из заявления ОАО "Казанский жировой комбинат" Приволжский районный суд г.Казани по делу N 2-5970/14 пришел к выводу, что товарные знаки N N 419863, 418864 и 419865 и дизайн упаковки майонеза "Майонез", производства ОАО "Казанский жировой комбинат", и товарные знаки N N 192060, 354884 и 350526 и дизайн упаковки майонеза "Махеевъ", производства ЗАО "Эссен продакшн АГ", не являются сходными до степени смешения и не могут способствовать тому, чтобы сопровождаемые ими продукты воспринимались потребителем в качестве принадлежащих одному и тому же производителю, данные обстоятельства являются доказательством отсутствия в действиях ОАО "Казанский жировой комбинат" по приобретению и использованию исключительного права на товарные знаки N N 419863, 418864 и 419865 признаков недобросовестной конкуренции в соответствии с частью 2 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению заявителя, данные обстоятельства являются существенными для дела N А40-131848/2012, рассмотренного Арбитражным судом города Москвы, которые не были и не могли быть известны ОАО "Казанский жировой комбинат".

Рассмотрев заявление ОАО "Казанский жировой комбинат" о пересмотре решения Арбитражного суда г.Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012 по вновь открывшимся обстоятельствам суд первой инстанции обоснованно отказал в его удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Перечень оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам установлен ст.311 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Согласно п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление от 30.06.2011 N 52) судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные ст. 311 АПК РФ, отсутствуют, либо если обстоятельства, установленные ст.311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

В п. 4 Постановления от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что обстоятельства, которые согласно п. 1 ст. 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п.1 ч.2 ст.311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю и факты, на которые ссылается заявитель, не свидетельствуют о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ и, следовательно, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит. Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

В соответствии с п.5 приведенного Постановления существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Решением ФАС России от 16.10.2012 по делу N 1 14/71-12 о нарушении антимонопольного законодательства действия ОАО "КЖК" и ИП Богуславской К.И., связанные с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированные товарные знаки по свидетельствам N N 419863, 418864 и 419865, признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), не допускающей недобросовестную конкуренцию, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

ОАО "КЖК" было выдано предписание, в соответствии с которым ему предписывалось прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации майонеза с наименованием "Майонез" с использованием товарных знаков по свидетельствам N N 419863, 419864 и 419865 в упаковках, вызывающих смешение с упаковкой майонеза "Провансаль" и товарными знаками по свидетельствам N N 192060 и 350526, принадлежащими ЗАО "Эссен продакшн АГ".

Вышеуказанные решение и предписание ФАС России были оставлены в силе решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012.

Как следует из заявления ОАО "КЖК", им были предъявлены исковые требования к Айбулатову А.А. о возмещении убытков в размере 300 000 руб., составляющих сумму штрафа за недобросовестную конкуренцию, уплаченную ОАО "КЖК". Основанием для предъявления иска являлся заключенный между ОАО "КЖК" и Айбулатовым А.А. договор авторского заказа N 237/ОД от 26.08.2003, в соответствии с которым Айбулатов А.А. создал дизайны этикеток для продукции АОА "КЖК" под маркой "Майонез", в дальнейшем зарегистрированные в качестве товарных знаков по свидетельствам N N 419863, 418864 и 419865. При этом исполнитель гарантировал, что не будет использовать при создании дизайнов результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц.

Решением Приволжского районного суда г.Казани от 11.12.2014 по делу N 2-5970/14 было отказано в удовлетворении исковых требований ОАО "КЖК". При этом суд принял во внимание экспертное заключение Союза дизайнеров России, согласно которому художественно-графические решения (дизайн) этикеток (логотипов, товарных знаков) "Майонез", выполненные по договору авторского заказа N 237/ОД от 26.08.2003 и сопоставленные с ними художественно-графические решения (дизайн) этикеток (логотипов, товарных знаков) "Махеевъ" не являются сходными до степени смешения. Кроме того, особенности художественно-графических решений (дизайна) комбинированных товарных знаков N N 419863, 418864 и 419865, реализованных на основе авторских образцов логотипа и этикеток "Майонез" и сопоставленных с ними художественно-графических решений (дизайн) этикеток (логотипов, товарных знаков) "Махеевъ" не могут способствовать тому, чтобы сопровождаемые ими продукты воспринимались потребителем в качестве принадлежащих одному и тому же производителю.

По мнению ОАО "КЖК" обстоятельства, установленные решением Приволжского районного суда г. Казани от 11.12.2014 по делу N 2-5970/14, являются доказательством отсутствия в действиях ОАО "КЖК" по приобретению и использованию исключительного права на товарные знаки по свидетельствам N N 419863, 418864 и 419865 признаков недобросовестной конкуренции и могут рассматриваться в качестве основания для пересмотра решения Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В силу п. 1 ч.2 ст. 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Однако решение Приволжского районного суда г.Казани от 11.12.2014 по делу N 2-5970/14 не содержит описания обстоятельств, которые могут рассматриваться в качестве вновь открывшихся по смыслу п.1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ.

Товарные знаки по свидетельствам N N 419863, 418864 и 419865, принадлежащие ОАО "КЖК", не являлись сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 192060 и 350526, принадлежащими ЗАО "Эссен продакшн АГ". При иных обстоятельствах указанные товарные знаки не могли бы получить государственную регистрацию в соответствии с действующим законодательством РФ.

Что касается упаковки майонеза "Провансаль" под маркой "Махеевъ", то данная упаковка не была защищена в качестве товарного знака.

Соответственно, не имеется оснований утверждать, что Айбулатовым А.А. при исполнении договора авторского заказа N 237/ОД от 26.08.2003 были использованы результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц.

Данные обстоятельства были известны как во время рассмотрения дела N 1 14/71-12 о нарушении антимонопольного законодательства, так и во время судебного обжалования принятых по результатам рассмотрения дела решения и предписания.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что фактически заявление ОАО "КЖК" не содержит описания каких-либо обстоятельств, которые можно было бы трактовать как вновь открывшиеся, а направлено на переоценку установленных обстоятельств и собранных доказательств по делу N 1 14/71-12 о нарушении антимонопольного законодательства, которые были проверены судом и которым была дана правовая оценка в решении Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012.

Апелляционный суд не принимает довод АО "КЖК", что заявление о пересмотре дела по новь открывшимся обстоятельствам рассмотрено с нарушением правил подсудности.

Данное обстоятельство уже было рассмотрено и разрешено определением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 об отказе в передаче заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в Суд по интеллектуальным правам по делу N А40-131848/2012 (149-1248), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, установленным является то, что заявление АО "КЖК" было рассмотрено Арбитражным судом города Москвы с соблюдением правил подсудности. Данное обстоятельство не подлежит повторному доказыванию.

Фактически заявление АО "КЖК" не содержит описания каких-либо обстоятельств, которые можно было бы трактовать как вновь открывшиеся, а направлено на переоценку установленных обстоятельств и собранных доказательств по делу N 1 14/71-12 о нарушении антимонопольного законодательства, которые были проверены судом и которым была дана правовая оценка в решении Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 по делу NА40-131848/2012.

При указанных обстоятельствах, суд не находит оснований для удовлетворения заявления ОАО "Казанский жировой комбинат" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда от 25.02.2013 по делу N А40-131848/2012.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2016 по делу N А40-131848/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов