Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 08АП-2208/13

город Омск

06 июня 2013 г.

Дело N А46-27036/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зорина О.В.

судей Семёнова Т.П., Смольникова М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарями судебного заседания Зинченко Ю.О., Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2208/2013) общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 февраля 2013 года по делу N А46-27036/2012 (судья Шамгонова Ж.Г.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" (ОГРН 1055513051901, ИНН 5507077225) к Администрации Любинского муниципального района Омской области (ОГРН 1025501702973, ИНН 5519001990), Министерству финансов Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), при участии в качестве третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) - о взыскании 270 891 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" - Гуложенкова Е.В. по доверенности б/н от 01.11.2012;

от Администрации Любинского муниципального района Омской области - Шевцов И.И. по доверенности от 22.02.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко О.И. по доверенности от 09.01.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" (далее - ООО "Сибирская земля", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к Администрации Любинского муниципального района Омской области, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Администрация, УФАС) о взыскании упущенной выгоды в сумме 270 891 руб. 50 коп.

Определением от 08.11.2012 суд исключил из числа ответчиков УФАС и привлек его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, а также привлек участию в деле в качестве соответчика Министерство финансов Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы России (далее - Министерство финансов).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.02.2013 по делу N А46-27036/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Сибирская земля" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- вывод суда о том, что заявка истца содержала лучшие условия исполнения контракта только по одному из четырех критериев (по цене) является ошибочным, поскольку суд не принял во внимание и не проанализировал в достаточной мере условия предложенные участниками размещения заказа, содержащиеся в Протоколе N 6/3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 15.09.2009. Истцом были предложены наиболее выгодные условия по нескольким критериям, а именно: по сроку выполнения работ, уровню деловой репутации, наличию технологического оборудования и производственных мощностей, цены контракта;

- факт виновного поведения Администрации подтверждается также решением УФАС N 03-10.1/128-2009 от 24.09.2009, согласно которому единая комиссия по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе Любинского района в нарушение установленного порядка оценки заявок допустила округление расчетных показателей, что в ряде случаев привело к присвоению одинаковых баллов участникам размещения заказа, сделавших разные предложения об условиях исполнения контракта, чем нарушила часть 2 статьи 28 Федерального закона "О размещении заказов";

- указание суда на то, что истец не оспорил заключенный по результатам конкурса муниципальный контракт является неправомерным, поскольку истец не мог оспорить муниципальный контракт, заключенный с ООО "Сфера", до момента вступления в законную силу решения суда, которым удостоверяется незаконность решения вынесенного УФАС. К моменту вступления указанного решения суда в законную силу контракт был уже исполнен, в связи с чем, истец утратил возможность защитить свои интересы путем оспаривания данного контракта; истец использовал все возможные способы защиты своих прав: жалобы, в том числе на действия УФАС, исковое заявление, попытка привлечения к административной ответственности, обеспечительные меры, исполнительное производство;

- указание суда на вероятностный характер связи между действиями ответчиков и наступившими последствиями для истца в виде упущенной выгоды, является необоснованным, так как согласно положениям пункта 2 статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой являются такие неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, в случае если бы его право не было нарушено;

- факт причинения ущерба истцу выражается в неполученных доходах, которые должны были быть получены при заключении контракта на право проведения кадастровых работ, связанных с разграничением государственной собственности на землю;

- размер ущерба, причиненного истцу подтверждается предоставленной сметой и был определен с учетом разумных затрат, которые бы истец понес при исполнении контракта (затраты при исполнении контракта и расход по отчислению налоговых платежей).

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Администрация, УФАС, Федеральная антимонопольная служба представили отзывы, в которых просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.04.2013 был объявлен перерыв до 25.04.2013, протокольным определением от 25.04.2013 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 28.05.2013.

28.05.2013 в заседании суда был объявлен перерыв до 30.05.2013 года, информация о перерыве была своевременно размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

До перерыва стороны обеспечили явку представителей. В заседании суда представитель ООО "Сибирская земля" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ответил на вопросы суда. Представители ответчиков поддержали возражения на апелляционную жалобу, ответили на вопросы суда.

После перерыва явку представителя обеспечил истец. В связи с этим исследование доказательств дополнительно не осуществлялось, суд удалился для вынесения судебного акта по существу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 05.02.2013 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу о том, что между действиями ответчиков и причиненным истцу вредом существует вероятностная связь, наличие которой зависит от ряда событий (признание победителем истца, заключение контракта, надлежащее исполнение его истцом, возможность расторжения контракта). При этом суд первой инстанции указал, что истцом не доказано совершение всех необходимых действий для получения соответствующей выгоды и неполучения этой выгоды исключительно в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) ответчиками своих обязанностей. Представленная истцом смета, судом первой инстанции во внимание не принята, поскольку не подтверждала факт несения затрат ООО "Сибирская земля" именно в такой сумме. Также судом первой инстанции учтено, что ООО "Сибирская земля" не оспаривало заключенный по результатам открытого конкурса контракт, само размещение заказа, а также не заявляло требований о понуждении Администрации заключить контракт с ним.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее:

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчиком по делу о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, должны признаваться Российская Федерация, соответствующий субъект Российской Федерации или муниципальное образование в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа.

Согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Следовательно, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Как усматривается из материалов дела, Администрацией (заказчиком) был проведен открытый конкурс на право заключения муниципального контракта на проведение кадастровых работ, связанных с разграничением государственной собственности на землю (номер извещения N 16566).

По результатам конкурса был опубликован протокол рассмотрения заявок от 10.09.2009 N 6/2 о допуске к участию в конкурсе ООО "Сибирская земля", ООО "Сфера", ООО "Национальный земельный фонд", ГП Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" (том 1 листы дела 31-32).

Позднее был опубликован протокол оценки и сопоставления заявок от 15.09.2009 N 6/3, по результатам которого первое место получило ООО "Сфера", второе место получило ООО "Сибирская земля", третье - ООО "Национальный земельный фонд", четвертое - ГП Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" (том 1 листы дела 35-41).

ООО "Сибирская земля" обратилось с жалобой на действия единой комиссии заказчика.

На основании жалобы на действия единой комиссии Администрации при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на проведение кадастровых работ, связанных с разграничением государственной собственности на землю, УФАС по Омской области была проведена внеплановая проверка размещения заказа в полном объеме, по результатам которой принято решение и предписание от 24.09.2009 N 03-10.1/128-1009 (том 1 листы дела 63-73).

В решении N 03-10.1/128-1009 от 24.09.2009 УФАС по Омской области указало, что единая комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе нарушила требования конкурсной документации о присвоении баллов участникам конкурса по ряду критериев, а также что ООО "Сибирская земля" было незаконно допущено единой комиссией заказчика к участию в открытом конкурсе, поскольку в составе заявки общества не прошита опись документов.

В предписании от 24.09.2009 N 03-10.1/128-1009 Администрации предложено отменить протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 10.09.2009 N 6/2 и протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 15.09.2009 N 6/3, провести процедуру рассмотрения заявок, оценки и сопоставления заявок, исключив нарушения, указанные в решении.

Администрация 02.10.2009 уведомила ООО "Сибирская земля" о том, что во исполнение предписания УФАС об устранении нарушений законодательства о размещении заказов единой комиссией Администрации было проведено повторное заседание комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения муниципального контракта на проведение кадастровых работ, по результатам которого ООО "Сибирская земля" к участию в конкурсе не допущены в связи с несоответствием заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации - опись документов в составе заявки не прошита (протокол рассмотрения заявок от 01.10.2009 N 6/2).

Между тем, ООО "Сибирская земля", полагая, что решение УФАС по Омской области о незаконном допущении ООО "Сибирская земля" к участию в открытом конкурсе не соответствует нормам закона, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения УФАС в указанной части.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.11.2009 по делу N А46-20419/2009, оставленным без изменения постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.05.2010, решение УФАС по Омской области от 24.09.2009 N 03-10.1/128-1009 признано незаконным в части признания в действиях Администрации нарушения требований пункта 4 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) - несоответствие заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации, и выдаче Администрации предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Обращаясь с иском о взыскании упущенной выгоды ООО "Сибирская земля" ссылалось на то, что оно было отстранено от участия в конкурсе незаконно, а в случае своего участи в конкурсе и правильного присвоения Администрацией баллов участникам конкурса по каждому из критериев, истец оказался бы победителем и именно с ним был бы заключен контракт.

Эти обстоятельства полностью подтверждаются материалами дела.

Действительно, как усматривается из решения УФАС по Омской области от 24.09.2009 N 03-10.1/128-2009 Администрацией при оценке и сопоставлении заявок на участие в открытом конкурсе нарушены требования части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов, а именно единой комиссией допущено округление расчетных показателей, что привело к присвоению одинаковых баллов участникам размещения заказа, сделавших разные предложения об условиях исполнения контракта.

Управление констатировало необходимость дробного присвоения баллов в ситуации наличия двух лучших предложений из четырех.

Управление констатировало указанную необходимость в отношении следующих критериев:

- цена контракта;

- срок выполнения работ;

- срок предоставления гарантий качества;

- квалификация участника.

Из части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов следует, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Пунктом 11 информационной карты (приложение 1 к конкурсной документации) установлено, что балл участников конкурса по каждому критерию рассчитывается по формуле: Бn = Аn * Кn, где Б - бал участника конкурса, n - порядковый номер критерия, А - число в диапазоне от 1 до 3 в зависимости от предложенных условий, К - коэффициент весомости данного критерия.

Балл по каждому критерию присваивается пропорционально выгодности предложенных участниками размещения заказа условий исполнения контракта.

Так, участниками размещения заказа предложена следующая цена контракта: ООО "Сибирская земля" - 500 681 руб. 38 коп., ООО "Сфера" - 938 777 руб. 58 коп., ООО "Национальный земельный фонд" - 1 020 000, ГП "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" - 1 208 241 руб.

По итогам оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, ООО "Сибирская земля" за предложение в 500 681 руб. 38 коп. получило по критерию "цена контракта" 3 балла и с учетом коэффициента весомости данного критерия (0,4) набрало 1,2 балла.

При этом, ООО "Сфера" за предложение в 938 777 руб. 58 коп. также получило по критерию "цена контракта" 3 балла и с учетом коэффициента весомости данного критерия (0,4) набрало 1,2 балла.

Суд отмечает, что данный критерий имел наивысший коэффициент весомости (том 1 лист дела 41).

То есть, при разнице предложений в размере 438 096 руб. 20 коп., единой комиссией каждому из участников присвоено по 3 балла, без учета пропорциональности выгоды предложений этих участников.

Суд апелляционной инстанции считает, что при соблюдении Администрацией порядка присвоения баллов ООО "Сибирская земля" набрало бы максимальное количество баллов, и заявке этого лица был бы присвоен первый номер.

Оценив и сопоставив заявки на участие в открытом конкурсе, поступившие от ООО "Сибирская земля", ООО "Сфера" и ГП "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как указано выше, участниками размещения заказа предложены следующие цены контракта: ООО "Сибирская земля" - 500 681 руб. 38 коп., ООО "Сфера" - 938 777 руб. 58 коп., ООО "Национальный земельный фонд" - 1 020 000, ГП "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства" - 1 208 241 руб.

То есть минимальная предложенная цена контракта составила 500 681 руб. 38 коп., максимальная 1 208 241 руб., в свою очередь средняя цена предложения, за которую могли бы быть присвоены 2 балла, составила 854 461 руб. 19 коп. ((1 208 241 руб. + 500 681 руб. 38 коп.) / 2).

Учитывая порядок присвоение баллов пропорционально выгодности предложенных условий контракта, ООО "Сибирская земля", предложившее минимальную цену, получило бы 3 балла, ГП "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства", приложившее максимальную цену - 1 балл, лицо, предложившее среднюю стоимость контракта - 2 балла.

Поскольку ООО "Сфера" предложило стоимость контракта в размере 938 777 руб. 58 коп., оно должно было бы получить 1,82 балла (854 461 руб. 19 коп./938 777 руб. 58 коп. х 2 балла).

ООО "Национальный земельный фонд" со своей стоимостью (854 461 руб. 19 коп./1 020 000 х 2 балла) должен был получить 1,67 баллов без коэффициента весомости.

Таким образом, ООО "Сфера" за предложение в 938 777 руб. 58 коп. должно было получить по критерию "цена контракта" с учетом коэффициента весомости данного критерия 0,73 балла (1,82 * коэффициент весомости критерия (0,4)).

Тогда как ООО "Сибирская земля" по этому критерию должен был получить и получил 1,2 балла.

В целях определения возможного победителя сопоставление заявок других двух участников (ООО "Национальный земельный фонд", ГП "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства"), поскольку из протоколов оценки и сопоставления заявок со всей очевидностью следует, что их предложения не позволяли указанным лицам претендовать на победу в конкурсе.

По критерию "срок выполнения работ" предложение истца также было лучшим, поэтому дополнительного определения балла по этому критерию суду не требовалось.

По критерию "срок предоставления гарантий качества" условия, предложенные двумя лидерами конкурса, были одинаковыми.

По критерию "квалификация участника" у антимонопольного органа отсутствовала компетенция в отношении определения правильности оценки и сопоставления заявок, поскольку согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении проверок не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критерию, указанному в пункте 1.1 части 4 статьи 28 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" суд вправе дать оценку ненормативному правовому акту даже в том случае, если он не оспаривался в суде.

Поэтому суд исходит из баллов, присвоенных по данному критерию Администрацией при первоначальном сопоставлении заявок.

Таким образом, суммарный балл заявок при первоначальном сопоставлении даже без учета корректировки по сроку выполнения работ в связи с корректировкой по цене контракта для ООО "Сибирская земля" составил бы 2,6 балла (0,6 + 0,6 + 0,2 + 1,2), в то время как ООО "Сфера" получило бы 2,33 балла (0,6 + 0,6 + 0,4 + 0,73).

При указанных обстоятельствах заявке ООО "Сибирская земля" следовало присвоить первый номер и данное лицо со всей очевидностью стало бы победителем конкурса, если бы его не сняли с этого конкурса.

Вывод о том, что ООО "Сибирская земля" является, участником конкурса, заявке которого следовало присвоить первый номер, а заявке ООО "Сфера" - второй, также изложен и в определении УФАС по Омской области от 06.10.2009 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (том 1 листы дела 76-78).

Вопреки утверждению суда первой инстанции о том, что вероятный победитель конкурса (в случае, если бы право истца не было нарушено федеральным и местным органами) является неизвестным, суд вправе в пределах своей компетенции установить лицо, заявке которого следовало бы присвоить первый номер на основании представленных в дело доказательств.

Это подтверждено и сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 7171/10 по делу N А24-1694/2009).

Поскольку ООО "Сибирская земля" не стало победителем конкурса из-за действий и Управления и Администрации и поскольку именно действия обоих ответчиков привели к тому, что истец утратил возможность получить доход, на который он был вправе рассчитывать, следует признать, что между неполучением истцом дохода, на который он был вправе рассчитывать, и действиями ответчиков имеется причинная связь.

Если бы Администрация оценила и сопоставила заявки надлежащим образом при первоначальной оценке, истец бы стал победителем.

Если бы Управление не воспрепятствовало участию истца при повторной надлежащей оценке, он также стал бы победителем.

Таким образом, факт причинения вреда ООО "Сибирская земля" действиями ответчиков доказан.

Неверный порядок присвоения баллов при оценке и сопоставлении заявок на участие в открытом конкурсе установлен судом апелляционной инстанции, незаконность снятия истца с конкурса, осуществленного УФАС, подтверждена вступившим в законною силу судебным актом.

Поэтому вина в том, что ООО "Сибирская земля" не стало победителем в открытом конкурсе лежит на Администрации и УФАС.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что между действиями ответчиков и причиненным истцу вредом существует вероятностная связь. Суд посчитал, что в случае победы истца при рассмотрении заявок, невозможно утверждать, что ООО "Сибирская земля" выполнило бы предусмотренные контрактом работы.

Данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции признает ошибочным.

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, а обратное подлежит доказыванию.

Между тем, каких-либо доказательств, направленных на то, что ООО "Сибирская земля" не могло исполнить контракт в случае признания победителем конкурса, ни Администрацией, ни УФАС не представлено, каких-либо ходатайств, направленных на установление данного обстоятельства ответчики в суде первой инстанции не заявляли.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не предлагал истцу дополнительно раскрыть наличие у него возможностей для выполнения контракта.

Наоборот, истцом предприняты все меры, направленные на получение выгоды.

В настоящем случае такими мерами являются участие ООО "Сибирская земля" в открытом конкурсе, предоставление заявки на участие, обращение с жалобой на действия единой комиссии, оспаривание решения и предписания УФАС.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ неполученные доходы - это доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Понятие обычных условий гражданского оборота уже само по себе содержит в своей основе добросовестность этого оборота, то есть также содержит в себе презумпцию добросовестности.

Если лицо участвует в конкурсе, предполагается, что оно будет исполнять соответствующий контракт.

Если же у него в обычае не исполнять контракты, то ответчики вправе представить соответствующие доказательства.

По расчету истца доход, который могло бы получить ООО "Сибирская земля" если бы стало победителем конкурса составил бы 270 891 руб. 50 коп. (500 681 руб. 38 коп. (цена контракта) - 199 749 руб. (затраты истца) - 30 010 руб. 88 коп. (налоги)).

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательств расчетный размер затрат истца и указал, что представленная смета не подтверждает факта затрат ООО "Сибирская земля" именно такой суммы при выполнении работ по открытому конкурсу на проведение кадастровых работ.

Однако она и не может подтверждать факт затрат, поскольку контракт истцом не выполнялся по вине ответчиков.

Затраты истца в будущем могут быть исключительно расчетными.

Из содержания сметы (том 1 лист едал 14) усматривается, что в затраты истцом включены стоимость подготовительных работ, составление схемы земельного участка, работ, связанных с межеванием земель, транспортные расходы, налоги и отчисления.

Истец раскрыл свои предполагаемые затраты с указанием их стоимости.

При этом ответчики каких-либо возражений относительно затрат, указанных в смете не представили, так же как не представили и доказательств того, что указанные в смете расценки не соответствуют сложившимся на рынке ценам (выше, чем указано).

Суд первой инстанции при наличии у него сомнений не предлагал истцу дополнительно обосновать приведенный расчет.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о не подтверждении истцом факта несения затрат противоречит принципам равноправия и состязательности сторон (статьи 8 и 9 АПК РФ) и умаляет процессуальные права истца по сравнению с ответчиками.

Расчет размера упущенной выгоды, осуществленный истцом, судом проверен, является правильным.

Кроме того, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006 суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков при доказанности факта причинения убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Поскольку представляется очевидным, что истец не мог принять участие в конкурсе, не преследуя имущественной выгоды, факт причинения ему убытков незаключением с ним контракта является доказанным.

Поэтому размер убытков подлежит установлению судом с учетом доводов и возражений сторон, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Таким образом, исковые требования истца о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 270 891 руб. 50 коп. подлежат удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции о ненадлежащем способе защиты права в связи с тем, что ООО "Сибирская земля" не оспаривало заключенный по результатам открытого конкурса контракт, само размещение заказа, а также не заявляло требований о понуждении Администрации заключить контракт с ним не могут служить основанием для отказа в иске.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ в своих актах (например, постановление Конституционного Суда РФ от 21.05.2013 N 10-П, постановления от 14 июля 2005 года N 8-П, от 26 декабря 2005 года N 14-П, от 25 марта 2008 года N 6-П и др.), право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, а также международно-правовыми актами, являющимися в силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), предполагает, как не только право на обращение в суд, но и гарантии, позволяющие реализовать его в полном объеме и обеспечивающие эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости и равенства.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается сторонами к моменту восстановления истца в правах участника конкурса муниципальный контракт, заключенный с ООО "Сфера" уже был исполнен.

Сложившейся судебной практикой неоднократно подтверждено, что удовлетворение иска о признании недействительным размещения заказа в условиях, когда контракт уже исполнен, не может привести к восстановлению прав лица, не ставшего победителем торгов, а, следовательно, такой иск не подлежит удовлетворению (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 N 10623/03 по делу N А40-42658/02-63-453, Определение ВАС РФ от 11.11.2011 N ВАС-11560/11 по делу N А46-9323/2010).

Таким образом, единственным способом эффективного восстановления своего нарушенного права является обращение ООО "Сибирская земля" с настоящим иском.

При ином подходе следует признать, что единственной целью обращения истца в суд за защитой нарушенного права при оспаривании действий государственного и муниципального органа было бы получение судебного решения, а не реальное и эффективное восстановление нарушенного права.

Такой подход не соответствует конституционному смыслу права на суд.

Кроме того, такой подход позволяет органам, осуществляющим размещение государственного или муниципального заказа, а также соответствующим публичным образованиям полностью уйти от ответственности за незаконные действия своих должностных лиц и исключает достижение таких целей законодательства о размещении заказов, как эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Согласно пункту 1 статьи 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Как следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09-113-880, гражданские отношения основаны на принципах равенства сторон этих отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения.

Поэтому освобождение публично-правовых образований от любой ответственности за незаконные и недобросовестные действия должностных лиц в ущерб интересам добросовестного участника размещения заказа противоречит основным началам гражданского законодательства.

Согласно пунктам 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права являются основаниями для отмены судебного акта.

В силу статьи 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

При этом от имени казны РФ или муниципального образования по искам о возмещении вреда в суде выступает главный распорядитель бюджетных средств (статья 158 ГК РФ).

В данном случае от имени Российской Федерации - Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.5. Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331"Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе").

Представитель Администрации также подтвердил наличие у Администрации полномочий главного распорядителя бюджетных средств в части права выступать в суде от имени муниципального образования по искам о возмещении вреда.

Соответственно эти обстоятельства не подлежат доказыванию (статья 70 АПК РФ).

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" совместный характер действий, в результате которых потерпевшему может быть причинен вред, может подтверждать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (умысла).

В данном случае незаконные действия лица, разместившего заказ, и Управления не являются совместными, поэтому оснований для солидарной ответственности не имеется.

Вместе с тем именно совокупность действий Управления и Администрации привела к причинению вреда.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает размер ответственности двух публично-правовых образований равным и определяет размер взыскания в равных долях.

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.0.2013 по делу N А46-27036/2012 подлежит отмене, с разрешением вопроса по существу.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 269, пунктами 1 и 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2208/2013) общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" удовлетворить.

решение Арбитражного суда Омской области от 05 февраля 2013 года по делу N А46-27036/2012 (судья Шамгонова Ж.Г.) отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить.

Взыскать с Администрации Любинского муниципального района Омской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" за счет казны муниципального образования возмещение вреда в сумме 135 445 руб. 75 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы в сумме 5 205 руб. 91 коп.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская земля" за счет казны Российской Федерации возмещение вреда в сумме 135 445 руб. 75 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы в сумме 5 205 руб. 91 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова