Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 20АП-2686/13

Тула

6 июня 2013 г.

Дело N А09-10053/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Дорошковой А.Г.,

судей Каструба М.В. и Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Некрасовой С.Е.,

рассмотрев в открытом заседании в режиме видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области апелляционную жалобу заместителя прокурора Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 11.12.2012 по делу N А09-10053/2012 (судья Азаров Д.В.), при участии от Прокуратуры Брянской области: Богдановой Н.С. (доверенность от 10.01.2013), от МКУ "Управление капитального строительства": Петковой И.В. (доверенность от 05.06.2013 N 461-и), от ОАО "Строительно-коммерческая фирма "Комфорт": Кожбаковой О.С. (доверенность от 14.01.2013),от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области: не явились, извещены надлежащим образом.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" г. Брянска (далее - управление, учреждение) о признании недействительным муниципального контракта от 10.10.2012 N 4К-2012 на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию пристройки на 600 мест к лицею N 27 в Фокинском районе г. Брянска.

Определением арбитражного суда от 07.11.2012 к участию в деле в качестве соответчика привлечена сторона оспариваемой сделки - открытое акционерное общество "СКФ "Комфорт".

Решением суда от 11.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заместитель прокурора Брянской области, подав апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11, просил решение суда первой инстанции от 11.12.2012 отменить, оспариваемую сделку признать недействительной как заключенную с нарушением законодательства в сфере размещения государственного (муниципального) заказа.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд жалобу прокурора признал обоснованной и подлежащей удовлетворению.

МКУ "Управление капитального строительства" г. Брянска без проведения торгов заключило с ОАО "СКФ "Комфорт" муниципальный контракт от 10.10.2012 N 4К-2012 на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию пристройки на 600 мест к лицею N 27 в Фокинском районе г. Брянска от 10.10.2012.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ) может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями указанного Закона.

Частью 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ предусмотрен перечень случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). В частности, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно (пункт 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов).

К непреодолимой силе в соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Законодательство Российской Федерации не устанавливает исчерпывающего перечня обстоятельств, которые в сфере размещения заказа можно признать чрезвычайными и непредотвратимыми, в связи с чем при разрешении вопроса о правомерности применения заказчиком пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ разрешается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Такими обстоятельствами, по мнению МКУ "Управление капитального строительства", является образование дефектов на примыкающих участках нового корпуса (крыша, стены, фундамент) из-за динамики от разборки старого спортзала, в виду отсутствия его консервации и воздействия неблагоприятных климатических факторов, а также капиллярного подсоса влаги в паводки 2011-2012 г.г., вследствие чего возможно ограничение текущего учебного процесса в примыкающих помещениях.

Из заключения ОАО "Брянскагропромпроект" и ООО "Реал-проект" следовало, что дальнейшее воздействие осенних дождей и зимних морозов 2012 г. приведет к возможному ограничению текущего учебного процесса в примыкающих помещениях действующего учебного корпуса.

Расценив указанные причины в качестве непреодолимых и принимая во внимание социальную значимость образовательного учреждения, призванного обеспечить непрерывный учебный процесс, суд признал иск Управления ФАС не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не согласился с указанными выводами по следующим основаниям.

Исходя из смысла вышеназванных правовых норм, обстоятельства непреодолимой силы не могут быть прогнозируемыми.

В настоящем случае разборка спортзала, примыкающего к зданию лицея, в результате чего обнажены трещины цокольной части стены перехода, произведена в 2009 году. Проект строительства пристройки прошел государственную экспертизу, определившую сметную стоимость работ в размере 205 574 130 рублей, в 2011 году.

Государственный контракт по цене 330 674 495 рублей заключен с единственным исполнителем в октябре 2012 года, то есть через существенный промежуток времени (2 года) после установления необходимости проведения работ. Невозможность проведения торгов в течение указанного периода не подтверждена. Сам муниципальный контракт предусматривает выполнение работ с 10 октября 2012 г. по август 2014 г.

В настоящее время финансирование строительства из бюджета не производится, что стороны не отрицают.

Категория объекта недвижимости, социальный статус учреждения-владельца сами по себе не являются основанием для размещения государственного заказа без проведения торгов (постановления ФАС Центрального округа от 23.03.2012 N А68-1291/2011, ФАС Уральского округа от 05.09.2012 N Ф09-6507/12).

Кроме того, рассматриваемый контракт предусматривал возведение нового объекта, в то время как экспертное заключение ООО "Реал-проект" от 21.05.2012 не исключало проведение срочных работ по консервации объекта с последующим усилением и защитой (л. д. 40).

При таких обстоятельствах ответчиками не доказано наличие чрезвычайных обстоятельств и непреодолимой силы, с которыми действующее законодательство связывает возможность заключения государственного контракта путем размещения заказа у единственного исполнителя (подрядчика).

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

Из пункта 5 статьи 10 Закона N 57-ФЗ следует, что нарушение порядка размещения заказа является основанием для признания арбитражным судом соответствующих сделок или торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Настоящий иск заявлен Управлением ФАС Брянской области, являющимся лицом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказа. Принятие МКУ "УКС" г. Брянска решения о выборе способа размещения заказа в нарушение норм Закона N 94-ФЗ изначально нарушило законные интересы неопределенного круга лиц, осуществляющих деятельность по строительству объектов капитального строительства и претендующих на заключение контракта. По итогам торгов должна быть определена и цена объекта.

В рамках настоящего иска на истца не возлагается обязанность подтверждать нарушение иных публичных интересов.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 11.12.2012 по делу N А09-10053/2012 отменить, заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области удовлетворить.

Признать недействительным муниципальный контракт от 10.10.2012 N АК -2012, заключенный муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства" г. Брянска и открытым акционерным обществом "СФК "Комфорт", на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию пристройки на 600 мест к лицею N 27 в Фокинском районе г. Брянска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. Кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Г. Дорошкова

Судьи

М.В. Каструба О.Г. Тучкова